CSJ - SL1908-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1908-2021 Radicación n.° 71329 Acta 15 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO MARÍA DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que le instauró a PROSERVIS EMPRESA

DE SERVICIOS GENERALES S. A. -PROSERVIS

GENERALES S. A.-, EFICACIA S. A., ADECCO DE COLOMBIA S. A. y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. ESP -EPSA ESP-, al que fue llamada en

garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

-CONFIANZA S. A.

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Radicación n.° 71329

I. ANTECEDENTES Diego María Díaz llamó a juicio a Proservis Empresa de

Servicios Generales S. A. -Proservis Generales S. A.-, Eficacia

S. A., Adecco de Colombia S. A. y a la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, con el fin de que se declarara que entre éste y las tres primeras no ha existido una relación de carácter temporal y que con respecto a la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, medió un contrato de trabajo a término indefinido a partir del 28 de

octubre de 1997 y, en consecuencia, condenara a la mencionada a reconocer y cancelar todos los rubros de carácter laboral y convencional tales como incrementos salariales, subsidios de localización, primas extralegales de junio y diciembre de cada año, vacaciones, primas de vacaciones, auxilio para anteojos y lentes de contacto, auxilio para prótesis, auxilio por defunción, auxilio por nacimiento de hijos, cesantías convencionales, intereses a la cesantías legal y convencional, seguro por invalidez permanente o muerte, bono por logro de metas, derecho al fondo rotatorio de vivienda, auxilio por salud, bono educativo y universitario, calamidad doméstica y costas. Fundamentó sus peticiones, en que fue trabajador de la empresa Chidral S. A. hoy Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESPdel 28 de octubre de 1997 al 31 de enero de 1998 como operador torre toma; que el salario básico fue de $558.000 mensuales; que dicha contratación se dio a través de la empresa Adecco Colombia S. A. en las labores realizadas en la división baja Anchicayá; que a partir del 2 de

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Radicación n.° 71329 febrero de 1998 continuó al servicio de la primera empresa hasta el 30 de diciembre de 2000 con la empresa temporal Eficacia S. A., desempeñando el cargo de operador torre toma en la misma división; que dicho contrato finalizó por un supuesto acuerdo entre las partes. Manifestó que el 1º de enero de 2001 figura trabajando

para la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESPa través de Proservis Empresa de Servicios Generales S. A. - Proservis S. A.-, contrato que vino prorrogándose hasta la presentación de la demanda, con el mismo cargo y devengando un salario de $1.400.000. Adujo, que dentro de sus funciones estaba hacer excavaciones, podar, aseo, montajes y en general todas las demás asignadas; que recibió y atendió órdenes impartidas por funcionarios contratados directamente por la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-; que cumplió el horario impuesto por esta desde 1997; que realizaba turnos de 15 días continuos, luego de los cuales descansaba y se reintegraba; que Proservis Generales S. A. y la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESPintentaron, por varios medios represivos, que firmara sendas conciliaciones laborales ante el Ministerio de la Protección Social con el fin de desestimar la relación directa con la segunda; que muchos de sus compañeros cedieron a ellas; que su permanencia por espacio de más de 9 años desvirtúa por completo que se trata de un trabajador temporal; que su relación de trabajo ha sido disfrazada mediante la modalidad de servicio temporal o en misión; que por cualquier efecto legal de despido o

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Radicación n.° 71329 terminación de su relación contractual laboral, debía tomarse desde 1997 y que el 5 de diciembre de 2006 elevó derecho de petición, respondido negativamente (f.° 2 a 10 del

cuaderno n.° 1 del Juzgado). Proservis Empresa de Servicios Generales S. A. - Proservis S. A.- se opuso a las pretensiones alegando que entre ella y el actor no ha existido relación laboral de aquellas previstas por la ley para las empresas de servicios temporales y, en cuanto a los hechos, expresó no constarle algunos de ellos y que para el momento de la presentación de la demanda, el actor tenía una relación laboral en virtud de la cual colaboraba con el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios de operación y mantenimiento celebrado en calidad de contratista independiente con la Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESP-, cancelándole un salario de $1.263.000. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y pago de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, pago, compensación y prescripción, la innominada y buena fe (f.° 76 a 80, ibídem). Eficacia S. A. adujo que ninguna de las pretensiones estaba orientada en su contra y que carecen de fundamento de hecho y de derecho. Frente a los hechos, dijo no constarles y efectuó aclaraciones indicando que Diego María Díaz laboró a su servicio del 16 de febrero de 1999 al 30 de diciembre de 2000, finalizado por mutuo acuerdo y en el cargo de operador

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Radicación n.° 71329 toma Torre; oponiendo las excepciones de fondo compensación y la genérica (f.° 95 a 98 del mismo cuaderno). Adecco Colombia S. A. se negó a las pretensiones,

señalando que el demandante estuvo a su servicio en misión del 28 de octubre de 1997 al 1º de febrero de 1998, cancelándole en su totalidad los salarios y prestaciones sociales, lo que implica que cualquier derecho se encuentra prescrito. En relación a los hechos dijo no constarle algunos por no corresponder a ella. Excepcionó la prescripción, falta de causa en las pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe y la innominada (f.° 100 a 105 del cuaderno n.° 1 del Juzgado). La Empresa Energía del Pacífico S. A. ESP -EPSA ESPnegó todas las pretensiones con excepción a la referente firma del acta de conciliación mediante la cual fue concluida la relación laboral que existió entre el demandante y Chidral

S. A. ESP por muto acuerdo y recibiendo la suma de $46.798.463, la cual hizo tránsito a cosa juzgada. Frente a los hechos manifestó que el actor celebró varios contratos de trabajo por duración de obra o labor contratada con Proservis Generales S. A., en calidad de contratista independiente que pactó contratos de prestación de servicios con EPSA ESP para operación y mantenimiento de las centrales eléctricas del Alto y Bajo Anchicayá, Calima, Salvajina y Plantas Menores; que dentro de las funciones del actor estuvo, entre otras, el mantenimiento y limpieza de rejillas de torres, operador de cable vía, apoyo de mantenimiento en casa de máquinas y equipos e instalaciones de la represa; todo en

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cumplimiento de los contratos referidos y no en virtud de una relación laboral, aceptando que las órdenes eran programadas y coordinadas por EPSA ESP. Excepcionó, la carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, compensación, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, buena fe y la innominada (f.° 127 a 133 del mismo paginario). Mediante providencia del 7 de abril de 2008 fue llamada en garantía la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. - Confianza S. A.- (f.° 171 a 172 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), quien expresó no constarle los hechos y oponiéndose a las pretensiones, manifestando ser cierta la suscripción de un contrato de prestación de servicios entre Proservis Generales S. A. y EPSA ESP, ya que en virtud del mismo expidió la Póliza de garantía de cumplimiento en favor de entidades particulares n.° 03-CU019491 con una responsabilidad legal delimitada del 17 de octubre de 2006 al 17 de diciembre de 2007, por tanto, las prestaciones sociales y salarios entre el 28 de octubre de 1998 y el 16 del mismo mes de 2006, no se encontraban cubiertos. Como excepciones de mérito presentó la de ausencia de legitimación en la causa ya que los hechos y pretensiones de la demanda son ajenos al objeto de la póliza de garantía de cumplimiento, inexistencia de la relación laboral y consecuente exigibilidad del seguro de pago de salarios y

prestaciones legales, inexigibilidad de la póliza en favor de

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Radicación n.° 71329 entidades particulares, prescripción, ocurrencia del siniestro por fuera de la vigencia de la póliza, pago, cobro de lo no debido y máximo valor asegurado (f.° 178 a 188, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 22 de octubre de 2013 (f.° 1172 a 1191 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), decidió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada: “carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido e inexistencia de la obligación” que propuso la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E.S.P. EPSA S. A.

