CSJ - SL1823-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1823-2020 Radicación n.° 74113 Acta 20 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. hoy AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de agosto de 2015, en el proceso que instauró JOSÉ ANTONIO LÓPEZ FONNEGRA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA y la AFP recurrente, trámite al que fue vinculada como llamada en garantía la compañía de seguros también recurrente. Se reconoce personería adjetiva al doctor Juan Guillermo Herrera Gaviria, con TP 32.681 del CSJ, como

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Radicación n.° 74113 apoderado de la sociedad recurrente Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 52 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES El señor José Antonio López Fonnegra instauró demanda ordinaria laboral contra Colfondos S.A. Pensiones

y Cesantías, y Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de invalidez desde el 21 de junio de 2003, fecha de la

estructuración de su estado de invalidez, junto con el pago del retroactivo, reajustes, intereses moratorios, indexación y demás emolumentos de orden legal que le correspondieran, para cual se les ordenara a dichas entidades «reiniciar el pago inmediato» de las mesadas pensionales causadas y «de las que se siguieran causando», desde la «suspensión ilegal de la prestación», más las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar en Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca el 24 de junio de 1998, en el cargo de copiloto MD 83; que desde el momento de la vinculación fue afiliado a Colfondos S.A. «para efectos de pensión»; que el 25 de febrero de 2003 su contrato de trabajo fue suspendido, en atención a una investigación penal adelantada en su contra, por una supuesta compra ilegal de armas, de la cual fue exonerado totalmente, mediante sentencia dictada ese mismo año por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Medellín; y que el 3 de marzo de 2003, sufrió un accidente de tránsito que le dejó

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Radicación n.° 74113 una pérdida de capacidad laboral del 52.15%, según constaba en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 12 de julio de 2005, con fecha de estructuración de la invalidez el 21 de junio de 2003. Expresó que después del aludido accidente fue imposible volver a realizar las labores como piloto comercial

en la sociedad empleadora; que el 30 de junio de 2005 las partes decidieron dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo consentimiento, tal como aparece en el acta de conciliación; que, una vez dictaminada la pérdida de la capacidad laboral, solicitó a Colfondos S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada bajo el argumento de que los aportes realizados por Avianca no podían ser tenidos en cuenta, ya que se habían efectuado extemporáneamente, esto es, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez; y que, frente a esa determinación, el «Juzgado Once Penal Municipal», en virtud de una acción de tutela que interpuso, el 8 de febrero de 2006 le ordenó a la entidad «resolver la prestación» y amparó el derecho así existiera una mora patronal, frente a lo cual Colfondos S.A. procedió a conceder la prestación económica de manera transitoria. También arguyó que Colfondos S.A., luego decidió suspender el pago de la mesada pensional a partir del 12 de julio de 2010, debido al archivo de un proceso ordinario laboral que había instaurado en contra de esa entidad de seguridad social, por «indebida representación del

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Radicación n.° 74113 demandante», lo que le produjo consecuencias graves y perjuicios irremediables, dado su estado de invalidez; que le solicitó a Colfondos S.A. en repetidas ocasiones la inclusión en nómina y la «reiniciación» del pago de las mesadas

pensionales, lo cual fue denegado «con los mismos argumentos de que el pago de las cotizaciones se hicieron extemporáneamente por el empleador»; y que en el proceso anterior, Avianca había manifestado en la contestación de la demanda que Colfondos S.A., durante el periodo de suspensión del trabajador, «guarda silencio respecto del pago de aportes, no los cobra teniendo la obligación de haberlo, recibe el pago de los mismos con intereses y solo después del estado de invalidez decide negar la pensión por supuesta mora que claramente condonó al recibir el pago». Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, tuvo como ciertos la afiliación del actor, el accidente de tránsito sufrido en el año 2003, el porcentaje y la fecha de la pérdida de la capacidad laboral, la razón aducida por la entidad para no tener en cuenta los aportes de Avianca, la acción de tutela interpuesta en su contra por el demandante, la orden del juez de tutela de reconocer la pensión de invalidez de manera transitoria, el archivo del anterior proceso ordinario laboral instaurado por el aquí demandante, la suspensión de la mesada pensional desde julio de 2010 y las múltiples solicitudes del accionante para que le fuera cancelada nuevamente su prestación pensional. Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

