CSJ - SL1814-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1814-2021 Radicación n.° 80681 Acta 14 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIA ISABEL ENCISO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - LIQUIDADO, sucedido procesalmente por la FIDUCIARIA DE

DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA S.

A., vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO

DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS.

I. ANTECEDENTES Julia Isabel Enciso Martínez demandó al Instituto de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 80681 Seguros Sociales en Liquidación, hoy PAR ISS, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 7 de diciembre de 1999 al 7 de mayo de 2008. Solicitó, en consecuencia, que se condenara al pago de la indemnización moratoria convencional, la sanción por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato; incrementos y reajustes de aquellos, legales y convencionales; horas extras; recargos por estas; auxilio de cesantías y sus intereses doblados; prima y auxilio de

vacaciones convencional; prima anual de servicios, extralegal; prima de navidad; bonificaciones por servicios prestados y especial de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004; auxilio de transporte y alimentación; reembolso de los aportes a seguridad social; devolución de los valores pagados por las pólizas de cumplimiento; reembolso de los descuentos por retención en la fuente; indexación de las condenas; intereses moratorios y las costas. Manifestó que prestó sus servicios al ISS como contratista, entre el 1º de diciembre de 1999 y el 7 de mayo de 2008; que se desempeñó de manera permanente y habitual, como profesional del departamento de operaciones bancarias del ISS, nivel nacional, inicialmente como coordinadora de conciliaciones y después como de giros seccionales; que en el primero de estos cargos, se ocupó de planear, organizar y controlar la elaboración y depuración de las conciliaciones en bancos del ISS, atender las devoluciones del IVA y requerimientos de los entes de control, realizar informes y notas al balance mensual, entre otras; en

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 80681 el segundo, recibía y atendía las instrucciones y órdenes de pago de las seccionales y clínicas del ISS, tramitaba cuentas por pagar de la seccional Cundinamarca, revisaba instrucciones de entidades financieras, daba respuestas a solicitudes de información, revisaba nómina de activos y jubilados, etc. Relató que sus superiores inmediatos eran los jefes del departamento de operaciones bancarias de la entidad; que le

remitían memorandos directos donde le asignaban tareas y le invitaban a cursos y capacitaciones; que se le entregaban sus implementos por medio de actas de inventario; que desarrollaba sus funciones en la sede principal; que se le daba la dotación y utilería igual que a los trabajadores de planta; que su horario era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; que se descontaba de sus honorarios los días que no concurría a prestar sus servicios. Apuntó que su último salario mensual ascendió a $1.911.175,oo, incluidos la retención y los impuestos; que su labor fue subordinada por cuanto cumplía horario, recibía órdenes de sus superiores, estaba sometida a memorandos y reglamentos, se le hacían llamados de atención, debía solicitar permisos y justificar ausencias por calamidad doméstica, atender cursos y recibir bienes inventariados. Anotó que sus funciones también las realizaban trabajadores de planta; que durante el vínculo no se le reconocieron derechos laborales de orden legal o convencional, ni aportes a seguridad social; que sufragó

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 80681 pólizas de cumplimiento en favor del ISS y se le realizaron descuentos por retención en la fuente; que la labor que realizó fue sin solución de continuidad. Agregó que el ISS se transformó de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, por lo que era trabajadora oficial; que por esta mutación de naturaleza, no hubo solución de continuidad en el vínculo; que su relación con la demandada fue laboral; que debía

aplicársele la CCT suscrita entre el ISS y Sintraiss que era la vigente para aquel momento; que el instituto disfrazó una verdadera relación de trabajo, trasgrediendo sus derechos y principios mínimos; que el 29 de marzo de 2011 peticionó sus derechos ante la demandada y agotó la reclamación administrativa (f.° 246 a 263, cuaderno n.° 1). La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos los negó o dijo que no le constaban. Aclaró que la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios; que el cumplimiento de una intensidad horaria no era una característica exclusiva o indicativa de una relación dependiente; que la remuneración mensual correspondía al pago de honorarios dada su calidad de contratista; que las actividades que realizaba, debía ejecutarlas en las instalaciones del ISS, dada su naturaleza; que el cumplimiento de los reglamentos devenía de las instrucciones para la ejecución del servicio contratado, como indicaba el númeral 2° del artículo 5° de la Ley 80 de 1993; que la demandante actuó con autonomía e iniciativa en el desarrollo del objeto del contrato administrativo, según lo

