CSJ - SL1810-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1810-2020 Radicación n.° 73224 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCÍA PINZÓN DE MURILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Lucía Pinzón de Murillo demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 73224 fin de que sea condenado al pago de las mesadas pensionales causadas del «01 de enero de 2006» hasta el «30 de octubre de 2007»; así como los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto a dicho retroactivo y frente a «cada una de las mesadas que conforman el retroactivo causado del 01 de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2010», las cuales le fueron sufragas mediante resolución 26925 de septiembre de 2010; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que el 14 de septiembre de 2004 solicitó a la demandada el

reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue negada a través de la Resolución 2260 de 2008; que interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación; que mediante Acto Administrativo 30260 de julio de 2009 la entidad de seguridad social repuso la determinación recurrida y, en su lugar, le reconoció la pensión de vejez pero «fue dejada en suspenso hasta que acreditara la carta de compromiso con la entidad de salud y a los factores salariales faltantes»; que nuevamente interpuso los recursos de ley; que ante la tardanza en su definición promovió acción de tutela y posterior incidente de desacato; que por Resolución 26925 de septiembre de 2010 fue incluida en nómina de pensionados y se ordenó el pago de las mesadas causadas desde el 1º de octubre de 2007; y que cotizó hasta llegar a 1.090 semanas, lo cual ocurrió por el retardo en la definición de su derecho pensional, dejando de «recibir el retroactivo de 20 mesadas junto con las mesadas adicionales».

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 73224 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que le negó la pensión de vejez mediante resolución 2260 de 2008; que la accionante cotizó 1.090 semanas; que al resolver el recurso de reposición que interpuso la afiliada contra dicha negativa, con Resolución 30260 de 2009 revocó y le otorgó esa prestación, pero dejó en suspenso la inclusión en nómina de pensionados; que a través del Acto

Administrativo 26925 de 2010 finalmente fue incluido en la nómina; y de los restantes supuestos fácticos manifestó que no le constaban. En su defensa adujo que a actora no le asiste derecho a las pretensiones imploradas, pues los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez los cumplió con posterioridad a la solicitud de esa prestación, no habiendo lugar al pago de intereses moratorios. Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de abril de 2015, declaró probadas las excepciones de carencia de causa para demandar e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y, por consiguiente, absolvió a la demandada de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 73224 la totalidad de las pretensiones. Impuso costas a cargo de la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 3 de septiembre de 2015, confirmó la decisión de primera instancia. No impuso costas en la alzada.

El juez plural indicó que en el sub lite no era objeto de discusión que la demandada le reconoció la pensión de vejez a la actora, la cual fue dejada en suspenso hasta

cuando fue incluida en nómina y posteriormente se le canceló las mesadas. Resaltó igualmente, que tal como lo definió el fallador de primer grado y está demostrado en el plenario, la última cotización en materia pensional se hizo para el ciclo de septiembre de 2007. Bajo ese escenario adujo que, si bien existen situaciones que permiten que opere el retiro o desafiliación tácito tal como se dejó expuesto en sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38776, en donde se expusieron algunas situaciones a partir de las cuales se infiere la intención de «abandonar el sistema», tales como la terminación del vínculo laboral, dejar de hacer pago de cotizaciones y el cumplimiento del requisito de la edad; a partir de lo anterior resaltó que la decisión debía ser confirmada, pues si bien en este asunto en particular, la pensión de vejez se adquirió

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 73224 cuando se cumplieron los requisitos de densidad de semanas y edad, lo cierto era que el retiro del sistema de la accionante se produjo solo hasta el 30 de septiembre de 2007, de allí que su pago procedía a partir del 1º de octubre siguiente, tal como en efecto ocurrió.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la determinación del a quo, para en su lugar condenar a la

accionada a «reconocer y pagar a la actora la pensión de vejez a partir del 23 de noviembre de 2000», junto con los intereses moratorios, proveyendo en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 24, 36 y 141 de la Ley 100 de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 73224 1993; 50, 60, 61, 66A y 145 del CPTSS y, en concordancia con los artículos 174, 177, 187, 194, 197, 213, 248, 251 y s.s. del CPC dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: El quebrantamiento aludido se debió a que el sentenciador de segundo grado incurrió en el manifiesto y protuberante yerro fáctico de dar por demostrado que, la desafiliación o retiro del sistema, tuvo lugar el 30 de septiembre de 2007, lo que le llevó a incurrir, igualmente, en los yerros fácticos que a continuación enunciamos así:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora LUCÍA PINZON cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de

vejez el día 23 de noviembre de 2000, toda vez que en esa fecha cumplió 55 años de edad y tenía 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

2. No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones más allá de las requeridas por ley, fueron provocadas por la demandada mediante la resolución No. 008345 del 18 de marzo de 2005.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada se demoró injustificadamente en reconocer la pensión y desatar los recursos, lo que la hace acreedora al pago de los intereses moratorios.