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En su defensa, sostuvo que el demandante no cumplía con el requisito de tener 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ya que, al encontrarse su contrato de trabajo suspendido, no se le efectuaron aportes al sistema de pensiones; y que las cotizaciones realizadas por Avianca de ese periodo fueron extemporáneas, debido a que se hicieron después de la fecha de estructuración del estado de invalidez, por lo que no podían ser tenidas en cuenta. Como excepciones de mérito, propuso las que denominó inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S.A., cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción y caducidad, pago y compensación, buena fe, innominada o genérica y falta de integración del contradictorio. Mediante escrito posterior (f.° 260 a 266), solicitó el llamamiento en garantía de la sociedad Seguros de Vida Colpatria S.A., el cual fue aceptado por el juez de conocimiento, mediante audiencia celebrada el 9 de julio de 2013 (f.° 346 y 347). Dicho llamamiento en garantía se solicitó con el fin de que Seguros de Vida Colpatria S.A. respondiera por la suma adicional necesaria, en caso de que Colfondos S.A. fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Al respecto, la AFP demandada afirmó que contrató con la llamada en garantía una póliza colectiva de seguro previsional para el financiamiento de las pensiones de invalidez o supervivencia de sus afiliados y que el siniestro

del señor López Fonnegra acaeció dentro de la vigencia de la póliza.

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Radicación n.° 74113 Seguros de Vida Colpatria S.A., dio respuesta al llamamiento en garantía, respecto del cual se opuso «en cuanto desconozca los amparos, condiciones y límites de cobertura otorgados en la póliza de seguro previsional No. 006 de 2001». Explicó que era cierta la contratación de la póliza de seguro previsional, pero aclaró que Colfondos S.A. no había cancelado la prima del seguro, puesto que el empleador no pagó oportunamente las contribuciones al sistema pensional y «justamente por el no pago del seguro previsional respecto del señor José Antonio López Fonnegra, el seguro terminó respecto del asegurado». Como excepciones de fondo, planteó la terminación del contrato de seguro previsional en relación al señor López Fonnegra por el no pago de la prima y la genérica. En el mismo escrito, Seguros de Vida Colpatria S.A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda inicial. En lo atinente a los hechos allí relatados, aceptó la existencia del anterior proceso laboral, su archivo por indebida representación del demandante y la suspensión del pago de mesadas por parte de Colfondos S.A. y, frente a los demás, dijo que no le constaban. Planteó las excepciones de fondo denominadas: ausencia de los presupuestos y requisitos exigidos por la ley para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, responsabilidad del empleador por el no pago oportuno de las mesadas pensionales, inoponibilidad del

dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, prescripción de las eventuales mesadas pensionales, buena fe y la genérica. Adujo, como

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Radicación n.° 74113 razones a su favor, que el actor no reunía los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la pensión de invalidez y que el dictamen «solicitado unilateralmente por el señor José Antonio López Fonnegra y emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia no es oponible a la demandada Colfondos ni a mi representada». A su turno, al dar contestación a la demanda inicial, Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca se opuso a las pretensiones. En lo relacionado con los supuestos fácticos, dio por ciertos los referentes a la fecha de vinculación laboral del actor, el cargo desempeñado, la afiliación a Colfondos S.A., la suspensión del contrato de trabajo, la terminación del nexo laboral por mutuo consentimiento, la contestación de la demanda en el anterior proceso laboral y la recepción por parte de Colfondos S.A. de los aportes pensionales junto con los respectivos intereses de mora. Dijo que los demás hechos no eran verdad o no le constaban. Planteó las excepciones de subrogación total de los riesgos de IVM a Colfondos, inexistencia de responsabilidad alguna en cabeza de Avianca, pago de lo debido, buena fe, prescripción, cosa juzgada y caducidad. En su defensa, sostuvo que durante la vigencia de la relación laboral realizó los aportes pertinentes a Colfondos

S.A.; y que durante la suspensión del contrato de trabajo no le canceló aportes al sistema, por cuanto no se pagó salario sobre el cual descontar pero que, una vez desapareció la causal de suspensión, procedió a pagarlos a Colfondos S.A., quien los recibió con intereses de mora, con lo que resultaba