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 80681 estipulado en las respectivas cláusulas del de prestación de servicios. Propuso como excepciones meritorias las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con […] no era de naturaleza

laboral», buena fe, inexistencia de la convención colectiva, «ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo», imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica (f.° 271 a 286, cuaderno n.º 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, el 1º de agosto de 2016, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y JULIA ISABEL ENCISO MARTÍNEZ, […], existió una verdadera relación laboral, regulada por un contrato de trabajo a término indefinido, ostentando ésta la calidad de trabajadora oficial, desde el 7 de diciembre de 1999 al 7 de mayo de 2008, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN al pago en favor de la demandante JULIA ISABEL ENCISO MARTÍNEZ de las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se describen:

a. Por prima convencional de servicios $674.220. b. Por prima de vacaciones legal y convencional $1.592.646. c. Vacaciones, su compensación en dinero en cuantía de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 80681 $8.609.084. d. Por cesantías legales $17.268.476. e. Por aportes en salud y pensión, deberá pagar tanto al fondo de

pensiones en el que se encuentre afiliada la actora, como al Fosyga, únicamente el excedente, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprenda del IBC del salario real, por los períodos de diciembre de 1999 a febrero de 2004, aportes que serán cancelados, previo cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas conforme con los salarios indicados en el cuadro de la liquidación adjunta, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral pensional de la actora. f. Por indemnización moratoria legal la suma diaria de $28.326, a partir del 10 de noviembre de 2008 hasta 31 de marzo de 2015, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia. g. Por concepto de devolución de aportes en salud y pensión para el lapso marzo de 2004 a mayo de 2008, la demandada deberá pagar directamente a la actora la suma de $2.301.000, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. h. La indexación al momento de su pago de las condenas impuestas por concepto de vacaciones y primas de vacaciones.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las acreencias denominadas: totalmente por: prima de navidad, incrementos y reajustes salariales, recargos por horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, bonificación legal por servicios prestados, bonificación especial por firma de la convención, auxilios de

transporte y alimentación, reembolso de pólizas y de valores descontados por retención en la fuente y los intereses moratorios y parcialmente para las demás acreencias, exceptuando, las cesantías, vacaciones y aportes a pensión, todo de conformidad con en los términos expuestos en esta sentencia y sin necesidad de estudiar las demás por las resultas del proceso.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la parte demandada, las que se tasan en la suma de

CUATRO MILLONES ($4.000.000) DE PESOS MCTE.

SEXTO: La presente condena en contra del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - ISS, hoy LIQUIDADO, deberá ser asumida por el PAR ISS-, en cabeza de su representante,

FIDUAGRARIA S. A.

SÉPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandada, remítase al Superior para que surta el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. y SS, modificado por el

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 80681 artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 (mayúscula y negrita del texto original acta de folio f.º 348 a 351, en relación con el CD f.º 346, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2017, al decidir la apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta

en favor del PARISS, resolvió: PRIMERO: Revocar los siguientes puntos de la sentencia: a) El literal a) del numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar, ABSOLVER por este concepto a la entidad demandada. b) El literal g) del numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, ABSOLVER a la enjuiciada por conceptos de devolución de aportes en salud y pensión.

