CSJ - SL1903-2024

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1903-2024 Radicación n.° 99674 Acta 023 Bogotá, D. C., dos (2) de julio dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL EPS-S SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 30 de marzo de 2022, en el proceso que instauró en su contra, y de la sociedad MEDICALL

TALENTO HUMANO SAS, el señor JUAN DAVID

FIGUEROA MENDOZA.

Reconózcase al doctor Germán G. Valdés Sánchez, con tarjeta profesional n.° 11.147 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Salud Total EPS-S SA, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

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I. ANTECEDENTES Juan David Figueroa Mendoza llamó a juicio a las sociedades Salud Total EPS-S SA y Medicall Talento Humano SAS, con el fin de que se declarara que celebró con la segunda un contrato ficto e indefinido de trabajo para prestar los servicios a la primera, quien fungió como real empleador, que se desarrolló entre el 1.° de diciembre de 2015 y el 31 de agosto de 2018.

Además, que al finalizar el vínculo se presentó un despido colectivo imputable al verdadero empleador, por lo que debía tenerse por ineficaz esa decisión. De otro lado, también pidió que se tuviera el auxilio de vivienda como

contraprestación por la labor realizada; que la última remuneración fue de $4.211.000; y que la codemandada y simple intermediaria estaba llamada a responder solidariamente. A partir de lo anterior, exigió que fuera impuesta condena al reintegro al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social integral. También, que se dispusiera el pago de la reliquidación de los aludidos conceptos con base en el estipendio que correspondía; y la sanción prevista por el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En forma subsidiaria, en caso de que se considerara que no se había presentado un despido colectivo que

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Radicación n.° 99674 ameritara una reinstalación, exigió la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST. De otro lado, como una segunda reclamación subsidiaria, suplicó que en el evento en que se considerara que el empleador era Medicall Talento Humano SAS, las declaraciones y condenas principales fueran impuestas a ella, y en forma solidaria a la codemandada como beneficiaria del servicio. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las accionadas se celebró un convenio para el suministro de personal, por lo que el 1.° de diciembre de 2015 suscribió un contrato de trabajo indefinido con Medicall Talento Humano SAS, para desempeñarse como médico UUBC en las instalaciones de la Clínica Bucaramanga y otros sitios que dispusiera el empleador,

con funciones consistentes en la atención de urgencia de pacientes, su atención integral, el suministro de medicamentos y realización de diagnósticos clínicos, entre otras. Anotó que el horario de trabajo era de doce horas diarias que podían ir de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m.; que la contraprestación mensual del 2015 fue de $3.744.000; para el 2016, de $2.848.620 más un auxilio de vivienda de $1.051.000, al que no se le dio entidad salarial para liquidar vacaciones ni prestaciones sociales; en el 2017 de $3.037.350 junto con la prerrogativa indicada de $1.012.450, y para el 2018 este

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Radicación n.° 99674 último concepto no varió, pero sí la remuneración que pasó a ser de $3.199.550. Mencionó que sus servicios eran ejecutados a favor de Salud Total EPS-S SA, dueña o arrendataria de las instalaciones donde los prestaba, además de los instrumentos de computación, camillas y demás insumos hospitalarios requeridos, a lo que se suma que era quien ejercía la subordinación a través de sus representantes, que se encargaban de fijar los turnos y establecer el manual de bioseguridad. Indicó que el 31 de agosto de 2018 la entidad promotora de salud, por conducto de Medicall Talento Humano SAS, lo despidió sin justa causa junto a más de 60 trabajadores, lo que implicó la ocurrencia de un despido

colectivo. Al dar respuesta a la demanda, la empresa perteneciente al sistema de seguridad social presentó oposición frente a las pretensiones incluidas en el libelo genitor. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de un contrato comercial con la codemandada, pero puntualizó que no estaba destinado al suministro de personal. De otro lado, informó que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban, y finalmente propuso las excepciones que denominó: inexistencia de contrato de trabajo, de solidaridad, de la obligación y de despido colectivo; imposibilidad de reintegro; cobro de lo no debido;

