CSJ - SL1824-2023

4 República de Colombia Coila Suprema de Justicia Sala do Casación Laboral Sala do Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1824-2023 Radicación n.° 96595 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ELKIN ADRIÁN NIÑO GALEANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 29 de abril de 2022, en el proceso que adelantó contra la ENTIDAD PROMOTORA

DE SALUD SANITAS S.A.S.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Alejandro Miguel Castellanos López con T. P. No. 115849 del C.S.J., para actuar como apoderado de la demandada en los términos del memorial que obra en el expediente digital del proceso.

I. ANTECEDENTES El recurrente solicitó declarar la existencia de un contrato de trabajo con la entidad demandada, desde el 20

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Radicación n.° 96595 de octubre de 2016 hasta el 27 de diciembre de 2017, cuando el empleador lo despidió contrariando lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pidió declarar ineficaz el despido y ordenar su reintegro, sin solución de continuidad, junto con el pago de 180 días de salario, la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la indexación

de las condenas y las costas del proceso. Fundamentó sus aspiraciones en que el 20 de octubre de 2016, la accionada lo vinculó como médico «subespecialista» en hemofilia. Que, inicialmente, el nexo fue a término fijo de 5 meses, pero antes de su vencimiento fue modificado a indefinido y así continuó. Relató que previo al inicio de la relación, el empleador le realizó examen de ingreso que arrojó una limitación auditiva. Tal padecimiento, precisó, consistía en una «hipoacusia neurosensorial severaprofunda bilateral, con implante coclear derecho, con proceso de rehabilitación permanente, con 14 años de evolución de hipoacusia neurosensorial progresiva». Explicó que tal condición no era incompatible con el desempeño de su labor, sin perjuicio de las recomendaciones consignadas en el concepto de medicina ocupacional para el ingreso, que consistieron en la realización de controles periódicos y no permanecer en entornos ruidosos, lo que significaba que su sitio de trabajo debía adaptarse a su limitación de salud. Sin embargo, aseguró, su sitio de trabajo no reunió tales condiciones mínimas; por ello, en reiteradas oportunidades 2

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5 Radicación n.° 96595 solicitó un espacio que le permitiera concentrarse para desempeñar adecuadamente su labor, «pues no solo corría riesgo la salud del trabajador, sino de los pacientes». Lamentó que la demandada optara «por desvincularlo en forma unilateral y sin causa justificada el día 27 de diciembre de 2017». La demandada se opuso a la prosperidad de las

pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de nexo causal entre la limitación auditiva del actor y la terminación del contrato, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa, legalidad de la actuación de la entidad, carencia del derecho, buena fe de la accionada, temeridad, mala fe del actor, y compensación. Admitió la existencia del contrato de trabajo, su objeto y extensión. Precisó que el examen médico ocupacional de ingreso fue practicado por un tercero con el objetivo de «determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidadesf isicas y mentales»; también, para «establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo». En ese orden, indicó que tal valoración no se realizó para «determinar que el demandante tenia algún grado

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Radicación n.° 96595 de limitación moderada, severa o profunda que le impidiera realizar una labor». Admitió conocer las recomendaciones impartidas por el operador de salud ocupacional, pero recalcó que «tal circunstancia no lo hacía disminuido fisico y/o sensorial con un grado de limitación moderada severa o profunda, que impidiera ejecutar las funciones durante el tiempo que estuvo vinculado con la entidad». Asimismo, negó

que el actor le hubiera manifestado inconformidad por sus condiciones de trabajo e insistió en que más allá del examen médico de ingreso, nunca aportó el dictamen de su médico tratante; menos, «recomendaciones médico laborales prescritas por profesional de la salud particular o de su EPS, orden de reubicación, análisis de puesto de trabajo, solicitud de documentación para calificación de PCL, o cualquier otra circunstancia derivada de su condición de salud». Aclaró que la decisión de desvincular al trabajador, sin justa causa y con el pago de la condigna indemnización, obedeció a razones de orden «administrativo-institucional», pero no a su estado de salud. Insistió en que para que un trabajador goce de la estabilidad establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, «debe tener calificación de pérdida de capacidad laboral, y la misma, debe ser igual o superior al 15%, la cual no ostentaba el actor, y considero que tampoco ostenta en este momento, pues no se demuestra».