SEGUNDO: MODIFICAR los siguientes puntos de la sentencia proferida: a) el literal d) del numeral segundo en el sentido de ordenar el pago de la suma de $15.374.298 por concepto de auxilio de cesantías. b) El literal c) del numeral segundo en el sentido de ordenar el pago de la suma de $2.932.191,16 por concepto de vacaciones. c) El literal e) del numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar CONDENAR a la demandada a realizar a realizar el pago del excedente en los aportes de salud y pensión entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprende del IBC del salario devengado durante toda la relación laboral, es decir, del 07 de diciembre de 1999 al 07 de mayo de 2008, conforme los salarios declarados en esta sentencia, aportes que deberán ser cancelados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral de la actora.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el 1º de agosto de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral del

Circuito de Bogotá.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 80681 Expuso que debía determinar si el vínculo contractual que unió a las partes se rigió por un contrato de prestación de servicios, en los términos de la Ley 80 de 1993 o por un contrato de trabajo a término indefinido y, en este último caso, si le asiste el derecho a la actora al reconocimiento de las prestaciones sociales legales y convencionales incoadas. Indicó que, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, eran características esenciales del contrato de trabajo, i) la actividad personal del trabajador; ii) la facultad del empleador de imponer reglamentos, dar órdenes y vigilar su cumplimiento en forma prolongada y no ocasional; iii) un salario como retribución del servicio; que a su vez, el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalaba que eran contratos de prestación de servicios, los que celebraban las entidades estatales con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la misma, que no podían realizarse con personal de la planta o requerían conocimientos especializados, cuyo término era el estrictamente indispensable para su ejecución. Señaló que, con base en lo explicado en la sentencia CC C154-1997, la existencia de un vínculo contractual subordinado y dependiente, daba lugar a un contrato de trabajo con el consecuente pago de prestaciones sociales, independientemente de la denominación que se le diera; que en el caso concreto se encontraba acreditada la prestación personal del servicio de la actora como administradora de

empresas, desde el 7 de diciembre de 1999 hasta el 7 de

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 80681 mayo de 2008, con base en la constancia de la oficina nacional de contratación (f.º 13 del expediente), los contratos de prestación de servicios (f.º 28 a 86, ibidem) y la certificación de labores (f.º 14 y 15, ib). Aseveró que de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, ante la demostración de la prestación personal del servicio, se presumía el contrato de trabajo y, por tanto, le correspondía al beneficiario del servicio desvirtuarla; que en el particular, la demandada no acreditó que la demandante prestará sus servicios con autonomía e independencia, como correspondía a los contratos de prestación de servicios; que por el contrario, las declaraciones de Gerardo Aristizábal, Margarita Verano y Marta Lucía Padilla, compañeros de trabajo de la promotora, fueron coincidentes en señalar que cumplía un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., tenía jefe inmediato, iba todos los días a prestar sus servicios, le otorgaban los elementos para desarrollar sus funciones y si quería ausentarse de las instalaciones del ISS, debía solicitar permiso. Anotó que lo descrito también se encontraba acreditado con la prueba documental, esto es, los contratos de prestación de servicios, la certificación de los mismos (f.º 13, ibidem), la constancia de funciones expedida por el jefe de operaciones bancarias y las actas de cumplimiento de metas

prestablecidas; que lo anterior demostraba que la demandante cumplió tareas como coordinadora de conciliaciones bancarias y de giros, las cuales no eran ajenas al objeto social de la demandada; que lo descrito excluía la

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 80681 posibilidad de efectuar contratación de personal bajo la modalidad de prestación de servicios, ya que dichas funciones debían ser desarrolladas por personal de planta de la entidad. Sintetizó que del material probatorio allegado se encontraba suficientemente demostrado los elementos de la relación laboral, sin que la convocada hubiera desplegado actividad tendiente a acreditar que el servicio prestado era autónomo y propio de la forma contractual suscrita, por lo que impartiría confirmación a la decisión del Juez. Precisó que los extremos de la relación estaban demostrados con los múltiples contratos de prestación de servicios celebrados entre el 7 de diciembre de 1999 y el 7 de mayo de 2008, sin que entre uno y otro se avistaran interrupciones superiores a dos días, lo que acreditaba la continuidad de la relación, como lo decidió el Juez; que conforme la jurisprudencia laboral era procedente el reconocimiento de los beneficios convencionales reclamados, toda vez que no se discutió la representación mayoritaria del sindicato, ni se probó que la demandante hubiera renunciado a los de la convención celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial. Afirmó que para liquidar las acreencias laborales legales y convencionales tendría como salarios para cada año los siguientes: para 1999, 2000 y 2001 la suma de $1.709.000;

