CSJ - SL1888-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1888-2023 Radicación n.° 91792 Acta 27 Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELMER QUINTERO VILLAMIZAR contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO S.A.S. (SOPNUMIL OPERADOR S.A.S.), hoy MEGA LOGISTIK S.A.S., y a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. (INDEGA S.A.), al que fue llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. Téngase a la abogada Claudia Liévano Triana, con TP n.º 57.020, como apoderada de Industria Nacional de Gaseosas S.A., en los términos del art. 75 del CGP.

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Radicación n.° 91792

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Indega S.A. y Sopnumil Operador S.A.S., hoy Mega Logistik S.A.S., para que se declarara que entre él y la primera, existió un contrato de trabajo a término indefinido ejecutado entre el 22 de agosto de 2011 y el 2 de abril de 2018, en el que, la segunda fungió como intermediaria, consecuentemente, que condenaran solidariamente a reintegrarlo a un cargo similar o de mejores

condiciones, conforme las recomendaciones médicas, más el pago de las primas extralegales de antigüedad, de vacaciones, de semana santa, de navidad y de producción; los salarios dejados de cancelar desde el despido; los perjuicios morales y; los intereses moratorios. Seguidamente pidió, en subsidio del reintegro, la indemnización por despido injusto, los intereses moratorios y la indexación. Además, solicitó, que: (i) «de no salir avante la pretensión segunda de las condenas en el sentido de declarar como único responsable en el pago de las primas extralegales […]» a Indega S.A., se condene a Sopnumil Operador S.A.S., hoy Mega Logistik S.A.S. a pagarle de manera solidaria tales beneficios; (ii) las cesantías y sus intereses, las primas de servicio y las vacaciones causados desde el 22 de agosto de 2011 hasta el 2 de abril de 2018, junto con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y; (iii) que Indega S.A. cancele las diferencias entre lo reconocido por Mega Logistik S.A.S. en las liquidaciones de prestaciones sociales, y lo que se debió sufragar «por parte de la empresa usuaria, para

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Radicación n.° 91792 completar el valor real que se debió haber pagado por la diferencia salarial». Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios para la Cooperativa de Trabajo Asociado del Nuevo Milenio (Coopnumil), mediante un contrato de trabajo por la duración de la obra, desde agosto de 1999 hasta el 21 del mismo mes de 2011, data en que aquella fue liquidada para

crearse Sopnumil Operador S.A.S., hoy Mega Logistik S.A.S.; que el 22 de agosto de 2011 suscribió uno nuevo convenio a término fijo con la última, «mediante sucesivos contratos por obra o labor contratada para trabajar como empleado en misión» en Indega S.A.; que el último firmado entre las partes fue del 15 de diciembre de 2013 al 14 de diciembre de 2014, el cual fue prorrogado automáticamente por un año, debido a que no le enviaron oportunamente la carta de no renovación. Indicó que desempeñó sus funciones en desarrollo del objeto social de Indega S.A., dentro de sus instalaciones; que esta era quien proveía todos los recursos, insumos y materias primas necesarias para el cumplimiento de las labores como operario de carga y; que como aquella era la única proveedora de Mega Logistik S.A.S., esta era una simple intermediaria. Afirmó que cumplía un horario de trabajo, y recibía órdenes de los coordinadores de dicha empresa, quienes trabajaban en las instalaciones de la planta de Indega S.A., y ellos, a su vez obedecían a los empleados directos de esta última. Manifestó que, una vez al mes, Indega S.A. llevaba a cabo reuniones con los operarios, en las que les explicaban