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Laboral

del Circuito de Bogotá D. C. resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A.S., a reintegrar al señor ELKIN ADRIAN NIÑO DELGADO, al cargo que se encontraba desempeñando a partir del 28 de diciembre de 2017, junto con los salarios y aportes al sistema de seguridad social integral, así como la liquidación de

vacaciones anuales. Teniendo para todos los efectos el salario de $12.493.000, el cual deberá ser reajustado de acuerdo al reajuste aplicado por SANITAS a los trabajadores en modalidad de salario integral.

SEGUNDO: CONDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A.S., a pagar al señor ELKIN ADRIAN NIÑO DELGADO, la suma de $74.958.000, por concepto de indemnización por no solicitar autorización al Ministerio de Trabajo, es decir la de 180 días.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda declarando probada parcialmente la excepción de compensación y por tanto se autorizará que de la condena impuesta descuente la suma de $13.720.650.

CUARTO: COSTAS a cargo de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A.S. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $12.000.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandada, el Tribunal revocó la sentencia del a quo. En su lugar, la absolvió sin costas para los litigantes.

Centró el objeto de la alzada en verificar si el actor tenía derecho al reintegro, por haber sido despedido sin justa causa para el momento en que «gozaba de estabilidad laboral

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Radicación n.° 96595 reforzada o algún padecimiento de salud por el cual la sociedad demandada estuviera en la obligación de solicitar autorización previa ante el Ministerio del trabajo»; también, si

procedía la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997. No halló controversial que el actor suscribió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un ario con Sanitas EPS S.A., vigente desde el 20 de octubre de 2016, por un periodo inicial de cinco meses que finalizaban el 19 de marzo de 2017, en el cargo de médico sub-especialista en hemofilia. Tampoco, que ese acuerdo fue modificado para dar paso a su duración indefinida, a partir del 20 de marzo de 2017, que se extendió hasta el 27 de diciembre de igual año, cuando fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador (folios 45, 46, 50 y 58). Destacó que en sentencia CSJ SL2298-2019 se adoctrinó que no era suficiente padecer determinada patología para que se activara la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que se requería acreditar por lo menos una con el carácter de moderada, siempre que fuese conocida por el empleador. Sostuvo que esa sería la postura que acogería, «resaltando que queda en evidencia que la Ley 361 de 1997, se encarga fundamentalmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5». Por tanto, sostuvo, «quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por 6

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7 Radicación n.° 96595 su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su invalidez está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en

su primer articulo». De la carta de terminación del contrato, dedujo indubitable el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 64 del estatuto laboral. Anticipó que las pretensiones del demandante no estaban llamadas a prosperar. Repasó el diagnóstico de 5 de octubre de 2017, que da cuenta de que el actor padece hipoacusia neurosensorial severa profunda bilateral, con cirugía de implante coclear derecho desde noviembre de 2009. Reprodujo los siguientes apartes del concepto médico: [...] cuadro de 14 arios de evolución de hipoacusia neurosensorial progresiva, la cual se dio apoyo con sistemas auditivos externos intracanal y retroauricular inicialmente con adecuada adaptabilidad y desempeño, la hipoacusia progresa de moderada a severa/ profunda lo que se asocia a un alto grado de disfuncionalidad comunicativo verbal y discapacidad sociolaboral importante. Consideró que dicha patología no generaba pérdida de capacidad laboral en los términos del Decreto 1507 de 2014, «meucime cuando no se aportó si quiera la calificación emitida por la entidad correspondiente». Además, dijo así lo admitió el actor en su declaración, al reconocer que su patología no había sido calificada por alguna entidad del sistema de seguridad social integral, que «desde que inició sus labores en la entidad convocada a juicio ya tenia su implante» y que su

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Radicación n.° 96595 limitación auditiva «nunca le generó una incapacidad durante el tiempo que laboró para la entidad llamada a juicio».