para 2002, 2003 y 2004 $1811.540,oo y para 2005, 2006 y 2007, $1911.175,oo.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 80681 Agregó que el contrato finalizó el 7 de mayo de 2008, la reclamación se presentó el 29 de marzo de 2011 y la demanda se interpuso el 10 de marzo de 2014, por lo cual declararía parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las acreencias causadas con anterioridad al 29 de marzo de 2008, salvo en lo atinente a: i) el auxilio de cesantía, que mantenía su vigencia total; ii) las vacaciones y prima de vacaciones, ya que su prescripción no era de tres años sino de cuatro y, iii) los aportes a seguridad social que son imprescriptibles. Expuso que al revisar las condenas impuestas en la decisión inicial, procedería a: i) modificar el literal e), relativo al auxilio de cesantía del artículo 61 de la CCT, pues realizadas las operaciones aritméticas incluyendo los factores salariales, se hallaba un valor de $15.374.298; ii) absolver de la prima de servicios convencionales del artículo 50 de la CCT, toda vez que se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y no contaba con el requisito del parágrafo 2º, esto es, «la mitad del semestre [laborando] para que se cause la prima de servicios convencionales»; iii) modificar las vacaciones del artículo 8° del Decreto 3135 de 1968 y 43 del Decreto 1848 de 1969, que correspondían a la

suma de $2.932.191,oo, la cual debía indexarse; iv) confirmar la prima de vacaciones convencional, artículo 49 de la CCT, en la suma de $1.592.646,oo. Apuntó que en cuanto a los descuentos por retención en la fuente, su devolución era improcedente comoquiera que

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 80681 tales sumas eran destinadas a la DIAN, entidad que no fue vinculada al proceso. Recordó, en relación con la indemnización moratoria, que el Juzgado condenó a la demandada a la suma diaria de $28.326 desde el 10 de noviembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, en atención a que en esta última fecha se liquidó definitivamente el ISS; que la actora apeló la decisión indicando que la moratoria debía extenderse hasta que se hiciera efectivo el pago de los salarios y prestaciones sociales y la parte demandada solicitó su revocatoria. Puntualizó que la condena por esta sanción no era automática y debía estudiarse la actuación de la demandada; que en el particular, las labores desempeñadas por la accionante no eran ajenas al personal de planta, por eso la conducta de la empleadora no podía apreciarse como de buena fe, pues la simple creencia de que el vínculo era administrativo no era eximente de esa sanción; que razón le asistía al Juez al indicar, que esta se causaba a los 90 días hábiles desde la terminación del contrato del contrato, como lo establece el Decreto 797 de 1949 y lo indicó la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 39727.

Advirtió que al contabilizar ese término de gracia, la indemnización procedería desde el 12 de septiembre de 2008, no obstante, como ese punto se conoció en grado jurisdiccional de consulta, en aras de no hacer más gravosa la situación de la accionada, confirmaba la fecha a partir de la cual se causó la indemnización moratoria, esto es, el 10 de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 80681 noviembre del 2008.

Añadió que: […] si bien es cierto, en anteriores oportunidades el suscrito ponente había avalado la decisión de condenar por concepto de indemnización moratoria hasta que se hiciera el pago efectivo de las condenas impuestas, en esta oportunidad, debe variar esa posición teniendo en cuenta que, en cuanto a la liquidación del empleador no genera per se la exoneración del pago de la sanción moratoria, porque es claro que pese a encontrarse en tal estado puede incurrir en actos que respecto de este débito resulten contrarios a la buena fe, lo cierto es que incontrovertiblemente la mala fe no se presume con posterioridad a la entrada en liquidación de una empresa y su concurrencia exige la prueba correspondiente tal como lo dispone el artículo 83 de la Constitución política, razón por la cual procederá a condena por concepto indemnización moratoria hasta el 31 de marzo del 2015, fecha en la cual se liquidó definitivamente el Instituto de Seguro Social tal como lo indicó el a quo [juez].

Asimismo, comoquiera que se declaró como último salario percibido la suma de $1.911.175 procedería condena por concepto indemnización moratoria la suma diaria de $63.706, no

obstante, como quiera que el juzgador de primer grado condena a la suma diaria de $28.326 y en atención a que se esta conociendo en el grado jurisdiccional de consulta y en aras de no hacer más gravosa su situación, se confirmará en este último valor como suma diaria por concepto de indemnización moratoria. Determinó que revocaría el literal g) del numeral segundo de la sentencia inicial, para en su lugar absolver de la devolución de aportes en salud y pensión, toda vez que de la documental aportada no se podían inferir los montos y periodos sufragados por la actora, a fin de establecer el rubro que le correspondía al empleador; que en ese mismo sentido, modificaría el literal e), para condenar a la convocada a realizar el pago del excedente de los aportes a salud y pensión, entre lo ya cotizado como contratista y el monto que se desprendía del IBC del salario real devengado durante

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 80681 toda la relación laboral, es decir, del 7 de diciembre de 1999 al 7 de mayo de 2008, conforme a los salarios previamente declarados, los cuales debían ser pagados previo cálculo actuarial que realizarían las entidades correspondientes. (acta de f.° 356 y 357, en relación con el CD de f.° 355, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia impugnada en su literal f), para que, en sede de instancia,

modifique parcialmente «el literal f» de la sentencia de primer grado y, en su lugar: i) «[…] se sirva declarar que el salario que debe ser tenido en cuenta para efectos de calcular la indemnización moratoria fue de $1’911.175 mensual» y, ii) se condene a Fiduagraria S. A., como vocera y administradora del PARISS, «al pago de la indemnización moratoria con la suma diaria de $63.706 desde el 12 de septiembre de 2008 hasta que efectivamente se configure el pago» (f.º 11 y 12, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y por metodología pasan a analizarse en primer lugar, el segundo y tercero conjuntamente, por su afinidad temática.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 80681

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de infringir, por la vía directa, bajo la modalidad de violación medio, el artículo 66 del CPTSS, en relación con los artículos 48 ib.; 11 y 333 del CGP; lo que condujo a la aplicación indebida del 1º, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949 y

53 Superior. Refiere que el Juez colectivo consideró que el último salario que devengó era de $1’911.175,oo y que, por tanto, ese era el valor que debía constituir la base para calcular la indemnización moratoria; que pese a ello no liquidó la sanción sobre esa base, pues adujo que no fue motivo

expreso de inconformidad en la alzada. Asegura que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 66 del CPTSS, cuya constitucionalidad quedó condicionada con sentencia CC C968-2003 «en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador»; que bajo esa óptica, el Juez de alzada debió entender que independientemente de que la discusión del monto del salario base de liquidación se hubiera incluido o no de manera expresa en la apelación, si el yerro cometido por el Juzgado era tan claro y evidente, era imperativo hacer la respectiva corrección. Resalta que en este caso el impacto de la condena es

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 80681 evidente, pues «como se desprende el a quo [Juez] determinó un pago diario de $28.326, que realmente no lo era (lo cual hasta el momento no se infiere razonadamente de donde lo extrajo) y en ese sentido debió revocar este punto y haber condenado por concepto de indemnización moratoria la suma de $63.706 diarios, salario diario debidamente acreditado». Puntualiza que el salario, como contraprestación directa del servicio, además de ser un elemento esencial para la configuración del contrato, es un derecho mínimo irrenunciable, un deber para el empleador conforme el artículo 127 del CST y la base para calcular múltiples beneficios, entre ellos, a la indemnización reclamada. Razona que si el Colegiado hubiera tenido en cuenta que el objeto de alzada no solo lo integran las materias

expresamente abordadas, sino los derechos mínimos irrenunciables, habría incluido el salario como parte de la apelación. Plantea que lo discutido encuadra en las consideraciones realizadas por el alto Tribunal constitucional al estudiar el condicionamiento de la norma; que su posición se fortalece si se tienen en cuenta los artículos 11 y 333 del CGP, aplicables por remisión del artículo 145 del CPTSS, ya que uno de los fines de la casación es proteger los derechos constitucionales, de manera que el Juez debe utilizar todos los medios que estén a su alcance para que el derecho fundamental se realice; que en ese contexto es inaceptable que el sentenciador de segundo grado hallara el error y no

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 80681 hubiera establecido ningún correctivo (f.° 15 al 20, ibidem).