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Radicación n.° 74113 evidente que «aceptó y condonó cualquier eventual descobertura, siendo del todo exigible a esta entidad el cumplimiento pleno del amparo por el riesgo de invalidez que se presentó». Al respecto, manifestó: […] resulta cuestionable la actuación de COLFONDOS S.A. quien guarda silencio respecto del no pago de aportes durante el periodo de suspensión que se le informó; no cobra los mismos, teniendo el deber legal de así hacerlo como administradora, si creía que eran exigibles, recibe el pago de los mismos con intereses y solo después de la estructuración del estado de invalidez, decide negar la pensión por supuesta mora que claramente condonó al recibir el pago con intereses.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 13 de febrero de 2015, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JOSÉ ANTONIO LÓPEZ FONNEGRA y AVIANCA S.A. existió un contrato de trabajo desde el 24 de junio de 1998 hasta el 30 de junio de 2005.

SEGUNDO: DECLARAR que la suspensión del contrato de trabajo de fecha 25 de febrero de 2000 se torna ilegal, ya que no podía ser superior a 8 días.

TERCERO: DECLARAR que en los periodos comprendidos entre el 25 de febrero de 2000 y 30 de julio de 2005 AVIANCA S.A. se encontraba obligada a realizar los aportes a pensión del señor

JOSÉ ANTONIO LÓPEZ FONNEGRA.

CUARTO: DECLARAR que los aportes realizados por AVIANCA S.A. a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS son válidos y deben tenerse en cuenta para cuantificar las semanas requeridas para la pensión de invalidez.

QUINTO: DECLARAR que los aportes realizados por AVIANCA S.A. están debidamente incorporados en la historia laboral del

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Radicación n.° 74113 demandante correspondiente al periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2000 al 30 de junio de 2005.

SEXTO: DECLARAR que el señor JOSÉ ANTONIO LÓPEZ FONNEGRA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración de la invalidez que lo fue el 21 de junio de 2003 y que dicha pensión estará a

cargo de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

SÉPTIMO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS cancelar al demandante el monto de las mesadas pensionales generadas desde el 21 de junio de 2003 y seguirlas pagando mientras subsistan las causas que le dieron origen.

OCTAVO: AUTORIZAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a que descuente del retroactivo generado las mesadas pensionales que ha cancelado como consecuencia de órdenes judiciales de carácter constitucional.

NOVENO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en favor del sr. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ FONNEGRA a partir del mes de julio del año 2010 hasta la fecha de inclusión en nómina que lo fue el mes de mayo del año 2014. Los anteriores se declaran prescritos.

DÉCIMO: ORDENAR a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. hoy AXA COLPATRIA S.A. SEGUROS DE VIDA el pago de la suma adicional para completar el capital necesario que financie el monto de la pensión de invalidez del señor JOSÉ ANTONIO LÓPEZ

FONNEGRA.

DÉCIMO PRIMERO: EXCEPCIONES se declaran probadas las excepciones propuestas por la demandada AVIANCA S.A. respecto a las excepciones propuestas por la demandada COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y la llamada en garantía AXA COLPATRIA S.A. SEGUROS DE VIDA, se declara no probada la excepción de prescripción propuesta y se releva del estudio de las demás propuestas.

DÉCIMO SEGUNDO: CONDENAR en costas a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. hoy AXA COLPATRIA S.A. SEGUROS DE VIDA […] Una vez notificada la decisión en estrados, el juez de

conocimiento decidió adicionar, aclarar y complementar la sentencia en los siguientes términos:

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PRIMERO: ABSOLVER a la demandada AVIANCA S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.

SEGUNDO: NEGAR la indexación reclamada por la parte demandante.

TERCERO: ACLARAR el ordinal 6º indicando que el reconocimiento y pago de la pensión es de invalidez.

CUARTO: ACLARAR el nombre de la llamada en garantía, siendo

SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. hoy AXA COLPATRIA S.A.

SEGUROS DE VIDA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de los recursos de apelación interpuestos por Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, así como Colpatria

Seguros de Vida S.A., hoy Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia dictada el 25 de agosto de 2015, decidió: PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar que la suspensión del contrato de trabajo fue legal.