Añadió que el declarante Orlando Martínez Luque, ex compañero de trabajo del actor, manifestó que tuvo conocimiento de los padecimientos de este, «pero que nunca la consideró como una limitante, al constatar que desarrolló su labor de manera adecuada e inclusive cuando tenía conversaciones con el accionante, nunca tuvo inconvenientes en la comunicación, solo que él les pedía que se ubicaran "de frente"». Del dicho de este declarante, también dedujo que el reemplazo del demandante fue vinculado dos o tres meses después, y duró cerca de ocho meses, pero que «en la actualidad las funciones de hemofilia las desarrolla una empresa externa que contrató la accionada». Acotó que, en cambio, la entidad empleadora actuó sin ánimo ánimo de discriminar al trabajador, en tanto «desde la suscripción del contrato tuvo conocimiento de la patología del actor, pero ello no afectó su contratación, como tampoco la ejecución de las actividades encomendadas, ni ninguna de sus labores como profesional médico». Señaló que a pesar de que el director de seguridad en el trabajo manifestó que no conoció el caso del demandante, el 10 de octubre de 2016 «la EPS SANITAS le realizó examen médico de ingreso que arrojó concepto de aptitud con limitaciones o restricciones para el caso». También, que dentro de las recomendaciones se dispuso "evitar laborar en ambientes ruidosos uso de corrección óptica permanente uso SCLAJPT-10 V.00 8 s Radicación n.° 96595 continuo de ayuda auditiva pausas activas capacitación en riesgo ergonómico...", que el empleador acogió y satisfizo.

Coligió, entonces, que el accionante no era beneficiario de la garantía de estabilidad reclamada, por lo siguiente: La finalidad de la figura en mención tal como ya se mencionó es evitar que un trabajador sea despedido con ocasión de su estado de debilidad manifiesta, situación que no ocurre en el asunto bajo examen, por el contrario, la entidad demandada aun sabiendo de la patología que tenía el accionante, procedió a su vinculación. El contrato de trabajo que inicialmente suscribieron las partes fue a término fijo, por un periodo inicial de cinco meses, por lo que entiende la Sala que el vencimiento del plazo fijo pactado, era la oportunidad para finiquitar el mismo, pero ello no ocurrió, sino por el contrario le garantizaron estabilidad al variar la modalidad del vínculo contractual, toda vez que se estipuló que el mismo tendría una duración indefinida (...). La enfermedad del demandante, no fue calificada por ninguna entidad perteneciente al sistema de seguridad social e inclusive no le impidió el desarrollo de su actividad durante la vigencia de la relación laboral, ni ejercer ningún otro cargo, pues así se corroboró del interrogatorio de parte absuelto por el demandante. A lo anterior, sumó que si bien, «el demandante fue despedido en diciembre de 2017, dicha vacante no fue ocupada de manera inmediata, sino dos meses después»; además, quien lo reemplazó «tuvo también una duración corta, para finalmente contratar a una sociedad conocedora de las patologías, ni tampoco podemos hablar de una necesidad del servicio, pues mientras ubicaban un nuevo profesional, las actividades estaban en cabeza de los restantes médicos».

Añadió que el actor tampoco registró incapacidades o las que tuvo «no estaban vigentes para laf echa en que dio por

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Radicación n.° 96595 terminado el contrato y las mismas se presentaron por enfermedad general».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se estudiarán en conjunto, en vista del fin perseguido y la correlación en sus planteamientos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 1, 24 y 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el 53 de la Constitución Política.

Califica de desafortunado el entendimiento que el Tribunal dispensó al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en tanto esta disposición «no hace alusión a que la persona deba encontrarse en situación de «limitación» bien sea moderada, severa o profunda», como lo consideró el ad quem. Es decir, que «la norma no menciona que la persona deba contar con una suerte de calificación para ser destinataria del fuero de SCLAJPT-10 V.00 10 ci Radicación n.° 96595 protección por salud». Por ello, las reglas que siguió dicho fallador, «no cuentan con un respaldo jurídico».

Recuerda que el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que definía los criterios de severidad de la limitación, fue derogado expresamente por el artículo 61 del Decreto 1352 del 26 de junio de 2013, por manera que no se abre paso la aplicación de «una norma que ya no existe al interior de nuestro ordenamiento jurídico y armonizarla con otra que no prevé una graduación de pérdida de capacidad laboral para ser destinatario de un fuero de protección». Considera un total desacierto que el juzgador de la alzada echara de menos el dictamen que diera cuenta de una discapacidad en grado moderado, para activar la protección, pues este criterio está revaluado, como lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL572-2021. Así remató: Para el caso que nos ocupa, es claro que el demandante padece hipoacusia neurosensorial severa-profunda bilateral con implante coclear derecho con proceso de rehabilitación permanente, circunstancia que le impedía laborar en entornos ruidosos, hecho conocido y aceptado por la demandada EPS Sanitas S.A, por tanto, se puede inferir que la discapacidad del demandante es notoria, evidente y perceptible, pues sin su implante no puede escuchar y por lo mismo laborar, adicional a que, en razón a las frecuencias que captan su dispositivo no puede comprender a los interlocutores con la misma rapidez que una persona sin limitaciones lo hace, derivando en que requiriera más tiempo del habitual para la atención de sus pacientes.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el 64 ibídem y los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de

1997. Como errores manifiestos de hecho, denuncia:

1. No dar por demostrado, a pesar de estar plenamente acreditado, que la desvinculación del trabajador se dio por motivos de sus padecimientos de salud.

2. Dar por demostrado, sin estar debidamente acreditado, que la patología del demandante no le genera pérdida de su capacidad laboral.

3. No dar por establecido, a pesar de encontrarse acreditado que, el demandante no era beneficiario de la estabilidad reforzada que contempla la Ley 361 de 1997.

4. Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que las causas que dieron origen a la contratación no subsistieron.

Asegura que los anteriores dislates fueron producto de la valoración equivocada del concepto médico ocupacional de 10 de octubre de 2016 (fls. 47 y 48); la modificación del plazo del contrato de trabajo suscrita el 1 de marzo de 2017 (fl. 51); el concepto médico de 5 de octubre de 2017 (fls. 52 y 53); la certificación de 3 de octubre de 2017, emanada del Centro Auditivo Medinitros S.A.S., respecto del implante coclear que porta el actor (fl. 54); el contrato de trabajo (fls. 40 a 46) y la confesión de la representante legal de la EPS Sanitas S.A. Asevera que el Tribunal «actuó en contradicción de sus

propias probanzas», pues desestimó la necesidad de la protección reclamada, pese a que tuvo claro que desde el SCLAPT-10 V.00 12 o Radicación n.° 96595 momento mismo de la vinculación del trabajador «este contaba con restricciones, las cuales son notorias, evidentes, perceptibles y se encuentran respaldadas en el documento denominado «concepto medico ocupacional» del 10 de octubre de 2016». Sostiene que el concepto médico de octubre de 2017 corrobora su padecimiento, así como la necesidad del implante para manejar su problema de audición. Que si bien, se podría entender que la modificación introducida a la duración del contrato significó la existencia de «un factor vinculante al empleo», no puede perderse de vista que «dicho contrato estaba supeditado a que se mantuviera siempre y cuando no existiera una justa causa para finiquitarlo y que subsistieran las causas que dieron origen a su celebración». Aduce que la necesidad del servicio era evidente y el finiquito del vínculo «no obedeció af actores objetivos que impidieran la continuidad en la contratación de suerte que la determinación de desvincular al gestor de la Litis se diera sin causa justificada sin que tuviese una causal objetiva».

VIII. RÉPLICA La empresa demandada se opone a la prosperidad de las acusaciones, porque el análisis probatorio del Tribunal fue riguroso y se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables. Acota que en ningún momento el ad quem exigió un dictamen de PCL, sino que destacó la

libertad probatoria en este punto.

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Radicación n.° 96595 Asevera que el recurrente desconoce o no ataca uno de los pilares de la decisión, consistente en que «el demandante a pesar de padecer una condición de salud podía desempeñar su cargo sin dificultades sustanciales haciendo inaplicables las disposiciones del artículo 26 de la ley 361 de 1997». Asegura que el cargo enderezado por la vía de los hechos, contiene referencias genéricas a algunas pruebas, pero no confronta «las conclusiones del fallo atacado con el contenido de las pruebas que se alegan como mal apreciadas». Añade que no controvierte las confesiones halladas en la declaración del demandante, ni la valoración de los testimonios. En todo caso, dice, «el ataque se sustenta casi en su totalidad en pruebas no calificadas para casación y por tanto se encuentra llamado alf racaso».

IX. CONSIDERACIONES Para el Tribunal quedó claro que más de una década antes de la vinculación laboral, el actor registraba una «hipoacusia neurosensorial progresiva», que requería apoyo mediante sistemas auditivos externos y la adaptación del entorno laboral en el que se desenvolvería. También, que era una situación conocida por el empleador, dadas las recomendaciones ocupacionales formuladas al momento del ingreso que, en todo caso, fueron acogidas y cumplidas por la entidad en forma satisfactoria.

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41 Radicación n.° 96595 En ese contexto, consideró que el uso de la posibilidad prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo,

no implicó transgresión del precepto 26 de la Ley 361 de

1997. En lo fundamental, asentó que el promotor del proceso no acreditó, por lo menos, una limitación moderada de su salud, pues ni siquiera aportó «la calificación emitida por la entidad correspondiente». En todo caso, de lo dicho por el propio demandante, tampoco dedujo impedimentos para desarrollar la actividad profesional, de suerte que mal podría hablarse de una condición de discapacidad, susceptible de protección.

Además de considerar descartada la acreditación de esos supuestos, indispensables para activar la protección reclamada, enfatizó que el empleador no pudo actuar en forma discriminatoria, como quiera que vinculó al trabajador a sabiendas de la patología padecida de tiempo atrás y, en lugar de dar por terminado el contrato cuando tuvo oportunidad, al vencimiento del plazo fijo inicial, acordó su modificación a término indefinido. Contrario a lo que afirma la réplica, la censura sí identifica y somete a debate la columna jurídica de que se sirvió la sentencia de segundo grado. En el primero de los cargos, reprocha que el Tribunal echara de menos una «calificación emitida por la entidad correspondiente», que le mostrara la pérdida de la capacidad laboral en grado moderado. Y si bien, el cargo orientado por la senda de los hechos no es un modelo de profundidad argumentativa, pone sobre la mesa el segundo de los supuestos que el ad quem

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Radicación n.° 96595 consideró fundamental para descartar la procedencia de la

garantía de estabilidad, que fue la ausencia de obstáculos para el desempeño profesional del actor. Así lo entenderá la Sala a fin de abordar el control de legalidad reclamado, en perspectiva de establecer si los cuestionamientos descritos resultan fundados y son suficientes para derruir los cimientos de la decisión. En ese orden, lo primero que debe advertirse es que el criterio del que echó mano el juez colegiado de instancia, consistente en la necesidad de acreditar una pérdida de capacidad laboral en grado moderado o superior, se encuentra ampliamente superado en la jurisprudencia del trabajo. En efecto, esta Corporación precisó recientemente el alcance de la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el evento de despidos realizados en vigencia de la Convención Sobre los Derechos de las Personas en Situación de Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, y de la Ley Estatutaria 1618 del 27 de febrero de 2013, por medio de la cual se establecieron disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. Dada su relevancia en el caso bajo estudio -el desahucio data del 27 de diciembre de 2017-, se reproducen los principales apartes del pronunciamiento de la Corte:

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12 Radicación n.° 96595 ii. Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad. De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección

de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que, aquella se configura cuando concurren los siguientes elementos:

1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo.

2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás.

En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad». La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el

acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en: [...] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Por

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Radicación n.° 96595 tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo. Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para

las personas con discapacidad. Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del ario 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo». En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en lasf unciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso. Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y

de la Seguridad Social, el juez en el ejercicio del deber de decretar pruebas de oficio ordene y practique la prueba pericial. En el anterior contexto, la determinación de una situación de 18

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13 Radicación n.° 96595 discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales. Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; (ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y