Como pruebas mal apreciadas relaciona las Resoluciones 8345 del 18 de marzo de 2005 (f.o 31 de la carpeta administrativa), 030260 del 3 de julio de 2009 (f.o 19 a 20) y 026925 del 8 de septiembre de 2010 (f.o 31 a 33); y como dejadas de valorar enlista las siguientes probanzas: reporte de semanas cotizadas (f.o 7 de la carpeta administrativa), sentencias de tutela (f.o 11 a18 y 23 a 28), reclamación administrativa (f.o 47 a 49), Resolución 8345 de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 73224 2005 (f.o. 31 de la carpeta administrativa), Resolución 2260 de 2008 (f.o 8), recursos gubernativos (f.o 9 a 10 y 21 a 22), incidente de desacato (f.o 29 y 30), confesión hecha al contestar el hecho 11 de la demanda (f.o 79 a 83) y «Fijación

del litigio (Audio de folio 95 A y acta de folio 96 a 97)». El recurrente en la demostración del cargo expone que el Tribunal, luego de referirse a la sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38776, debía confirmarse el fallo de primer grado en la medida que era necesaria la desafiliación o retiro del sistema de la demandante para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, lo cual a su juicio ocurrió el 30 de septiembre de 2007, de modo que la pensión debía reconocerse a partir del 1º de octubre de igual año, como en efecto sucedió, todo lo cual es equivocado. Sostiene que de dicho análisis se desprende el error del Tribunal, en tanto no individualizó la prueba que le sirvió de soporte para su decisión, además que se «refiere, en lo que viene al cargo, a la última cotización hecha, mas no a la voluntad de desafiliarse» de la asegurada. Indica que «como en el presente caso no se allegó prueba de la desafiliación, siguiendo los lineamientos de la sentencia que sirvió de base a la decisión que atacamos, ha de inferirse que, el derecho de mi patrocinada, se causó el 23 de noviembre del año 2000, fecha en la cual cumplió el requisito de la edad», tal como consta en la documental de folio 46 que no analizó el fallador de alzada, aunado a que:

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 73224 […] como se prueba con la documental de folio 7 de la carpeta administrativa digital contenida en el CD de folio 132 allegado al

plenario mediante folio 131, así como 38 a 40 del expediente, que tampoco el ad quem avizoró, cumplió el número de semanas cotizadas como que para diciembre 31 de 1994 ya había acumulado 547 semanas. Cumpliendo con ello las 500 semanas de que trata el artículo 12 del decreto 758 de 1990. Expresa que si bien cotizó después de causado el derecho y «hasta el 30 de septiembre de 2007», ello obedeció a que fue «inducida por la demandada quien, pese a que sabía que mi representada ya había cumplido los requisitos para la pensión, negó la prestación mediante resolución No. 8345 del 18 de marzo de 2005 visible a folio 31 de la Carpeta Administrativa», a lo que se suma que también le negó la prestación a través de la Resolución 02260 del 29 de enero de 2008 (f.o 8) que se profirió en cumplimiento a un fallo de tutela. Destaca que cuando el ISS resolvió el recurso de reposición reconoció el derecho pensional pero dejó en suspenso su cancelación «hasta tanto la actora acreditara afiliación en salud por estar "desafiliada" (Resolución 030260 de julio 3 de 2009, Folio 20) sin este ser requisito para el disfrute de la pensión». Señala que «del cumplimiento de los requisitos, puede inferirse la desafiliación del sistema en noviembre 23 del año 2000», de allí que lo procedente era acceder a lo peticionado en la demanda inicial, máxime que la entidad de seguridad social fue compelida por vía de tutela a decidir sobre el derecho de la actora, tal como se desprende de las

documentales de folios 11 a 12 y 23 a 28, que el ad quem

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 73224 tampoco analizó. Dice que, si bien mediante la Resolución 030260 de 2009 le fue reconocida la pensión de vejez a la demandante, dicho acto fue impugnado oportunamente (f.o 21 a 22), a lo que se suma que «con la demanda, se cuestionó la fecha de reconocimiento, al tiempo que se persigue el pago de las mesadas insolutas, junto con sus intereses, lo que controvierte la afirmación de no haber sido objeto de discusión. Así como también se pretenden los intereses moratorios respecto del retroactivo pagado». Destaca que también predica la apreciación errada de la documental que obra a folios 31 y s.s., pues si bien allí se «ordenó la inclusión en nómina, no menos lo es que, como quedó consignado, la demandante, con el libelo de la acción cuestionó tanto la fecha de causación de la pensión, como la cuantía del retroactivo y los intereses moratorios». Expone que al proceso se allegaron otros medios de convicción que conducen a la demostración de los yerros fácticos que se le imputan al fallo atacado, como lo es la reclamación administrativa (f.o 47), con la cual prueba que la actora antes del litigio solicitó la pensión de vejez y los intereses sobre las mesadas adeudadas y el retroactivo pagado; la Resolución 8345 de 2005 que demuestra que el ISS provocó el pago de cotizaciones aún después de haberse cumplido los requisitos para acceder a la pensión y haber

presentado la solicitud de reconocimiento y pago de la misma el 14 de septiembre de 2004; y el incidente de