SEGUNDO: PRECISAR el numeral TERCERO en cuanto a que AVIANCA S.A. se encontraba obligada a realizar los aportes a pensión del señor JOSÉ ANTONIO LÓPEZ FONNEGRA, pero por las razones aquí expuestas.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo restante.

CUARTO: COSTAS. Sin costas en la segunda instancia.

Como supuestos fácticos no sujetos a controversia, el Tribunal enumeró los siguientes: i) que entre el señor José Antonio López Fonnegra y Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca existió un contrato de trabajo en el periodo

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Radicación n.° 74113 comprendido entre el 24 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2005 (f.° 307 a 315 y 318 a 321); ii) que durante el desarrollo del vínculo laboral medió suspensión del contrato de trabajo desde el 25 de febrero de 2000 (f.° 317); iii) que, posteriormente, el demandante le comunicó a la empleadora la exoneración judicial de orden penal de la que había sido objeto; iv) que el actor sufrió un accidente de tránsito el 3 de marzo de 2003, en virtud del cual se produjo su evaluación por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, entidad que dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 52.15% por enfermedad común y con fecha de estructuración 21 de junio de 2003 (f.° 35 y 36); v) que en marzo de 2005 Avianca sufragó ante Colfondos S.A. los aportes pensionales a favor del accionante, correspondientes al lapso comprendido entre julio de 2000 a mayo de 2003, así como que en octubre de 2003 efectuó la cotización de junio de esa anualidad, «lapso que cobija la suspensión del contrato hasta su finalización» (f.° 206 a 217); y vi) que

Colfondos S.A. contrató con Axa Colpatria Seguros de Vida S.A. una póliza de seguro previsional para el financiamiento de las pensiones de invalidez y sobrevivientes de sus afiliados (f.° 272 a 277). Estableció que el problema jurídico estribaba en determinar si la empleadora se había subrogado en el riesgo de invalidez al sufragar ante Colfondos S.A. los aportes a pensión que dejó de efectuar durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo del demandante y que fueron recibidos por dicha administradora, o si por el contrario, debía ser Avianca quien asumiera el pago de la

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Radicación n.° 74113 pensión de invalidez por haberse considerado ilegal la suspensión del contrato de trabajo y, en tal medida, no haberse efectuado oportunamente las cotizaciones pensionales a favor del actor. En primer lugar, se refirió a los recursos de apelación interpuestos por la demandada y la llamada en garantía, en los que ambas entidades coincidieron en afirmar que el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debía correr a cargo Avianca, puesto que, como la suspensión del contrato de trabajo había sido declarada ilegal, el empleador era quien debía asumir las consecuencias de no haber efectuado en tiempo los aportes a pensión en ese periodo. Así las cosas, el ad quem comenzó por precisar que la suspensión del contrato de trabajo se había producido por la aprehensión física de una autoridad judicial competente para materializar la captura, mas no por una mera orden de

captura o investigación penal, diferencia que consideró procedente poner de relieve, en razón a que para la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral éstas últimas no constituyen causales de suspensión de la relación laboral, pues lo que en realidad «la suspende es la detención preventiva física que conlleva a la imposibilidad material de cumplir con una de las obligaciones del trabajador, cual es la de prestar efectivamente el servicio». En esa medida, indicó que, contrario a lo declarado por el Juzgado, Avianca no incurrió en una suspensión ilegal del contrato de trabajo, puesto que la motivación estuvo amparada en el numeral 6º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo y, siendo

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Radicación n.° 74113 ello así, lo procedente era modificar la decisión de primera instancia, para declarar como legal la aludida suspensión, máxime que en el sub lite nunca se cuestionó la calificación ni la legalidad de aquélla. Seguidamente, explicó que, conforme a lo consagrado en el artículo 53 del CST, los efectos de la suspensión del contrato de trabajo consistían en la interrupción de la obligación de prestar el servicio por parte del trabajador y a su vez el no pago de los respectivos salarios que le correspondía sufragar al empleador. Sin embargo, consideró que éste último, no quedaba habilitado para abstenerse de cancelar los aportes pensionales durante dicho lapso de suspensión, pues «tal conclusión sería restrictiva y desconocería el derecho irrenunciable a la seguridad social como servicio de naturaleza pública y esencial».