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Radicación n.° 99674 «buena fe de mi representada»; prescripción; compensación y pago. Por su parte, Medicall Talento Humano SAS luego de resistirse a lo peticionado, manifestó que sí había celebrado un convenio con la EPS accionada pero no relacionado con el suministro de personal, a lo que agregó que el 1.° de diciembre de 2015 había pactado un verdadero contrato de trabajo indefinido con el actor para desempeñar las funciones por éste descritas, en el horario indicado. Además, registró que se daba el pago de un auxilio extralegal no constitutivo de salario al suscribirse un pacto de exclusión con dicho alcance. En cuanto a los demás eventos enunciados sostuvo que no eran ciertos, luego de lo cual presentó como excepciones las de falta de causa sustantiva para la acción, inexistencia del despido colectivo, improcedencia del reintegro del trabajador, cobro de lo no debido,

prescripción, buena fe, pago y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 29 de julio de 2020 resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA y MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. existió un contrato de trabajo a término indefinido comprendido entre el 1 de diciembre de 2015 hasta (sic) el 31 de agosto de 2.018, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

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SEGUNDO: DECLARAR que el valor pagado de forma mensual al trabajador demandante discriminado con el nombre de auxilio de vivienda, constituye salario.

TERCERO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. a cancelar al demandante la suma $5.308.912,oo por diferencia no pagada en prestaciones sociales y por diferencia en vacaciones la suma de $509.469,oo, diferencias derivadas de la reliquidación de las acreencias laborales correspondientes a las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y las vacaciones, causados a favor del demandante mientras estuvo vigente el contrato de trabajo con MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., tomando en cuenta lo pagado a título de «auxilio de vivienda» como parte del salario, con estricta sujeción a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S. a pagar a favor del demandante dentro de los treinta días

(30) siguientes a la sentencia, el reajuste por la diferencia en los aportes al sistema general en pensiones al fondo de pensiones al cual este afiliado el demandante, previa la realización del cálculo actuarial correspondiente por parte de éste, para los siguientes periodos: 1 de diciembre de 2015 a 31 de agosto de 2018, tomando en cuenta lo pagado a título de «auxilio de vivienda» como parte del salario, de la siguiente manera: Periodo Diferencia Salarial 1 diciembre 2015 a febrero 2016 $1.123.200 1 de marzo de 2016 a febrero $1.051.380 2017 1 de marzo de 2017 a febrero $1.012.450 2018 1 de marzo a 31 de agosto de $1.012.450 2018

QUINTO: ABSOLVER a MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., de las demás pretensiones elevadas en su contra dentro de la presente demanda.

SEXTO: DECLARAR que SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. es solidariamente responsable con MEDICALL TALENTO HUMANO S.A.S., por las condenas impuestas en esta sentencia, conforme se expuso en la parte motiva.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación presentado por las tres personas que integran la litis, mediante sentencia emitida el 30 de marzo de 2022, revocó el fallo atacado y decidió,

PRIMERO: DECLARAR que entre JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA y EPS SALUD TOTAL SA (sic), existió un contrato de trabajo a la luz de las disposiciones del artículo 53 de la Constitución Política entre el 1° de diciembre de 2015 y el 31 de agosto de 2018, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA (sic) a pagar a JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OHCO (sic) MIL SE[I]SCIENTOS (sic) CINCUENTA PESOS ($5’798.650) a título de reajuste de prestaciones sociales y por vacaciones la suma

de un MILLON (SIC) CUAREN[T]A Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (1’044.972) por diferencias no pagadas, tal como se expuso en la motivación de la sentencia.

TERCERO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA (sic) a pagar a favor del demandante dentro de los treinta días (30) siguientes a la sentencia, el reajuste por la diferencia en los aportes al sistema general en pensiones al fondo de pensiones al cual esté afiliado el actor junto con los intereses moratorios, por los lapsos y valores que a continuación se

relacionan: Periodo Diferencia Salarial 1 diciembre 2015 a febrero 2016 $1.123.200 1 de marzo de 2016 a febrero $1.051.380 2017 1 de marzo de 2017 a febrero $1.012.450 2018 1 de marzo a 31 de agosto de $1.012.450

2018

CUARTO: CONDENAR a SALUD TOTAL EPS SA (sic) a pagar a favor de JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA a título de indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST a razón de $140.400 diarios a partir del 1° de septiembre de 2018 y hasta el 1° de septiembre de 2020, calenda a partir de la cual se pagarán los intereses moratorios a la tasa máxima de

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Radicación n.° 99674 créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre el monto adeudado por prestaciones sociales hasta el momento en que se verifique su pago.

QUINTO: ABSOLVER a SALUD TOTAL EPS SA (sic) de las demás cargas endilgadas en su contra por JUAN DAVID FIGUEROA MENDOZA, conforme lo expuesto.