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Radicación n.° 91792 las falencias de los trabajos, lo que se debía hacer para mejorar, así como las novedades que ocurrían en los turnos para que no se volvieran a presentar; que siempre que iniciaba su jornada debía registrar la cantidad de cargues y descargues de cada tractomula, en la tarjeta asignada, la

cual debía ir firmada por el coordinador de Mega Logistik S.A.S., lo que además debía realizar al finalizar cada mes, con los registros de las horas trabajadas y de las actividades desarrolladas, y un posterior ingreso en el buzón de los coordinadores de la mencionada empresa. Sostuvo que no recibía las bonificaciones, primas extralegales y otras contraprestaciones especiales que sí percibían los trabajadores que estaban directamente vinculados con Indega S.A., los cuales, conforme al nivel de escalafón de la compañía, eran del grupo 6 – operario de montacargas. Dijo que el 2 de abril de 2018 Mega Logistik S.A.S. dio por terminado su contrato de trabajo sin justa causa; que dos días después, la empresa le realizó examen de egreso, mediante su IPS Neurotrauma Center, el cual arrojó un concepto médico ocupacional satisfactorio. Señaló que el 17 de abril de 2018 le fue diagnosticada artrosis facetaria L5-S1, hernia discal mediana L5-A1 con leve disminución de recesos laterales; que Mega Logistik S.A.S. no realizó en debida forma los exámenes periódicos, ni tampoco el estudio del puesto de labor, ni existía un correcto sistema de gestión de seguridad del trabajo; que sufría del manguito rotador, y el 23 de abril de 2016 tuvo sesión de

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Radicación n.° 91792 fisioterapias para tratar el dolor del brazo; que el 23 de abril de 2018, el médico le ordenó seis sesiones de fisioterapias y rehabilitación para tratar tal padecimiento del hombro

izquierdo. Recalcó que era el encargado de sostener su hogar conformado por su esposa e hijos, y que su estado de salud le impedía ser contratado por alguna empresa, ya que no era apto para ejercer ningún cargo debido a la patología que presentaba. Finalmente, precisó que, la intermediaria liquidó sus prestaciones sociales, pero conforme al salario que pactaron, notándose una desigualdad con los trabajadores de Indega S.A. Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. Indega S.A., en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante cumplía órdenes de los coordinadores de Mega Logistik S.A.S., quien fue su única empleadora, pues con ella tenía tercerizado el servicio de operación logística, ya que esta no era una empresa de servicios temporales, sino, una contratista independiente que prestaba los servicios con sus propios medios, capacidades y recursos humanos. Seguidamente añadió que las funciones desarrolladas por el actor no eran propias de su objeto social. Respecto de la restante narración fáctica, dijo que la desconocía. Arguyó que no hay una norma o jurisprudencia que contemple que entre los trabajadores de la empresa contratista independiente y los de la contratante debiera existir equiparación salarial o prestacional.

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Radicación n.° 91792 Presentó las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, cobro de lo no debido y buena fe. Con fundamento en las pólizas 21-45101151182 y 21-40-101069252, llamó en garantía a Seguros del Estado S.A., solicitud a la que accedió el a quo mediante

auto del 9 de abril de 2019 (f.º 851 vuelto). Al contestar la entidad aseguradora, se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento de Indega S.A. Frente a los hechos de la demanda, indicó que no le constaban. En cuanto a los del llamamiento, admitió la existencia de las pólizas, pero precisó que estas solo cubrían los riesgos amparados expresamente en ella, y que la vinculación laboral alegada, era anterior al aseguramiento. Formuló las excepciones de imposibilidad de extender el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las sanciones laborales y de afectar la póliza por una eventual condena por el concepto de vacaciones y por la conductas contempladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; inexistencia de la obligación y del perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguros contenido en la póliza; ausencia de responsabilidad por no encontrarse probada la solidaridad, de cobertura por ocurrencia del presunto siniestro fuera de la vigencia de la misma, que conlleva a una falta de legitimación en la causa y por exclusión expresa en la póliza de seguro de cumplimiento particular n.º 21-45-101151182; amparo exclusivo de los riesgos pactados en la póliza de seguro de cumplimiento