De igual manera, resaltó que, durante la suspensión del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del CST, debían efectuarse las cotizaciones al sistema pensional, en virtud de lo contemplado en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, «tal y como para salud lo tiene previsto el artículo 71 de Decreto 806 de 1998», en tanto la suspensión no pone fin a la relación laboral, sino que ésta continúa vigente. Agregó que la Corte Constitucional, en sentencia C1369 de 2000, estableció que mientras el contrato de trabajo estuviera suspendido en razón de la huelga, el empleador

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Radicación n.° 74113 debía efectuar los aportes a las entidades a las cuales se encontraban afiliados los trabajadores para salud y pensión, y el respecto explicó que, si bien dicho caso se refería a la huelga, lo allí razonado podía hacerse extensivo a otras causales como la aquí tratada, por cuanto el derecho a la seguridad social era universal e irrenunciable. Bajo el anterior entendimiento, determinó que le asistía razón al a quo, en cuanto había definido que, entre el 25 de febrero de 2000, data de la suspensión del contrato, y la finalización de la relación laboral por mutuo consentimiento en el año 2005, Avianca se encontraba obligada a efectuar los aportes a pensión en favor del demandante. Ahora bien, en segundo término, adujo que a Colfondos S.A. le asistía el deber de cobro al empleador, respecto de los

aportes pensionales que no estaban siendo sufragados por Avianca a nombre del actor, so pena de asumir el pago de la pensión solicitada, pues, iteró, que así se encontrara suspendido el contrato de trabajo, la relación laboral continuaba vigente y por ende la afiliación al sistema de seguridad social, razón por la cual la obligación de cotización permanecía incólume y el fondo de pensiones no tenía excusa para abstenerse de efectuar las respectivas gestiones de cobro. Para tales efectos citó las sentencias CSJ SL, 24 sept. 2014, rad. 45819 y la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, y a reglón seguido expresó lo siguiente: No puede desconocerse tampoco que COLFONDOS con posterioridad a la data que correspondía recibió el pago de los aportes en mora junto con los intereses causados por la tardanza, lo cual sumado al hecho de que no ejecutó las acciones tendientes

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Radicación n.° 74113 a obtener del empleador moroso el pago de las cotizaciones, hizo que se consolidara en su contra el allanamiento a la mora, evento en el cual la consecuencia trazada por la jurisprudencia ha sido el pago de la prestación pensional solicitada. En consecuencia, decidió confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto declaró que los aportes efectuados por Avianca eran válidos y debían tenerse en cuenta para cuantificar las semanas requeridas para la pensión de invalidez, «así como también que la pensión se encuentra a cargo de Colfondos». Finalmente, determinó que en el sub judice no había

operado el fenómeno de la prescripción, por cuanto dentro del término trienal se había interpuesto una acción de tutela y demanda ordinaria laboral; que los intereses moratorios procedían, habida cuenta de la demora en el pago de la pensión de invalidez por parte de Colfondos S.A., «desde la data en que comunicó la suspensión del pago de las mesadas julio de 2010 hasta mayo de 2014, cuando procedió nuevamente a la inclusión en nómina en virtud de la medida cautelar dispuesta por el a quo»; y que además el contrato de la póliza del seguro previsional se encontraba vigente frente al demandante, ya que, al tratarse de un seguro colectivo, la cobertura era extensible a todos los afiliados a los fondos de pensiones que administraba Colfondos S.A., y por ello no podía ser considerado un seguro individual por cada afiliado.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Fueron interpuestos por la demandada Colfondos S.A.

Pensiones y Cesantías y la llamada en garantía Colpatria

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Radicación n.° 74113 Seguros de Vida S.A., hoy Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., y por cuestiones de método se estudiará en primer lugar la demandada de casación de la compañía de seguros.

V. RECURSO DE CASACIÓN de la llamada en

garantía AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A.

Interpuesto por Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, «en cuanto confirmó con modificaciones las condenas incluidas en la decisión del a quo», para que, en sede de instancia, revoque «la parte condenatoria de lo resuelto por el juez A quo» y, en su lugar, sea absuelta totalmente. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca y el demandante López Fonnegra.