SEXTO: DECLARAR que MEDICALL TALENTO HUMANO SAS es solidariamente responsable de las condenas aquí impuestas a SALUD TOTAL EPS SA (sic) y a favor de la (sic) demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, destacó como problemas jurídicos determinar si, contrario a lo considerado por el a quo, existió intermediación ilegal entre las demandadas y por lo tanto era la EPS la verdadera empleadora; y, en caso de respuesta afirmativa, entraría a analizar la procedencia del reintegro pretendido, si tenía incidencia salarial el auxilio de vivienda, si debía imponerse la sanción por no consignación del auxilio de cesantía y si debía ordenarse a la codemandada que asumiera la obligación del patrono en forma solidaria.

Finalmente, en caso de que se estableciera que el empleador era Medicall Talento Humano SAS, estudiaría si el juez de primer grado acertó con el reajuste de prestaciones sociales y vacaciones ordenado y al imponer las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, a lo que se sumaría definir si Salud Total EPS debía responder como beneficiaria del servicio. Inicialmente destacó los tres elementos del contrato de trabajo que prevé el artículo 23 del CST, así como la

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Radicación n.° 99674 presunción prevista por el 24 ibidem, la posición que frente a la intermediación ha sostenido esta corporación y la necesidad de efectuar un análisis con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Bajo un análisis del elenco probatorio, definió que había lugar a declarar que Salud Total EPS-S SA se valió de una fingida tercerización para disfrazar un verdadero contrato de trabajo con el demandante, tornándose la codemandada en una intermediaria ilegal. Para arribar a esa conclusión determinó, a partir del convenio suscrito entre las accionadas, que Medicall Talento Humano SAS no dispuso de autonomía técnica y administrativa para la ejecución del contrato de mandato porque desde su misma suscripción se acordó que sería la EPS demandada quien se encargaría de la entrega de insumos, equipos y elementos para el desarrollo del mandato, respecto de los cuales se incluyó la prohibición de dar una destinación diferente, entregándose además el apoyo logístico, puestos de trabajo requeridos, papelería e

incluso las instalaciones en las que se desplegaría la actividad. Agregó que la contratista no hizo uso de medios operacionales propios para el ejercicio de la labor acordada, pues por el contrario utilizó además de las instalaciones, los elementos que se le entregaron por parte de la EPS, quien además condicionó el horario de atención a los usuarios y facilitó las unidades e infraestructura, incluyendo la

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Radicación n.° 99674 dotación técnica, instrumental y asistencial para la prestación del servicio. Frente al tema, además, agregó: En este estadio importa señalar que si bien es cierto, como antes se indicó se permite la tercerización o externalización de actividades, incluso aquellas que pueden ser directas de la actividad comercial de las entidades, no puede desconocerse que la actividad principal de las EPS de acuerdo con el contenido del artículo 185 de la Ley de Seguridad Social no es otra que prestar los servicios de salud y no constituirse en un simple contratante de los mismos, pues el objeto de hacer uso de dichas figuras asociativas es ceder una porción del negocio para que sea ejecutada con mayor eficiencia por el tercero especializado y así el prestador del servicio asumir su función principal. En ese sentido, refulge evidente que la EPS demandada desdibujó la figura de la tercerización, ya que la utilizó para desprenderse de su función principal como prestador del servicio de salud, y no de actividades que requirieran de un tercero especializado para efectivizar su competitividad en el mercado, aunado a que mantuvo el control del desarrollo de la actividad presuntamente descentralizada, se acreditó la

ausencia de autonomía técnica, operativa y administrativa de MEDICALL TALENTO HUMANO SAS y se pretendió descentralizar el talento humano como lo es el personal asistencial del que hacía parte la actora en su condición de auxiliar de enfermería. Por lo cual se declarará que entre la demandante y SALUD TOTAL EPS se configuró un contrato de trabajo en los términos del artículo 53 Superior y en respaldo de lo dicho se citan las sentencias SL1430 de 2018 y SL782 de 2020 con ponencia de la Dra. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA, en las cuales, si bien es cierto, se estudió la intermediación ilegal realizada por la aquí demandada SALUD TOTAL EPS a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y outsourcing, naturaleza empresarial que difiere de MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, considera la Sala sirven de referencia para el caso de autos. En cuanto al despido colectivo reclamado por el actor, expresó que lo dicho por este no contaba con el soporte probatorio correspondiente, sin que se pudiera excusar en