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Radicación n.° 91792 particular; falta de aviso sobre el siniestro a la aseguradora y; límite de la responsabilidad. A su turno, Mega Logistik S.A.S., aceptó el vínculo

laboral con sus extremos temporales, y el último contrato celebrado como trabajador para desempeñar labores de operario de carga. Reconoció además que era ella quien impartía las órdenes, así como el registro en la tarjeta de reporte, que no le canceló al demandante las bonificaciones extralegales de los empleados de Indega S.A., ya que aquel no era trabajador de esta. Admitió lo concerniente a la terminación del vínculo sin justa causa, la enfermedad que aquel padecía, pero recalcó que le canceló sus prestaciones sociales y la indemnización por despido unilateral. Sobre los demás enunciados fácticos dijo que no le constaban. Señaló que no era una empresa intermediaria, que el accionante no fue contratado como empleado en misión, ya que no ha operado como una de servicios temporales, sino como una sociedad comercial con objeto social específico, diferente al de Indega S.A.; que los coordinadores eran sus trabajadores y quienes impartían las órdenes; que las reuniones que realizaba la otra empresa, eran para explicarle falencias que el demandante presentaba, pero, con el fin de que mejorara, más no, con la connotación de una orden, además, precisó que la enfermedad padecida por el accionante, no era de origen profesional. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas y de la solidaridad, inaplicación extensiva de la convención colectiva por carencia de supuestos jurídicos y prescripción.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de

Bucaramanga, mediante sentencia pronunciada el 15 de octubre de 2019, absolvió a las enjuiciadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor del accionante, confirmó la decisión del a quo mediante fallo del 5 de marzo de 2021.

Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si entre el demandante e Indega S.A., existió una relación de trabajo subordinada, en la cual Mega Logistik S.A.S. actuó como simple intermediaria. Desde el inicio, precisó que el verdadero empleador del accionante fue la última compañía mencionada, ya que aquel no demostró que dicho ente societario fuera un simple intermediario en función de suministrar personal en misión a la primera. Para ello, se apoyó en los artículos 34, 35 del CST, 63 de la Ley 1429 de 2010, y en las sentencias CE, 6 jul. 2017, rad. 11001-03-25-000-2016-485-00 (2218-2016), CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 1287, SL4479-2020 y SL160-2020. Sostuvo que la tercerización no es ilegal por el hecho de ser tal, pues solo cuando se convierte en intermediación, adquiere esa connotación, esto es, cuando el delegatario no

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Radicación n.° 91792 evidencia la calidad de contratista independiente en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo,

es decir, el que asume todos los riesgos para realizarlos con sus propios medios, libertad, autonomía técnica y directiva, o lo que es lo mismo, dijo, con una estructura propia y aparato productivo especializado, dueño de los medios de producción y con empleados bajo su poder subordinante. Subrayó que de la demanda y la contestación se desprendió que entre Mega Logistik S.A.S. e Indega S.A., se celebró un contrato civil o comercial, para que realizara labores logísticas como el aseo de las bodegas, traslado de producto terminado hasta la zona de mantenimiento, limpieza de las botellas y botellones, cargue y descargue de vehículos, movimiento de los insumos terminados dentro de la bodega. También destacó, que la contratista siempre le canceló al accionante sus salarios y prestaciones sociales. Resaltó que los testigos Edilberto López, Víctor Raúl Vargas, Enrique González y Luis Alberto Bautista, […] fueron contestes en señalar que si bien existían es ciertos (sic) jefes o coordinadores de MEGALOGISTIK SAS también lo era que eran objeto o destinatarios de órdenes por parte del personal de INDEGA SA, en especial de JOSÉ PORTILLA y que a veces los reunían para hablarles de las falencias del proceso de la logística, hecho que inclusive acepta MEGALOGISTIK SAS en la contestación de la demanda, no obstante, cuando se les indagó ante quien (sic) debían solicitar las vacaciones, tramitar un permiso o quien (sic) ejercía la potestad disciplinaria, concretada en llamados de atención, expresaron que todo ello era del resorte

de MEGALOGISTIK SAS.

Es más, el testigo LUIS ALBERTO BAUTISTA habló de la asignación de unos turnos, que inclusive eran fijados en carteleras, empero, después dijo que no supo quién fijaba las carteleras, respuesta que si (sic) dio de forma certera el testigo PEDRO ALBERTO FIERRO, empleado de MEGALOGISTIK SAS, quien señaló que esta era quien señalaba los horarios en esas

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Radicación n.° 91792 carteleras, los cuales tenían un distintivo de aquella empresa y se ubicaban en los lockers de los trabajadores. De otro lado, JAVIER ANDRES (sic) IGNACIO ARAQUE, puso de presente que en la planta de INDEGA SA no hay un operador logístico que tenga equivalencia al cargo del demandante y que las ordenes (sic) se impartían por intermedio de los coordinadores de MEGALOGISTIK SAS, señores PEDRO FIERRO y OSCAR DANILO, a más de que tenían elementos que INDEGA SA les daba en comodato, como los montacargas. RUBEN DARIO FORERO por su parte, indicó que MEGALOGISTIK SAS es un proveedor que inclusive tiene una pequeña oficina en comodato, situada en las instalaciones de INDEGA SA, como quiera que ello les facilita la labor de inventario, al igual los montacargas también se encuentran bajo esa modalidad contractual y que esta última tiene tercerizadas otras actividades que no son de su CORE BUSINESS, ad exemplum, el servicio de vigilancia. El aserto que atañe al comodato también fue ratificado por el Rep. Legal de INDEGA

S.A. en su interrogatorio de parte. Así también, el señor PEDRO ALBERTO FIERRO, coordinador de MEGALOGISTIK SA apuntaló que esta empresa controla todas las actividades de sus trabajadores sin injerencia de INDEGA SA, aunado a que son los encargados de llevar la bitácora de turnos, con su respectiva rotación, al tiempo que el departamento de recursos humanos de MEGALOGISTIK SAS es el encargado de efectuar los llamados de atención y que le impartió ordenes al demandante, ya que el señor JOSÉ PORTILA no se las dio al actor. Concluyó que con la prueba testimonial quedó demostrado que Mega Logistik S.A.S., fungió como verdadero empleador del accionante y no Indega S.A., por cuanto aquella siempre le reconoció los derechos a los trabajadores, sobre todo, era quien ejercía el poder disciplinario sobre ellos, ya que se probó la subordinación que era el elemento primordial para definir si estaba frente a un contratista independiente y no un simple intermediario. Advirtió que, a la hora de calificar la intermediación, no fue determinante que Megalogistik S.A.S. tuviese una oficina en comodato en las instalaciones de Indega S.A., o un

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Radicación n.° 91792 montacargas, o que algunos empleados de esta última, les impartieran órdenes a los trabajadores de aquella, […] dado que no se comprobó que su desatención implicara sanciones de orden disciplinario, aunado a que estos hechos tampoco pueden considerarse como visos de subordinación sino como meras actividades de coordinación y supervisión, que no

desnaturalizan el vínculo civil o comercial contraído, porque propenden por su eficaz ejecución.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Indega S.A. y Mega Logistik S.A.S., que se estudian en conjunto, dado que contienen exactamente la misma argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 34 y 35 del CST, que condujo a la «falta de aplicación» del 23 ibidem; 25 del Decreto 2351 de 1965, en relación con el 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del CST; 60 y 61 del CPTSS; 97, 242, 281 del CGP;

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Radicación n.° 91792 «dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política».

Seguidamente le endilga los siguientes errores de hecho:

1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador era MEGALOGISTIK.

2. No tener en cuenta que una vez demostrada la actividad personal, se presume la existencia del vínculo laboral y queda de cargo del demandado desvirtuarlo.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa MEGALOGISTIK, actuó como intermediario, pues su verdadero empleador fue INDEGA.

4. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA, disfrazo (sic) el contrato de trabajo con el demandante a través de una tercerización de las funciones.

5. No dar por demostrado, estándolo, que existió una desmejora laboral.

6. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA a través de la supuesta tercerización está violentando el derecho de asociación y a ser acreedor de los beneficios convencionales.

Aduce que esas equivocaciones se dieron porque el ad quem apreció erróneamente las siguientes pruebas:  Contrato de trabajo con SOPNUMIL  Contrato de trabajo suscrito con MEGALOGISTIK.  Contrato de prestación de servicios Nº PSL – 0000152 del 1 de noviembre de 2012.  Anexo N.º 01  Anexo N.º 02  Certificado de Existencia y Representación de INDEGA.  Certificado de Existencia y Representación de

MEGALOGISTIK.

Y, como medios de convicción mal apreciados, relaciona los testimonios de Edilberto López, Víctor Raúl Vargas,

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Radicación n.° 91792 Enrique González, Luis Alberto Bautista, José Portilla, Pedro Alberto Fierro y Javier Andrés Ignacio Araque. Cita la sentencia CSJ SL467-2019 para afirmar que no existe prueba alguna que ratifique la supuesta tercerización, por razones técnicas, de especialidad, competitividad, o de productividad. Para sostener esta premisa, trae a colación el contrato de prestación de servicios n.º PSL-0000152 del 1º de noviembre de 2012, el cual demuestra que Mega Logistik S.A.S., no posee los elementos, equipos, herramientas e instrumentos para la realización de estas actividades. De la mano de los certificados de existencia y representación legal, destaca que las actividades que desplegó Mega Logistik S.A.S. para Indega S.A. son parte del objeto social de esta, pero no de la primera, y que no se acreditó que dichas operaciones hicieran que la segunda fuera más competitiva o más productiva. Aduce que la tercerización solamente sirve para bajar los costos laborales, e impedir que los trabajadores accedan a los beneficios convencionales que cobijan a los afiliados a la asociación sindical conformada en Indega S.A., y agrega: Ahora bien al analizar el certificado de Existencia y Representación de MEGALOGISTIK, y el Contrato de prestación de servicios Nº PSL-0000152 del 1 de noviembre de 2012, se evidencia que existe un perjuicio económico para INDEGA por cuanto la prestación del servicio tenía un valor de 3.000.000.000, valor del año 2012, es decir hoy 10 años después, debe ser muy superior, así como el detrimento de los equipos, herramientas y

demás entregadas por INDEGA a MEGALOGISTIK a través de un COMODATO PRECARIO, lo que evidencia de manera clara que INDEGA busca evadir los derechos laborales y convencionales de sus trabajadores.

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Radicación n.° 91792 Resalta que Mega Logistik S.A.S., era en realidad una fachada para que Indega S.A. se desprendiera de su plantilla y entregarla a terceros que carecen de autonomía empresarial, que en este caso ha pasado de cooperativas de trabajo asociado a sociedades comerciales y empresas unipersonales. Subraya que ninguna de las enjuiciadas estableció como defensa, que la tercerización se basaba en la especialidad de esta, sino que era un argumento del juez primigenio, con lo cual fue sorprendido y por lo tanto se violó el debido proceso y su derecho a la defensa.

VII. CARGO SEGUNDO Lo plantea en idénticos términos al anterior.

VIII. RÉPLICA Mega Logistik S.A.S. sostiene que el alcance de la impugnación presenta errores técnicos, como quiera que no señala si la sentencia acusada se debe casar total o parcialmente.

Recalca que los cargos únicamente persiguen que se declare y se condene sobre la base de determinar que quien figura como empleador sea un simple intermediario y el contratante se convierta en tal, pero dejan de lado las demás pretensiones y condenas solicitadas, «que no son consecuenciales sino independientes como lo relacionado con la supuesta discapacidad laboral que determinada (sic) nada menos que la acción de reintegro y todos sus efectos […]», o lo

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Radicación n.° 91792 relativo a las supuestas diferencias salariales y a los beneficios extralegales. De esta manera, continúa, no podría saberse cuáles de las pretensiones de la demanda inicial son las que persigue ahora en casación, y en todo caso, de prosperar el recurso extraordinario, la decisión sería ineficaz. También reprocha que al ser enderezados por la vía indirecta los cargos, se detuvieron impropiamente en consideraciones de estirpe jurídica; que la proposición jurídica es incompleta por no haber citado el artículo 65 del CST, en torno a la indemnización moratoria; que no demuestra que los errores de hecho alegados, sean evidentes, ostensibles y protuberantes; no desvirtúa el dicho de los testigos y; no destruyó todos los argumentos sobre los cuales sustentó su sentencia el ad quem, por lo que se entiende su legalidad. Para el efecto, cita las sentencias CSJ SL67292015 y SL1529-2021. Indega S.A. expresa que el recurso se fundamenta en pruebas no calificadas en esta sede extraordinaria y constituye un alegato de instancia que no demuestra error protuberante alguno sobre la sentencia confutada. Manifiesta que el fallo atacado se amparó en los testimonios para concluir que ningún derecho le asistía al trabajador, lo que le exigía al recurrente demostrar el error del Tribunal sobre las pruebas hábiles para luego ir a las inhábiles, cosa que no hizo, dejando en firme la contundencia de los asertos que el colegiado derivó de los dichos de los

testigos.

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Radicación n.° 91792 Defiende la valoración probatoria del fallador de la alzada, que lo llevó a conclusiones ajustadas a derecho bajo lo consagrado en el artículo 61 del CPTSS. Finalmente, esgrime que la consecuencia de una tercerización legítima frente a un trabajador es la solidaridad, no la extensión de la posición de empleador. También recuerda que esta Corporación ha dicho que ni la intermediación ni la tercerización laboral son mecanismos irregulares, ilegales o ilegítimos, puesto que solo son reprochables cuando desbordan el marco legal en el cual están previstos.

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor Mega Logistik S.A.S., como quiera que tanto el alcance de la impugnación como el planteamiento de los cargos satisfacen las exigencias formales propias del recurso extraordinario.

Asimismo, si bien los embates contienen argumentos de índole jurídico, a pesar de estar encaminados por la vía de los hechos, con lo que se muestra un incumplimiento por las reglas del recurso extraordinario, ello no impide el examen de fondo de las acusaciones, pues a la Corte le bastará con centrarse exclusivamente en los raciocinios de tipo fáctico y probatorio desplegados por el censor. En tales condiciones, le corresponde a la Corte determinar si entre el demandante y la empresa Indega S.A., existió una relación de trabajo subordinada, en la cual Mega Logistik S.A.S. actuó como simple intermediaria.

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Radicación n.° 91792 Para resolver, sin desconocer la ruta fáctica que escogió

la parte recurrente, conviene recordar que en sentencia CSJ SL4479-2020, esta Sala explicó que la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo. Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa. Así mismo, se ha dejado sentado que es «un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas», siempre que se funde «en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero». Por tanto, «no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades», pues de ser así, «estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal».

(CSJ SL467-2019).

En Colombia, la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código

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Radicación n.° 91792 Sustantivo del Trabajo, el cual consagra que la figura del

contratista independiente.

Esto señala la norma: Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Por ello, para que sea válida la vinculación externa a través de dicha denominación, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, estructura, capital, personal y asumiendo sus riesgos, es decir, debe ser un verdadero empresario, con capacidad directiva y técnica. En consecuencia, si no se cumplen los presupuestos de la norma, realmente se estaría frente a un simple intermediario para el suministro de la mano de obra a la empresa principal, por lo tanto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 del CST, se entendería a la delegataria como el verdadero empleador. Por su parte, la legislación colombiana busca evitar formas de tercerización inadecuadas, de lo cual es un ejemplo el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, norma que «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», y dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas

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Radicación n.° 91792 de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que

afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. (Resalta la Sala). Sobre ese precepto, en proveído CSJ SL3086-2021, expuso la Sala: […] la mencionada disposición no está destinada exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado, pues establece diáfanamente que la prohibición se extiende a cualquier «[…] otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.» Y, al hacer mención de «ninguna otra modalidad de vinculación», en términos amplios, es obvio que la norma abarca los contratos sindicales y toda forma de vinculación fraudulenta, como lo dedujo el Tribunal. En este sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria le han vigorizado el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 de la CP), para desvelar las verdaderas relaciones laborales que se esconden detrás de esta fórmula contractual y hacer operativa la legislación protectora. (CSJ SL18401-2017, SL2885-2019,

SL3397-2020, SL4347-2020, SL4815-2020, SL 593-2021,

SL3086-2021 y SL965-2021).

Frente a este aspecto, es necesario recordar que se abandona ese excesivo culto a la forma y al respeto incondicional de lo escrito y pactado, bajo la autonomía de la voluntad, pues lo que prima son las condiciones reales y materiales en las que el trabajador presta sus servicios. A la luz de las consideraciones expuestas, preciso es indicar que, en el presente asunto, no se discutió la

existencia de un contrato comercial entre Indega S.A. y Mega Logistik S.A.S. (antes Sopnumil S.A.S.), para la prestación

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Radicación n.° 91792 del servicio