VII. CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa al Tribunal de haber vulnerado el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, denuncia la aplicación

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Radicación n.° 74113 indebida de los artículos 13, 17, 22, 38, 39, 40, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 230 de la CN. Como demostración del cargo, sostiene que el Tribunal incurrió en un error jurídico al conminar al fondo de pensiones a reconocer y pagar la pensión de invalidez por haber incumplido con la obligación de adelantar las gestiones de cobro de los aportes, dado que con ello libera al empleador de «asumir por su cuenta» la prestación económica pretendida por su trabajador afiliado. Asevera que dicha consecuencia no tiene ningún soporte normativo, toda vez que el precepto legal referente a las acciones de cobro no contempla que ejercerlas sea un deber para la entidad de seguridad social so pena de quedar

obligada al pago de la prestación a pesar de no haber recibido los respectivos aportes, sino que lo que establece es una simple facultad para las administradoras. De lo contrario, dice, «termina siendo igual que le paguen o no le paguen porque de todos modos debe responder por la prestación si no ha hecho uso de la facultad de cobro que se establece en el citado artículo 24 de la Ley 100 de 1993». Explica que es al empleador incumplido a quien le corresponde efectuar las cotizaciones, «pues de lo contrario se estaría fomentando la cultura del no pago, pues qué sentido tiene para un empleador pagar las cotizaciones si haciéndolo u omitiéndolo el resultado es el mismo en el sentido de no quedar obligado a responder por la prestación que corresponda».

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Radicación n.° 74113 Finalmente, manifiesta que: Una cosa es que haya mora y, naturalmente, la misma no se puede purgar con la exoneración del pago […] y otra situación diferente es que esa mora se pueda ignorar por el simple hecho del pago de las sumas adeudadas cuando ya se ha materializado el daño que era objeto de amparo. Si se aceptara tal conceptualización, se llegaría a la situación absurda según la cual los empleadores (en el caso de los trabajadores subordinados) no pagarían las cotizaciones sino hasta cuando ya se hubiera producido el daño y con ello “compraban” el pago de la pensión a cargo de la entidad de seguridad social y se exoneraban de toda responsabilidad. […] carecería de sentido que las entidades del sistema adelantaran las acciones de cobro si para estar obligadas al pago de la pensión

resulta igual que les paguen antes o después de ocurrido el riesgo.

VIII. LA RÉPLICA Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca se opone a la prosperidad del cargo, en razón a que la parte recurrente no identifica con claridad en qué consistió la interpretación errónea y la aplicación indebida de las normas señaladas. También sostiene que por la vía jurídica no es posible acudir a planteamientos fácticos, tal y como lo hizo la censura, además de que el cargo no controvierte todos los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal para emitir el fallo condenatorio contra la AFP demandada y la llamada en garantía.

A su turno, el demandante José Antonio López Fonnegra solicita rechazar la acusación, principalmente, por el error técnico en la escogencia de las modalidades de violación que, en su decir, son excluyentes entre sí. De otro lado, aduce que Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías no ejerció las acciones de cobro respectivas, obligación impuesta legalmente y ordenada también por la jurisprudencia de la

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Radicación n.° 74113 Sala de Casación Laboral, razón por la cual debe responder por la pensión deprecada y, en ese sentido, la recurrente está conminada al financiamiento de la suma adicional requerida.

IX. CONSIDERACIONES En atención a la vía directa escogida, no es objeto de discusión lo siguiente: i) que entre el señor José Antonio

López Fonnegra y Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca existió un contrato de trabajo en el periodo

comprendido entre el 24 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2005, que finalizó de mutuo acuerdo (f.° 307 a 315 y 318 a 321); ii) que durante el desarrollo del vínculo laboral medió suspensión del contrato de trabajo desde el 25 de febrero de 2000 (f.° 317); iii) que el demandante estuvo afiliado a Colfondos S.A. desde el inicio de la relación laboral; iv) que su empleadora registraba mora en el pago de cotizaciones; v) que los periodos adeudados fueron cancelados por Avianca a la entidad de seguridad social en octubre de 2003 y marzo de 2005 (f.° 206 a 217); vi) que la AFP no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora; vii) que al accionante le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 52.15%, con fecha de estructuración el 21 de junio de 2003 (f.° 35 y 36); y viii) que Colfondos S.A. le reconoció al actor la pensión de invalidez en cumplimiento de una orden de tutela que amparó el derecho en forma transitoria, y luego le suspendió el pago por el res