VII. RÉPLICA Manifiesta que yerra el censor al dirigir el cargo por la vía directa, incluir normas procesales y denunciar su violación medio, pues ello corresponde a la indirecta; que se relacionan una serie de normas por la senda de puro derecho pero sin hacer mención a la forma como fueron vulneradas.

Indica que la negligencia del apoderado al presentar la apelación no podía ser argumento en esta sede; que la alzada se dirigió a atacar i) la extensión de la sanción moratoria por considerar que debía prolongarse hasta que se produjera el pago de las obligaciones y, ii) la retención en la fuente descontada, pero no la liquidación de la moratoria; que si el Tribunal hubiera decidido de manera contraria habría

violado el principio de consonancia (f.° 26 y 27, ib).

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la decisión del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el 53 de la CP.

Señala que el quebranto normativo se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho.

1. No dar por demostrado, estándolo, que el último salario

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 80681 percibido por la demandante era de $1’911.175 pesos mensuales, 63.706 pesos diarios.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario percibido por la demandante era de $28.326 diarios, lo que equivale a $849.780,oo pesos mensuales Lo anterior, como consecuencia de la apreciación errónea del Certificado de prestación de servicios personales n.º 14679, del 26 de enero de 2012 (f.º 13 del expediente).

Sostiene que el anterior documento auténtico permite concluir que el último salario que devengó fue de $1’911.175,oo mensuales y no de $849.970,oo; que lo anterior, además, demuestra el yerro del Tribunal al haber impartido condena por sanción moratoria con un salario de $28.326,oo y no de $63.706,oo. Añade que los errores anunciados además de evidentes y protuberantes, resultaron ser decisivos en la sentencia atacada, por no considerar el salario real devengado (f.° 20 y 21, ibidem).

IX. RÉPLICA Plantea que la acusación presenta deficiencias porque enlista una serie de normas que se consideran violadas indirectamente, pero no se dice la razón de la aplicación indebida; que de la lectura de estos preceptos se extrae la definición de contrato de trabajo en el sector público y la indemnización por no pago, pero no se hace referencia al tema argumentado.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 80681 Reitera iguales argumentos a los esbozados para el cargo segundo ataque (f.° 28 y 29, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Como lo advierte la réplica, para la Corte los cargos presentan deficiencias técnicas, en tanto, el segundo: i) denuncia la trasgresión por vía directa y por violación medio del artículo 66 del CPTSS, sin atender que son caminos excluyentes y que la norma referida no corresponde al principio de consonancia al que luego hace alusión y, ii) omite enunciar el sub motivo de violación que se le atribuye a los artículos 11 y 333 del CGP, normas que no obstante, no regulan el recurso no ordinario del trabajo, por existir disposiciones expresas en el adjetivo laboral.

Mientras que el tercero, pese a dirigirse por la vía de los hechos, carece del ejercicio dialéctico y comparativo, que precise la forma en que el Tribunal erró al valorar el medio de convicción al que alude. Pese a lo descrito, la lectura armónica de las acusaciones, deja entrever que la impugnante intenta demostrarle a la Corte, de un lado, que el Tribunal no tuvo

en cuenta las disposiciones constitucionales y legales relativas al principio de consonancia, que le permitían estudiar y modificar el valor de salario diario tenido en cuenta para la condena de sanción moratoria, ya que se trataba de un derecho mínimo irrenunciable. Mientras, de

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 80681 otro, que el Colegiado erró al dar por demostrado un salario diario que no se acompasaba con la probanza denunciada como erróneamente apreciada. F