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Radicación n.° 99674 la desidia de la contraparte, evidenciando únicamente un despido injustificado respecto del cual se pagó una indemnización. Con relación a la incidencia del auxilio de vivienda, luego de citar los artículos 127 y 128 del CST, y dar cuenta de la posición de esta corporación respecto al tema (sentencias CSJ SL12220-2017 y CSJ SL1798-2018), informó que toda remuneración reconocida por el empleador por la contraprestación directa de un servicio se considera salario, donde sería carga demostrativa del

patrono acreditar su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Luego de reseñar las pruebas que aludían al tema, estimó que debió la pasiva arrimar otros medios de persuasión no solo para demostrar la existencia del presupuesto para las actividades como empresa familiarmente responsable, sino además que los rubros entregados cumplieron el objeto previsto en el convenio, situación que aquí no se demostró, y, por tanto, definió el carácter salarial del concepto. Respecto a la indemnización moratoria, informó: Conforme dichos lineamientos jurisprudenciales y en razón a que en el caso de autos se declaró la intermediación ilegal mediante una aparente tercerización laboral, la Sala advierte que no puede hablarse de buena fe, siendo aplicable los razonamientos del Superior y en ese sentido, se condenará a la EPS demandada al pago de un día de salario por cada día de mora a razón de $140.400 diarios teniendo en cuenta que el último salario ascendió a la suma de $4’212.000 ($3’199.550 + $1’012.450) a partir del 1° de septiembre de 2018 por los

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Radicación n.° 99674 primeros 24 meses, esto es, hasta el 1° de septiembre de 2020, calenda a partir de la cual se pagarán los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre el monto adeudado por prestaciones sociales hasta el momento en que se verifique su

pago, toda vez que, el demandante devengó un monto superior al salario mínimo legal mensual vigente. También, consideró que no procedía la sanción dispuesta por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que no se había evidenciado una falta de consignación del auxilio de cesantía. Finalmente, en lo relacionado con la responsabilidad de Medicall Talento Humano SAS, empezó citando el artículo 35 del CST, para más adelante advertir que su presencia estuvo dirigida a encubrir la verdadera relación laboral desplegada por la EPS demandada bajo un contrato ficto, por lo que las accionadas desconocieron la realidad de los servicios personales prestados por el actor, que llevaron a que la citada actuara como un simple intermediario, por lo que debía asumir en forma solidaria las condenas impuestas a Salud Total EPS-S SA.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Salud Total EPS-S SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con relación a este acápite, se señala dentro de la

demanda de casación lo siguiente:

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Radicación n.° 99674 Se pretende con este recurso la CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto revocó la decisión de primera instancia para en su lugar disponer que mi mandante fue el verdadero empleador del actor y en cuanto le impuso las condenas al pago de reajustes prestacionales, de vacaciones y de aportes al fondo de pensiones e igualmente en cuanto la condenó al pago de la sanción moratoria. Así mismo, en cuanto dispuso la solidaridad

entre las demandadas. En su lugar, en la actuación como Tribunal de instancia, pido que se revoquen las condenas impuestas por el Ad quo al pago de ajustes por prestaciones, vacaciones y aportes al fondo de pensiones y se confirme en cuanto absolvió por concepto de sanción moratoria. También solicito que se revoque la decisión del A quo, en cuanto dispuso la solidaridad de las demandadas. En lugar de lo anterior, solicito que se declare una absolución plena para mi poderdante. En subsidio, solicito que se case la decisión del Ad quem en cuanto impuso la condena moratoria fundada en el artículo 65 del CST para que en su lugar se confirme la decisión absolutoria impartida por el A quo sobre tal concepto. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Juan David Figueroa Mendoza.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida, los artículos 13, 23, 24, 27, 35, 55, 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º de la ley (sic) 52 de 1975; 22, 177, 179 de la ley (sic) 100 de 1993; 18 del decreto (sic) 1485 de 1994; e igualmente los artículos 53, 83, 93 de la Constitución Política. Como violación

medio (sic) pero también por aplicación indebida, los artículos 60 y 61 del CPT y SS y 167 del CGP. Seguidamente, expone como errores de hecho no dar por probado, a pesar de estarlo, que el actor estuvo vinculado mediante contrato real de trabajo con Medicall

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Radicación n.° 99674 Talento Humano SAS; que para fijar la ayuda de vivienda se tuvo en cuenta estudios de precios y costo de vida, el IPC y lo informado por el DANE y las lonjas de vivienda de cada ciudad; que la codemandada dio cuenta de razones serias de los elementos que tenían o no carácter salarial; que se pagó lo que fundadamente se creyó deber; que esa entidad solo es supuesta deudora cuando se dicta el fallo de segunda instancia; y que la conducta de las demandadas denota buena fe. A su vez, dar por acreditado, aun cuando no lo estaba, que se acudió a un mecanismo fingido de tercerización para desconocer derechos de los trabajadores y eludir obligaciones patronales, bajo el disfraz de un contrato de trabajo, en donde Medicall Talento Humano SAS fungió como simple intermediario. A su vez, determinar sin fundamento que el auxilio de vivienda correspondía a una contraprestación directa del servicio. A continuación, destaca como pruebas mal apreciadas las siguientes: convenio de mandato celebrado entre las demandadas, contrato de trabajo celebrado por el actor con Medicall Talento Humano S.A.S., comprobantes de nómina, liquidación final del vínculo, certificado de aportes a la seguridad social, acuerdo de comodato suscrito por las

accionadas, otrosíes firmados por el actor y por Medicall Talento Humano S.A.S. en marzo 1.º de 2016, marzo 1.º de 2017 y marzo 1.º de 2018, además de los testimonios de Sandra Yohanna Ramírez Mogollón, Sandra Rocío Luna Contreras, Cindy Paola Salazar Galindo y Aida Rueda Ariza.

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Radicación n.° 99674 De igual manera, anota como no valorados los documentos desarrollados en la relación laboral entre el actor y Medicall Talento Humano S.A.S. y la circular externa n.° 67 de 2010 de la Superintendencia de Salud. Para demostrarlo, señala que el Tribunal permitió que su estudio estuviera permeado por decisiones anteriores que la involucraban, a pesar de que en esos asuntos se debatían situaciones distintas originadas en la vinculación de trabajadores por medio de cooperativas de trabajo asociado o de empresas de servicios temporales. Expone que el argumento según el cual ella proveía insumos, equipos y elementos a Medicall Talento Humano SAS, aunado al hecho de que era propietaria de las instalaciones para concluir que era la empleadora, supone un desconocimiento del significado del contrato de mandato que implica que el «mandatario no tiene que contar necesariamente con todos los elementos requeridos para su ejecución, pues bien puede adelantarlo con sus propios medios o con los que proporcione el mandante, sin que lo segundo distorsione la naturaleza del contrato». Refiere que el errado entendimiento de la figura, distorsiona las conclusiones a las que llegó el colegiado, quien restó valor probatorio al contrato firmado por el actor,

acompañado de los certificados de pago de salarios y prestaciones, así como los aportes al sistema de seguridad

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Radicación n.° 99674 social, correspondiendo a documentos que avalan la realidad de una relación laboral con la codemandada. Afirma que todos los argumentos que el Tribunal usó para negar la realidad del vínculo laboral del actor con Medicall Talento Humano SAS son totalmente deleznables y hasta pueden considerarse forzados, en la medida en que todas las pruebas que están en el expediente dan cuenta de esa situación, sin que esta lo aceptara, esto debido a que se tenía en mente lo resuelto en procesos anteriores adelantados en su contra. Ahora, en lo relacionado con la supuesta intención de desconocer derechos y eludir obligaciones laborales, señala que el caudal probatorio da cuenta del pago de las distintas acreencias, por lo que se satisfizo la obligación, donde la discusión respecto del carácter salarial de pagos destinados al auxilio de vivienda no implicaba que se hubiera dejado de cancelar algún concepto, sino que tendría incidencia en la cuantía de lo pagado. Además, agrega que, si no fue empleadora, no estaba obligada a cancelar las supuestas diferencias prestacionales ni mucho menos a asumir la sanción moratoria. Adicionalmente, agrega: El mismo Tribunal acepta que era Medicall Talento Humano S.A.S. la que disponía todo lo relacionado con permisos, licencias, pagos de salarios, concesión de vacaciones, pero concluye que todo ello tenía por objeto ocultar la relación laboral del actor con mi mandante. Aquí cabe preguntar, ¿qué sentido podía tener ocultar una relación laboral si el supuesto

cómplice pagó todo lo generado en la relación laboral

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Radicación n.° 99674 correspondiente? Al Tribunal se le metió en la cabeza que había un engaño, cuando la realidad es que el actor hubiera recibido lo mismo si la relación laboral era con Salud Total S.A. o con Medicall Talento Humano S.A.S. A mi mandante la pueden excluir del conflicto y para el actor el resultado que surja del proceso, va a ser exactamente el mismo, por lo que no tiene sentido alguno que el Tribunal afirme que hubo algún engaño para evadir algún derecho del actor. Aún más, el Tribunal acepta la legitimidad de la figura de la tercerización o externalización de actividades, que fue a lo que acudieron las dos demandadas, pero se empeña en desconocerla en el ámbito de este proceso, insistiendo en una torcida intención de Salud Total S.A. de la cual no hay prueba alguna. Llega incluso, en su afán de cuestionar a mi mandante, a asignarle al actor el cargo de “personal asistencial del que hacía parte la actora en su condición de auxiliar de enfermería”, lo cual pone en evidencia que el Tribunal tenía en mente un proceso distinto al que falló ahora. Plantea que en este caso no puede hablarse de un simple intermediario, debido a que la figura tiene cabida cuando un tercero interviene únicamente en el momento de la contratación en favor de otro, sin que esto se hubiera presentado por cuanto Medicall Talento Humano SAS contrató para sí misma, a partir del convenio celebrado con ella, para «el manejo de todo lo relacionado con el personal

que debía atender las funciones de orden médico, paramédico y administrativo». De otro lado, en cuanto al salario base para liquidar las prestaciones y los aportes a la seguridad social, indica que el colegiado no tuvo en cuenta que debía encontrarse la evidencia del nexo directo entre el pago y el servicio prestado, sin que ella apareciera en el expediente, máxime cuando conforme con el artículo 167 del CGP, la carga probatoria le compete a quien pretende la obtención de lo previsto en la norma.

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Radicación n.° 99674 En este sentido, precisa, El Tribunal en este punto se apoya en la prueba testimonial, que si bien no es calificada, se puede mirar en este momento ya que está probado que no hay elemento alguno que permita afirmar que hay un nexo directo entre el servicio y el auxilio de vivienda no prestacional, lo que significa que están demostrados los desatinos relacionados con la conclusión errada del Ad quem según la cual el auxilio de vivienda es salario. Las dos testigos que se tuvieron en cuenta por el Ad quem en este punto del litigio (Cindy Salazar y Ayda Rueda) no dicen nada sobre el señalado elemento de directo (sic) del nexo entre el servicio y el auxilio de vivienda y, por el contrario, narran una serie de hechos que muestran, por el contrario (sic), que para fijar el auxilio de vivienda no se tiene en cuenta por quien fungió como empleadora, el servicio de cada trabajador o del demandante en este caso, sino que “la empresa establece anualmente determinado valor con fundamento en estudios de precio y costo de vida para este concepto”, y agrega una de ellas

(Salazar) que la recolección de datos para fijar el valor del auxilio de vivienda, se hacía de manera global y no individualizada. A continuación, destaca que se le impone una condena por mora sin tener en cuenta que solo aparece como supuesta deudora con el fallo de segunda instancia, por lo que no pudo actuar de mala fe en forma previa a ser declarada empleadora, más aún cuando está amparada por la presunción de buena fe, que implica que un comportamiento contrario deba ser demostrado, lo cual no ocurre en el caso concreto, sino que se tomó de decisiones anteriores, lo cual estima inaceptable. Advierte que ha tenido razones serias y atendibles para considerar que no era ella a quien le correspondía hacer esos pagos de prestaciones al terminar la relación laboral, pues siempre creyó que no era ella la empleadora, como lo enseñaba el cúmulo de pruebas recaudadas, de

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Radicación n.° 99674 donde se extrae que no pactó el salario con el demandante, ni los otrosíes, a lo que se suma que tampoco tuvo injerencia en los pagos realizados, por lo que, si fueron deficitarios, no tiene responsabilidad al respecto. Finalmente, concluye lo siguiente: En el artículo 65 del CST no hay una presunción de mala fe de los empleadores ante los eventos previstos en tal norma y es bien sabido que todas las presunciones, legales o de derecho, deben estar consagradas en una ley. Salud Total S.A., además, se encuentra amparada por la presunción de buena fe prevista en la Constitución Política. No hay en el expediente una sola prueba de la mala fe de las

demandadas que permita respaldar la condena por sanciones moratorias y, en particular, en contra de Salud Total S.A. La buena o la mala f