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 73224 desacato que acredita que la demandada no cumplió oportunamente con la sentencia de tutela. Añade que, con la respuesta a la demanda inicial y conforme a la fijación del litigio, se prueba que evidentemente la actora siguió cotizando hasta llegar a 1.090 semanas, ello por el proceder del ISS; y que las pruebas mal apreciadas e inestimadas acreditan los errores de hecho formulados en este cargo.

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se opone a la prosperidad del ataque promovido en la esfera casacional, ya que asegura que el fallador de segundo grado no incurrió en error alguno, en la medida que la prestación le fue otorgada a la demandante a partir del día siguiente a su retiro del sistema, de allí que no era dable conceder el pago de las mesadas desde el año 2000, como lo peticiona la censura.

VIII. CONSIDERACIONES El tema puesto a escrutinio de la Sala consiste en elucidar si, el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante no es acreedora al retroactivo reclamado y sus consecuentes intereses de mora, en tanto comenzó a disfrutar de la pensión de vejez al día siguiente de su última cotización, de modo que, en su decir, si bien existe la «desafiliación tácita», en este caso el pago de la pensión

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 73224

inició después de finalizar los aportes. Al respecto, la censura sostiene que la actora si tiene derecho al retroactivo pensional causado entre el «23 de noviembre de 2000» y el 1° de octubre de 2007, fecha última en que fue incluida en nómina de pensionados, ello por cuanto la prestación debió comenzarse a cancelarse a partir del mismo momento en que cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión, toda vez que, por error, la entidad accionada indujo a la afiliada a continuar realizando cotizaciones. Pues bien, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, frente al reconocimiento de la pensión de vejez, señala lo siguiente: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. (Subraya la Sala). Aquí debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición. Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015, puntualizó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en

comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990), que para poder

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 73224 entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada. Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ante ese panorama, la Corte reitera que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema. Ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar

cotizando, evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional, cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (sentencia CSJ SL 15091-2015). La Sala de Casación Laboral tiene precisado que, en principio, la falta de cotización no supone necesaria e imperiosamente la desafiliación del sistema, para lo cual resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 5515-2016, en cuanto al reiterar lo precisado en la decisión CSJ SL 6035-2015, dijo lo siguiente:

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 73224 […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema. Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos

jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 73224 independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. (Lo subrayado es del texto original). Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la Corte ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (sentencias CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514; SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; y SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (Sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, SL4611-2015 y SL5603-2016). En la citada sentencia CSJ SL 5603-2016 reiterada en

la decisión CSJ SL17999-2017, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 73224 que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en

revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 73224 Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento

en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva. Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando». Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos,

ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Entonces, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (sentencia CSJ SL5603-2016).

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 73224 Así las cosas, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no únicamente con la prueba formal de la novedad de retiro. Entonces, como quiera que la recurrente cuestiona la indebida apreciación y falta de valoración de unas probanzas por parte del Tribunal, las que, en su criterio, acreditan que el disfrute de la pensión debió iniciar el 23 de noviembre de 2000, la Corte procede a su análisis, encontrando que no le asiste razón, por lo siguiente:

1. La censura de manera extemporánea varia el petitum de la demanda inaugural, toda vez que en la esfera casacional reclama el pago del retroactivo pensional a partir del «23 de noviembre de 2000»; cuando el pedimento del libelo demandatorio y bajo el cual giró la controversia a lo largo del juicio, fue el reconocimiento de las mesadas pensionales pero desde el «1 de enero de 2006», de allí que lo ahora pretendido

desborda el marco objeto de controversia, en la medida que excede las pretensiones iniciales, máxime que en las instancias no se hizo uso de las facultades ultra o extra petita de que trata el artículo 50 del CPTSS a efectos de considerar que, en el curso del juicio, tal situación salió a flote y fue objeto de discusión o resolución por los jueces de instancia, quienes, vale la pena recordar, profirieron sentencias absolutorias. Aquí es oportuno recordar que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones al petitum de la demanda genitora, dado que es precisamente sobre

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 73224 tales súplicas y los hechos que las fundamentan que se ha enmarcado el objeto de la litis, respecto del cual el juez ha decidido en las instancias. Una variación así, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte. Así lo tiene adoctrinado esta Corporación, baste para ello recordar lo dicho en sentencia CSJ SL602-2013, cuando al efecto señaló: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a

quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla. Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas