CSJ - SL18262-2017

49 República de Colombia Corte Sunrema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18262-2017 Radicación n. 59264 Acta N. 17 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta - Magdalena, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA

ELENA GUERRA YÁNEZ contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES y la ESE JOSÉ PRUDENCIO

PADILLA.

I ANTECEDENTES Ana Elena Guerra Yánez llamó a juicio a Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones, y a la ESE José Prudencio Padilla, con el fin de que se declarara y condenara ¡) al pago de la suma que resultara por mayor

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Radicación n. 59264 diferencia a favor de los salarios, compensatorios por dominicales y festivos, primas de antigúedad, vacaciones, servicios legales y extralegales, técnica y las vacaciones, al no incluir la totalidad de los factores salariales reconocidos en la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS, al liquidar de forma definitiva la pensión, y en atención a las mismas, se realizara el reajuste de las prestaciones sociales y su cancelación, con su correspondiente indemnización; ii)

que se paguen la totalidad de las diferencias al liquidar el auxilio de cesantías con sus intereses y demás prestaciones, al no ser pagadas en su oportunidad, de conformidad con el acuerdo convencional; iii) que se reajustaran las mesadas pensionales y cancelara los retroactivos de las mismas causadas a partir del momento en que empezó a gozar de su jubilación y hasta la fecha; iv) lo ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho, la indexación, y v) que se pague la indemnización moratoria desde la exigibilidad de los salarios y cesantías insolutos, conforme al artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la actora estuvo vinculada al ISS seccional Bolívar, en el cargo de enfermera profesional, en la Clínica Henríquez de la Vega, mediante contrato de trabajo entre el 6 de marzo de 1981 al 26 de junio de 2003, pasando por motivo de la escisión del ISS y sin solución de continuidad, a prestar sus servicios a la ESE José Prudencio Padilla, en donde permaneció hasta el 30 de septiembre de 2003, cuando presentó renuncia voluntaria para disfrutar de su pensión de jubilación, la que fue reconocida por Resolución n. 2

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Radicación n. 59264 001121 del 30 de noviembre de 2004, y por haber laborado un total de 22 años, 4 meses y 20 días de servicios, siendo cobijada por la última convención colectiva suscrita entre el ISS y el sindicato Asociación Nacional de Enfermeras

Profesionales (ANEC), al cual se encontraba afiliada. Aseveró que en Resolución n. 0221223 de abril de 2004 se liquidaron las prestaciones sociales, tales como el auxilio de cesantías, aunque no se liquidó correctamente su valor frente al mencionado auxilio y sus intereses, primas de antiguedad, legal, extralegal y compensatorios, estando vigente el acuerdo colectivo para el momento en que alcanzó su estatus de pensionada, sin que se tuviera en cuenta el concepto emitido por el ISS de fecha 31 de mayo de 2004, en el que se indicó en la circular 0019 de 2004 «que los trabajadores oficiales que se beneficiaban con la Convención Colectiva antes de la escisión del ISS, conservan todos los derechos en ella consagrados», durante la vigencia. Indicó la actora, que la convención colectiva de trabajo aplicable a ella era la última, con vigencia del 1% de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, en la que se dispuso en el artículo 98 ítem 2, el promedio para liquidar la pensión de jubilación; citó una respuesta emitida frente a una acción de tutela por el ISS, donde reconoció expresamente la vigencia y beneficios convencionales aludidos en el artículo referido, dando la actora cumplimiento a los parámetros del escrito que respondió la acción de tutela y la sentencia CC C-314 de 2004.

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3 Radicación n. 59264 Señaló que las demandadas, al calcular el promedio de lo devengado por la actora, solo tuvieron en cuenta lo

percibido en el último año de labores, sin incluir algunos factores salariales, además de adeudar por la relación laboral, el reconocimiento y pago de la bonificación por retiro pensional, según la cláusula 103 convencional; el incremento en sus servicios desde junio de 2003, reliquidación y ajuste de la asignación básica salarial; recargos nocturnos, dominicales y festivos del 2004; retroactividad de las cesantías al incumplir lo pactado en la convención colectiva; actualización de la mesada pensional conforme a los pagos de las acreencias laborales causadas entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, como pagos de: compensatorios, dominicales y festivos para 2001 y 2002, intereses a las cesantías entre 2003 y 2004, primas de vacaciones y técnica, reliquidación y ajuste de prestaciones sociales, y las demás que constituyeran salario percibidas en los últimos dos años. Señaló que la demandada en la Resolución n. 102, reconoció los valores indicados en las sentencias C-314 y C349. Igualmente, cuando se estimó el vencimiento de la vigencia de la convención colectiva de trabajo, debía liquidarse los beneficios que otorgaba a la afiliada; pretendió demostrar que para saber el valor real de una prestación como el auxilio de cesantías, del cual se le realizaron pagos parciales a la actora, era menester al fenecimiento del vínculo laboral, entregar un extracto con los movimientos y saldos a favor por los conceptos de la prestación.

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Radicación n. 59264 Igualmente mencionó la activa, que al liquidar la pensión de jubilación la demandada no tuvo presente lo establecido convencionalmente en las cláusulas 98, 62, 50, 49, 48 y 43; a pesar que en Resolución n. 4924 de 2005, aceptó adeudarle $5.962.511, por concepto de dominicales y primas de servicio legales, no incluidas en los factores salariales con que se liquidaron las prestaciones sociales y la pensión de jubilación; igualmente, en el mismo acto administrativo se reconoció $11.774.126 por los créditos insolutos, condicionada al pago efectivo de las demás acreencias. Concluyó la demandante señalando, que presentó derechos de petición para agotar la vía gubernativa (f. 16 a 21) y que a folio 15 obraba acta individual de reparto de otra demanda con pretensiones diferentes, radicada en el Juzgado Octavo del Circuito de Cartagena. Mediante auto del 2 de marzo de 2007, se dio por no contestada la demanda por ninguna de las entidades demandadas, por haber sido efectuadas en forma extemporánea (f. 233 del primer cuaderno), aplicando las consecuencias de que trata el parágrafo segundo del artículo 31 del CPTSS. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de mayo de 2010 (f., 325 a 333 del

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Radicación n. 59264 cuaderno principal), resolvió condenar al Instituto de Seguros Sociales y a la ESE José Prudencio Padilla, a pagar a la accionante la pensión de jubilación reconocida en la Resolución n. 001121 del 30 de noviembre de 2004, en cuantía de $2.972.329, a partir del 30 de septiembre de 2003, y al pago de la diferencia surgida por el reajuste hasta ser efectivo el desembolso; condenó al ISS al pago de reajustes salariales en $11.774.126; absolvió a las demandadas de las demás pretensiones y, condenó en costas a las accionadas.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Segunda Dual de Descongestión del Tribunal de Descongestión Laboral de Santa Marta — Magdalena, mediante fallo del 30 de enero de 2012, donde se resolvió los recursos de apelación impetrados por las demandadas, decidió revocar el numeral primero de la sentencia de primera instancia que condenaba a las accionadas a reliquidar la pensión de jubilación a partir del 30 de septiembre de 2003 y al pago de las diferencias hasta hacer efectivo su pago, y en su lugar las absolvió de la condena allí impuesta; sin condenar en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó que de conformidad con el artículo 60 del CPTSS, el juez al proferir su decisión debía analizar todas las pruebas allegadas en tiempo y que el artículo 174 del CPC, en virtud del principio de integración analógica que consagraba el artículo 145 del CPTSS, señalaba que toda

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Radicación n. 59264 decisión judicial debía fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Así mismo, que el artículo 177 del CPC disponía frente a la carga de la prueba, que: «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas perseguían. Luego de dar por acreditado que la ESE José Prudencio Padilla, a través de la Resolución n.” 001121 reconoció a la demandante pensión de jubilación a partir del 20 de septiembre de 2003, por valor inicial de $2.143.952, equivalente al 75% del promedio del salario del último año de servicios; que el ISS por medio de la mediante la resolución n. 0212 del 23 de abril de 2004, liquidó el auxilio de cesantías a favor de la demandante; que el ISS mediante la Resolución n.” 4924 del 30 de septiembre de 2005 reconoció y pagó unas acreencias laborales a favor de la actora y la existencia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social; entró a analizar y resolver el recurso de alzada presentado por la demandada ESE José Prudencio Padilla, para posteriormente decidir el del ISS. Con el anterior norte y como problema jurídico a decidir, se preguntó si le era aplicable a la demandante la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

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Seguidamente manifestó: [.] Ahora bien, la tensión se presenta en la aplicación de los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo en calidad de empleada pública, toda vez que al prestar sus servicios personales al ISS como trabajadora oficial, se suscribió una convención colectiva de trabajo en donde se plasmaron distintos beneficios que regularon los contratos de trabajo de los empleados del 1SS.

Se advierte que a través del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se ordenó la escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y se crearon las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, se estableció en su artículo 161 que sus servidores serán en empleados públicos, a excepción de los que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. De la misma manera, en el artículo 172, entró a regular la condición de los personas que venían vinculadas al ISS al momento de la escisión y ostentaban la calidad de trabajadores oficiales como es el caso de la hoy demandante, en donde se determinó que esas personas ingresaban automáticamente a la planta de personal de la ESE sin solución de continuidad como empleados públicos, con todas las implicaciones legales que ello genera. La consecuencia principal de la transformación de trabajadores oficiales a empleados públicos, radica esencialmente en que mientras los trabajadores oficiales tienen la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo que rigen el contrato de trabajo, como empleados públicos existen restricciones al derecho de negociación colectiva, conforme lo afirmó la corte

constitucional en la sentencia C-1234 de 2005 al estudiar la exequibilidad del artículo 416 del C.S.T. Y S.S. ' ARTÍCULO 16. CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. ARTÍCULO 17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que a la entrada en gencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

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Radicación n. 59264 Siguiendo con el caso que nos ocupa, tenemos que el Decreto 1750 de 2003 en su artículo 183, también entró a regular el régimen prestacional y salarial de estos servidores, y señaló será el de los empleados públicos de la rama ejecutiva, respetando los derechos adquiridos. Ahora bien, como quiera que lo pedido es la aplicación de la convención colectiva de trabajo, teniendo la calidad de empleado

público, es necesario establecer si aquellos beneficios pactados con el empleador constituyen o no derechos adquiridos, de tal suerte que su goce no sea modificado por cambiar la calidad de vinculación con la administración, de conformidad con lo establecido por el legislador en ese sentido. Al respecto cabe decir que la tesis general de los derechos adquiridos y las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se han configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que haga de las necesidades públicas. Así lo estableció el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 al señalar que "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene". Así por ejemplo, en la Sentencia C-168 de 1995 la Corte manifestó que "la reiteración que hace el Constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben derechos de los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el de proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples expectativas". Adicionalmente, en la Sentencia C-453 de 2002, al analizar una norma del Decreto 1295 de 1994 que modificaba las condiciones requeridas para configurar el concepto de "accidente de trabajo", la Corte advirtió que mientras los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, el legislador es autónomo Y libre, dentro de los límites constitucionales, para modificar las expectativas laborales de los trabajadores. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal encontró que el juez de la primera instancia resolvió aplicar la convención

colectiva de trabajo para liquidar la pensión de jubilación de > El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso see respetarán los derechos adquiridos. Se-tendrá derechos—adquirid: teria-prestaci 1 ii + ltiiddaadd: as; dee: ag 1 Pp aci L al ausadas—así-como-las—que-hayan-ingresado-al patrimonio-del idor-las-cual

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9 Radicación n. 59264 la demandante, lo que constituía «una imprecisión; puesto que a la fecha de la escisión del ISS la demandante no había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, y por lo tanto, no podía ser considerada como un derecho adquirido, por cuanto la actora cumplió con la edad para pensionarse el 7 de agosto de 2003, cuando ostentaba la calidad de empleada pública; lo que traía como consecuencia no ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Trajo en su apoyo algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre un asunto similar, para manifestar que: [...] acoge la tesis jurisprudencial y teniendo en cuenta que la demandante cumplió con los requisitos para recibir la pensión de jubilación cuando ostentaba la condición de empleado público, no es posible tener en cuenta las prerrogativas convencionales para entrar a liquidar la mesada pensional, por lo cual se revocará el

primer numeral de la sentencia recurrida. En cuanto a la falta de jurisdicción y competencia planteada, recordó que ese mismo asunto ya había sido decidido por el juez a quo, y que si bien era cierto que la demandante era una empleada pública, la génesis en el de la reliquidación era un asunto del sistema de seguridad social, motivo por el cual la jurisdicción ordinaria laboral podía conocer del presente conflicto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 2% del CPTSS. Además afirmó, que independientemente de la naturaleza jurídica de la relación que existiera, la jurisdicción ordinaria laboral debía conocer de los conflictos originados entre afiliados, empleadores y

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Radicación n. 59264 entidades prestadoras del servicio de la seguridad social integral, como ocurría en el presente caso; a más que la demandante alegó tener un contrato de trabajo con una entidad pública, por lo que solicitó el reconocimiento de beneficios convencionales propios de un trabajador oficial, adquiriendo competencia por virtud del numeral 1% de la norma antes descrita; negando la solicitud de incompetencia. Frente al recurso de apelación presentado por el ISS, el sentenciador de segundo grado se preguntó, si la ESE demandada debía reconocer en su totalidad la pensión de jubilación a la demandante. Para resolver ese interrogante, el ad quem memoró el reconocimiento pensional efectuado y el porcentaje a cargo del ISS de acuerdo con lo días laborados; que si bien era cierto que le asistía razón a la recurrente, al indicar que la demandante cumplió con los requisitos de ley para acceder

a la pensión de jubilación cuando ostentaba la calidad de empleado público, también lo era que en este escenario no era posible entrar a dirimir, si la ESE demandada era quien debía reconocer en su totalidad la prestación, por cuanto el ISS no había presentado ninguna acción contra la ESE en tal sentido, recordando que ambas entidades fungían en el proceso como demandadas, y por tal motivo, sólo podía referirse a las pretensiones que perseguía la demandante frente a estas dos entidades, mas no, en las que las entidades persigan entre sí y que no fueron objeto de debate en el proceso.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado, en cuanto por su numeral primero condenó a las demandadas a reconocer la pensión a la actora, puesto que las restantes condenas no fueron materia de apelación y condenar en costas del recurso extraordinario y de las instancias a las demandadas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente y que pasa a resolverse a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, el artículo 53 constitucional, por aplicación indebida, así: [...] del artículo 467 del C.S.T., en relación con los artículos 25,, 29, 48, 55, 58 y 228 de la misma Carta Política, así como el

Bloque de Constitucionalidad integrado por los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia sobre Derechos Humanos y garantías al trabajo humano, la libertad sindical y la seguridad social, en especial los encaminados a proteger los derechos pensionales (Convenio 35 de 1933; 87 y 98 de de (sic) 1948 -Leyes 26 y 27/1976, 102 y 154 entre otros), amén de los artículos 7, 8, 11 y 12 Ley 6a de 1945, 1 Decreto 797/1949; 1 Ley 151 de 1959, 4 Ley 712/01; Ley 100/93, 33% Decreto 1045/78, arts. 17, 33, 45, 46; 9, 16 y 21 C.S.T; Art. SCLAJPT-10 v.00 12 > Radicación n. 59264 1536 C.C., Ley 171/1961, D.3135/68, D.R.1848/69, el D.R.2127 de 1945 Arts. 4, 47, 53 y 54; Arts 4 C.P. Para demostrar el cargo planteó tres temas, a saber: 1 «OBLIGATORIEDAD DE LOS OPERADORES JUDICIALES DE DAR CUMPLIMIENTO AL MANDATO CONSTITUCIONAL “INDUBIO PRO OPERARIO”, ART. 53%; ii) «LA CONVENCIÓN

COLECTIVA DE TRABAJO COMO FUENTE FORMAL DE

DERECHO. ART. 55 C.P.», y iii) «LA RATIO DECIDENDI DEL

AD QUEM Y EL INDUBIO PRO OPERARIO COMO UN MANDATO CONSTITUCIONAL (ART. 53 C.P.). i). En relación con el primero de los citados, el censor

tomando el contenido de la sentencia CC T-01 de 1999, que citó la C-168 de 1995, transcribió cinco apartes de dicha providencia, para ilustrar en palabras de esa Corporación, la correcta aplicación del artículo 53 constitucional. ij Para el segundo manifestó, que era en el mencionado artículo 55 constitucional que se precisaba la negociación colectiva como instrumento para regular las relaciones laborales modernas y su resultado siempre era fuente formal de derecho, en este caso la convención colectiva de trabajo. Expresó que era en el precepto superior indicado donde se precisaba la negociación colectiva, como el instrumento más expedito para regular las relaciones laborales en el mundo contemporáneo, y correlativamente el resultado de tal proceso, sea como convención colectiva de trabajo o laudo arbitral, la fuente formal de creación de

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Radicación n. 59264 derecho objetivo de singular importancia con aquél propósito, mencionando algunos tratadistas y trayendo algunos apartes de dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia, adiadas 1% de junio de 1983 y 27 de mayo de 1985, sin número de radicación, de la Sala de Casación Laboral y de la Plena, respectivamente. ili) sobre el tercero, recordó la conclusión medular del Tribunal, en torno a haber tenido como empleada pública a la demandante y por ende, no beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, olvidado que tenía reunido de sobra el tiempo exigido en la aludida convención. Transcribió el texto del artículo 98 convencional sobre la pensión de jubilación, y resaltó la regla de allí derivada,

relativa a que el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de jubilación era una condición suspensiva para exigir el derecho, partiendo de la base de que «no existe controversia en el sub lite sobre la aplicabilidad del convenio colectivo a la actora, por lo menos hasta la fecha de ESCISIÓN del I S. S., y por lo tanto esas normas convencionales le eran aplicables, por lo menos hasta la escisión comentada, pues ya tenía más de veinte años de servicio. Así mismo, que de la lectura del aludido texto convencional no se desprendía expresamente, que el trabajador debía cumplir la edad jubilatoria en vigencia del contrato de trabajo, interpretación que contradecía «los parámetros históricos y sistematicos (sic) que tienen al SCLAJPT-10 V.00 14 ye Radicación n. 59264 cumplimiento del requisito de la edad como una condición de exigibilidad, intelección que ha debido escoger el Tribunal por ser más beneficiosa a la trabajadora, por lo que al no hacerlo violentó la norma constitucional.

VII. RÉPLICAS

A. FIDUPREVISORA S. A. VOCERA Y

ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES DE LA EXTINTA ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA En esencia, la opositora recordó el debate jurídico del proceso, relativo a que a la demandante se le debía aplicar para la liquidación de su pensión, la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridadsocial y el ISS. Hizo referencia a la naturaleza jurídica de la extinta empresa social del Estado José Prudencio Padilla en

Liquidación, así como el objeto de la misma y el régimen de personal de las empresas sociales del Estado, memorando el contenido del Decreto 1750 de 2003, artículo 16, sobre la condición de empleados públicos y lo que sobre el régimen laboral de esos empleados, su derecho de contratación colectiva, la no solución de continuidad y los derechos adquiridos dijo en extenso la Corte Constitucional en la sentencia CC C-314 de 2004.

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Radicación n. 59264 Concluyó este aparte, manifestando que la Corte Constitucional no había extendido los beneficios convencionales, como una situación permanente a aquellos servidores públicos que cambiaron de forma de vinculación jurídica con la administración y pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, como en el caso de la demandante, por lo que los beneficios convencionales contenidos en las convenciones colectivas de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, se circunscribían exclusivamente a las partes que intervinieron en la aludida convención, por tener estas la facultad para celebrar dichos acuerdos convencionales, no podían ser trasladados a la demandada ESE José Prudencio Padilla en liquidación, recordando también varias sentencias sobre los derechos adquiridos.

B. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Señaló la réplica que el cargo formulado no reunía las mínimas exigencias de orden técnico que acompañan al recurso extraordinario de casación y que aun omitiendo esas falencias, tampoco es viable acceder a lo pretendido.

Indicó que en el derecho laboral colombiano no existía la casación ex-oficio, y por ende, sería imposible que la

Corte estudiara todo el caso para desentrañar cuál fue el querer del recurrente. Expuso de manera individualizada los errores más protuberantes, tales como no tener formalmente una

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Radicación n. 59264 proposición jurídica, sino que simplemente se hizo alusión a algunos artículos, en los cuales prima la referencia y explicación que realizó del artículo 53 de la C.N.; que le endilga al Tribunal por una parte la «exégesis equivocada...sobre la norma convencional, lo que era completamente desacertado, puesto que de manera reiterada la jurisprudencia había señalado que la convención colectiva de trabajo no era una norma sustantiva de alcance nacional y por ende, no se podía estructurar un cargo por la vía directa, argumentando que la interpretó mal. Siguió con sus reproches técnicos, señalando que se equivocaba el censor al citar la «aplicación indebida del artículo 467 del C.S. T», ya que lo que se deducía del cargo, era que el recurrente quería que en virtud de dicha norma le concedieran a su poderdante una pensión convencional y por ello, mal podía pretender una prestación derivada de la convención, y a su vez acusar que el artículo en que se soportan los derechos convencionales, no era aplicable al caso. En lo que respecta con el artículo 53 de la C.N., manifestó que el impugnante omitió señalar en qué consistió la violación de la referida norma constitucional, pues existían por la vía directa tres formas de vulnerar la ley, no siendo suficiente simplemente señalar que la había

conculcado.

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Radicación n. 59264 También señaló que el cargo citaba varias normas y convenios internacionales, frente a los cuales se omitió indicar la modalidad de violación, puesto que por la vía directa existían tres maneras de vulnerar la ley y que era una obligación del recurrente señalar el submotivo en el cual fundaba su ataque. En lo que tiene que ver con el desarrollo del cargo, no se observaba una argumentación propia de la vía directa y por el contrario no se limitó a demostrar las supuestas infracciones cometidas, sino que su argumentación era un discurso más propio de las instancias. Además, que como el cargo se enderezó por la vía directa, ello suponía abstracción del debate probatorio y sin embargo, el cargo se estructuró en el análisis y aplicación de la convención colectiva de trabajo, que era una prueba, lo que hacía el ataque inviable. También expresó que no podía invocarse el principio de favorabilidad, para buscar que el entendimiento que se otorgue a la convención colectiva de trabajo fuera favorable a los intereses del demandante, ya que dicho principio no operaba frente a las pruebas, sino respecto de la interpretación de las normas jurídicas y que al ser la convención colectiva de trabajo una prueba, el sentenciador de segundo grado se regía por el principio de la libre valoración, que debía ser respetado por el superior. Indicó que si se estudiara de fondo el cargo tampoco prosperaría, en tanto que en lo que hacía con la demandada

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Radicación n. 59264 Colpensiones, no tenía ninguna obligación de reconocer una

pensión convencional con cargo al régimen de prima media con prestación definida, ya que bien era conocido que del fondo común no puede extraerse recursos financieros para cancelar pensiones extralegales, toda vez, que ello atentaba contra los principios de progresividad y sostenibilidad del sistema, recordando que las pensiones voluntarias estaban a cargo del respetivo empleador.

VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que le corresponde resolver a la Corte se contrae a determinar si se equivocó el Tribunal, al concluir que no era aplicable la convención colectiva de trabajo, en particular sus artículos 98 y 103, suscrita entre el extinto ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social a la demandante, por virtud de ostentar, después de la escisión de la demandada y al momento de cumplir la edad para pensionarse (7 de agosto de 2003), la condición de empleada pública de la ESE accionada.

Con el anterior marco conceptual, la Corte debe memorar que ya en varios conflictos jurídicos sometidos a su consideración, ha tenido la oportunidad de orientar la solución, respecto de la aplicación de la aludida convención colectiva de trabajo 2001 - 2004 suscrita entre el desaparecido ISS y el Sindicato de Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social el 31 de octubre de 2001.

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Radicación n. 59264 En efecto, y dejando de lado cualquier discusión en torno a los raparos téc