SEGUNDO: ABSOLVER a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S. A. E.S.P. EPSA S. A., representada […], de todas y cada una de las pretensiones que en su contra formuló el señor

DIEGO MARÍA DÍAZ.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas PROSERVIS

EMPRESA DE SERVICIOS GENERALES S. A. PROSERVIS GENERALES S. A., representada […], EFICACIA S. A., representada […] y ADECCO COLOMBIA S. A., representada […], de las pretensiones que en su contra haya formulado el señor

DIEGO MARÍA DÍAZ.

CUARTO: ABSOLVER a la llamada en garantía COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA del llamamiento que le efectuó de la demandada EMPRESA DE ENERGÍA DEL

PACÍFICO S. A. E. S. P. EPSA S. A.

QUINTO: CONDENAR en costas […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de abril de 2014 (f.° 38 a 55 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.

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Radicación n.° 71329 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se centró en determinar si entre el demandante y la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S. A. ESP existió un contrato de trabajo. Aseguró, que este se resolvía con lo expuesto por el accionante en la diligencia del interrogatorio absuelto el 7 y 9 de diciembre de 2009 (f.° 280 a 283 y 286 a 287 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), ya que del mismo coligió que entre Diego María Díaz y EPSA ESP no existía contrato de trabajo. Sostuvo, que Díaz confesó que para la fecha de la sentencia tenía contrato de trabajo con Proservis Generales

S. A., con la que comenzó a laborar desde el año 2000 sin recordar la fecha exacta y que desempeñó labores de operador torre toma para la empresa EPSA S. A. ESP, recibiendo órdenes de Miguel Tabares «que es el supervisor

que nos da órdenes que le dan los ingenieros de EPSA». Igualmente dijo que sus funciones se relacionaron con operar todos los equipos que hay en la represa del bajo Anchicayá. Relató, que a las preguntas efectuadas por la primera instancia contestó que antes de ostentar el cargo indicado, ejerció el de servicios generales para la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Chidral, a la cual ingresó el 8 de julio de 1982 y que ésta lo liquido el 26 de octubre de 1997, cuando ingresó a trabajar con Adecco de Colombia S. A., desplegando

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Radicación n.° 71329 las mismas funciones; luego con Eficacia S. A. y posteriormente con Proservis Generales S. A. y que Chidral le liquidó sus prestaciones sociales. Indicó, que a los cuestionamientos de Adecco de Colombia S. A., dijo haber sido vinculado por ésta, del 28 de octubre de 1997 al 1º de febrero de 1998. Y que, a las indagaciones formuladas por EPSA S. A. ESP aceptó que recibió un valor de $46.798.463 por la liquidación de Chidral y que suscribió varios contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada con Proservis Generales S. A. en los plazos y términos que reposa en los mismos. Advirtió el Colegiado, que la confesión del demandante se corrobora con el hecho de que con la demanda se aportó certificación laboral expedida el 23 de noviembre de 2006 (f.° 31, ibídem) en la que Eficacia S. A. hace constar que el señor

Diego María Díaz, mediante contratos de trabajo por obra o labor, prestó servicios por la duración del vínculo comercial con Chidral S. A. ESP del 2 de febrero de 1998 al 30 de diciembre de 2000, el cual finalizó por mutuo acuerdo; que el actor presentó tres contratos de trabajo por labor que suscribió con Proservis Generales S. A. (f.° 33 a 35 del mismo cuaderno), los que iniciaron el 1º de enero de 2001, 1º de abril de 2004 y 11 de noviembre de 2006 y que a folios 83 a 94 aparece el Contrato EP-CO n.° 319-2006 suscrito por Proservis Generales S. A. y la Empresa de Energía del Pacífico

S. A. ESP, con el objeto de prestar servicios de operaciones y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas del Alto y

Bajo Anchicayá, Calima, Salvajina y Plantas Menores.

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Radicación n.° 71329 Así mismo, que obra copia del Acta de conciliación suscrita entre Diego María Díaz y Chidral S. A. del 6 de octubre de 1997 (f.° 155 y 15), a través de la cual se resolvió la reclamación de carácter laboral respecto del contrato de trabajo que existió entre el 8 de junio de 1982 y el 1º de octubre de 1997, cancelándole la suma antes dicha; que el representante legal de Proservis S. A., en el interrogatorio de parte, ratificó que el actor recibía órdenes de los supervisores adscritos a ella, Miguel Tabares y Juan Carlos Lara; que

Proservis Generales S. A., de acuerdo con su certificado de existencia y representación de folios 11 a 13, no cuenta con el carácter de empresa de servicios temporales; que los testigos fueron unánimes en expresar que el accionante prestó servicios de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricos del Alto y Bajo Anchicayá, de propiedad de EPSA S. A. ESP, a través del contratista Proservis Generales S. A. Concluyó, que de los elementos de juicio no emerge la configuración de los esenciales del contrato de trabajo respecto a EPSA S. A. ESP, al no acreditarse que ejerciera poder subordinante sobre Diego María Díaz, debido a que las directrices y en general las órdenes que éste recibió fueron emitidas por Proservis Generales S. A., situados en los lugares donde el actor prestaba sus labores, los que «de manera indiscutible atienden los lineamientos que la empresa contratista traza para la operación y mantenimiento, de conformidad con el contrato de prestación de servicios que suscribieron para ese fin».

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Radicación n.° 71329 Afirmó que, La Sala quiere realizar especial énfasis, en que la prueba testimonial tiene que ser analizada en todo su contexto, pero en la forma como lo plantea la recurrente, esto es, tratando de buscar solamente aquellas partes que aparentemente le sirven para demostrar la existencia de una presunta relación laboral con E.P.S.A. y olvidando lo que confesó el señor DÍAZ en la diligencia de interrogatorio, que es sin lugar a dudas la persona

que definió desde ese momento que fue lo que sucedió en la realidad, o sea, que inclusive los testigos pudieron haber relatado situaciones totalmente diferentes, que no es el caso, y ello no modifica en nada lo expuesto por quien prestó el servicio en la forma como quedó relacionada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Diego María Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 16 a 36 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral, y una vez casada, la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se pronuncie sobre la sentencia de primera instancia, la cual debe ser revocada.

Con tal propósito formula un cago, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 20 a 36 del cuaderno de la Corte).

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] como violatoria de la ley sustancial por vía indirecta por error de hecho respecto del artículos 3°, 4°,14, 18, 20, 21, 23, 24, 34, 45 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 53 y 122 de la Constitución Nacional de Colombia.

Como errores de hecho aduce que el Colegiado:

1. No dio por probado estándolo la existencia de un verdadero Contrato de Trabajo entre el demandante DIEGO MARÍA DÍAZ y

la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP que perduró por más de 23 años, desde que se produjo la escisión de CHIDRAL S.A. hoy EPSA S.A. que estuvo vigente durante todo el trámite de esta demanda ordinaria laboral.

2. No dio por demostrado a pesar de estarlo que el demandante estuvo contratado ilegalmente bajo un supuesto contrato de obra o labor contratada con varias intermediarias, siendo la última PROSERVIS GENERALES pero que la verdadera empleadora era

la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP.

3. No dio por demostrado a pesar de estarlo que el demandante estaba subordinado por los funcionarios de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP y que sí tenía un jefe inmediato que le impartía órdenes de trabajo y que le impusiera horarios y regulaba su trabajo, dichos ingenieros era funcionarios de planta o nómina de la EMPRESA DE ENERGÍA

DEL PACÍFICO S A EPSA ESP

4. Dio por demostrado sin estarlo, que PROSERVIS GENERALES era una entidad que tenía a su cargo la operación de la planta del alto y bajo ANCHICAYÁ de propiedad de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP cuando la prueba documental -Certificado de existencia y representación legal de PROSERVIS GENERALES señala un objeto social diferente y el contrato de prestación de servicios lo confirma en su objeto

5. Dar por demostrado, sin estarlo que DIEGO MARÍA DÍAZ confesó no ser empleado directo de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO SA EPSA ESP y para fincar su argumento trae a

colación un interrogatorio de parte que cercena, escinde y saca de contexto, además que ignora la prueba documental como los irregulares contratos de obra o labor contratada y los contratos de prestación de servicios firmados entre EPSA S.A. y

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Radicación n.° 71329 PROSERVIS GENERALES cuyo único fin, era en realidad ocultar una verdadera relación laboral con el personal tercerizado.

6. No dio por demostrado a pesar de estarlo que el demandante venía ocupando el mismo cargo, haciendo las mismas funciones, que su trabajo era permanente y dentro de las instalaciones de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. EPSA ESP desde el año 1.997 y que hubo una cadena de empresas temporales y/o contratistas que en realidad laboraban para EPSA S.A. disfrazando una verdadera relación laboral de carácter indefinido y no de labor u obra contratada.

7. Dar por demostrado, sin estarlo que la planta de energía de propiedad de EPSA SA era manejada por personal de PROSERVIS GENERALES cuando no existe una prueba documental que así lo confirme. Por el contrario, hay prueba testimonial emanada de los empleados de PROSERVIS GENERALES que dice que en dicha planta de EPSA S.A. no había ningún ingeniero de

PROSERVIS GENERALES.

8. Ignoró por completo el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLESALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN, el documento denominado acta de transacción que pretendía PROSERVIS firmar con mi mandante, lo cual fue una situación que sí ocurrió y que confirmó el representante legal de PROSERVIS GENERALES en su

interrogatorio de parte.

9. El Honorable Tribunal Superior de CaliSala Laboral De Descongestión, no valoró la prueba documental allegada por las partes, como fue el contrato de prestación de servicios suscrito entre EPSA Y PROSERVIS GENERALES y compararlo con el certificado de existencia y representación legal de PROSERVIS

GENERALES.

10. Igualmente, el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, VALLESALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN, dejó a un lado la confesión de la representante legal de EPSA S.A. en relación a los numerales 1° al 8° de la demanda, cuando la Señora Juez Primera Laboral del Circuito de Cali le impuso la sanción establecida en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, ya que se presentó renuente a contestar los interrogantes, por lo que ordenó suspender dicha audiencia para continuarla con el representante legal de EPSA S.A. donde no admitiría delegados. Al no concurrir el representante legal de EPSA S.A. a la nueva audiencia de interrogatorio de parte, se le aplicó la sanción legal, según auto 2398 del 7 de abril de 2010 (folio 381).

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Radicación n.° 71329 Para la demostración del cargo, en lo referente al interrogatorio de parte de Diego María Díaz, señala que el Tribunal valoró erróneamente su contenido, en razón a que no existió la confesión que de allí decanta en el sentido que entre él y EPSA ESP no existiera contrato de trabajo. Aclara, que el demandante informó la verdad sobre la firma de contratos de obra o labor con Proservis Generales S.

A., los que se reprochan ante la jurisdicción laboral y que fueron adjuntados con la demanda, con fines de demostrar la contratación irregular y que su relación con EPSA ESP fue directa, subordinada y permanente desde que en años anteriores se surtió la liquidación de Chidral S. A., enfatizando que no es posible que una contratación por obra o labor se prolongue por más de 23 años. Refiere en relación con el interrogatorio de parte de la representante legal de EPSA ESP, que el ad quem no tuvo en cuenta o pasó por alto que ante la inasistencia de ésta a la continuación del interrogatorio, se dispuso aplicar la sanción prevista en el artículo 210 del CPC, presumiendo ciertos los hechos de 1º al 8º respecto de que el demandante prestó sus servicios a la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP a través de supuestos contratos con Proservis S. A. cumpliendo con jornadas de trabajo impuestas por la EPSA desde 1997, en el cargo de operador de torre, con un salario actual de $1.400.000; decisión tomada a través del auto número 2398 del 7 de abril de 2010 (folio 381). Sostiene, que la representante legal asistió al interrogatorio, pero se mostró renuente y evasiva, por lo cual se dejó la siguiente constancia en el acta:

CONSTANCIA Y REQUERIMIENTO POR PARTE DEL JUZGADO.

Advierte el juzgado que quien ha comparecido ha absolver interrogatorio de parte por parte de la demandada EPSA S.A.

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Radicación n.° 71329 manifiesta desconocer algunas actuaciones que de acuerdo con

algunos documentos que obran en el expediente debe ser de conocimiento de esta demandada con lo cual denota una manera de evadir respuestas a interrogantes concretos por lo tanto se suspende esta diligencia y se señala para continuar su práctica en fecha que más adelante se indique, con el representante legal, en este caso no se van aceptar delegados o apoderados para evacuar esta prueba. Sostiene, que reanudada la audiencia, nuevamente asistió Mónica Salas, desatendiendo el que no se admitirían delegados ni apoderados, por lo que se declaró confesa, lo cual fue desatendido por el Tribunal. Planteó, que los contratos de obra o labor con Proservis Generales S. A. no fueron valorados correctamente pues los subordinaba a EPSA ESP, cuando en la realidad ese tipo de contratación no podía perdurar en el tiempo. Increpa, que si el fallador de segunda instancia hubiera analizado tales documentales desde la óptica del artículo 24 del CST, podía concluir que se trató de una estratagema para ocultar la relación de trabajo, vulnerando la temporalidad, arguyendo que no era posible desarrollar un contrato para el cargo de operador de planta sin claridad acerca de la fecha de su terminación, «siendo el objeto social de la empresa supuestamente contratante». Considera, que se trata de una actividad indefinida de la cual no se puede anticipar su finalización, pues se encuentra ligada a la existencia de la empresa. En otras palabras, la labor contratada es una actividad de ejecución permanente y continua, vulnerando la estipulación del

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Radicación n.° 71329 artículo 45 del CST y citando un aparte de una sentencia de

esta Sala, la cual presenta sin radicado. Alude, que el Tribunal no interpretó debidamente los contratos suscritos entre el trabajador y Proservis Generales

S. A., pues se trató en la realidad de un vínculo laboral indefinido, manifestando que el elemento de permanencia fue comprobado con los testimonios de Gloria Inés Giraldo ex funcionaria de EPSA ESP, Jairo Millán vinculado a la misma, Diego Fernando Palacio y Carlos Arturo Murcia, trascribiendo los apartes que relaciona.

Explica, que con la testimonial también se dio por establecida la subordinación echada de menos por el Colegiado, porque de ellos se estableció que el demandante debía desempeñar sus funciones en la sede del Alto y Bajo Anchicayá de propiedad de EPSA ESP, entre las que se destaca que se trató de un operador de toma, que desarrollaba labores permanentes, las cuales nunca fueron interrumpidas, ejecutando sus actividades para la empresa de energía, bajo el mando de los ingenieros. Menciona, que la segunda instancia también incurrió en error al dar por demostrado sin estarlo que la planta de energía de propiedad de EPSA ESP era manejada por el personal de Proservis Generales S. A., sin que mediara prueba documental que lo confirmara, omitiendo que las testimoniales indicaron que allí no hubo ingeniero de la últimas de las referenciadas, reproduciendo apartes de los mismos y resaltando que en el folio 745 del cuaderno n.° 2

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Radicación n.° 71329 del Juzgado obra un organigrama de la central del Alto y Bajo

Anchicayá donde consta el cargo y la actividad de los ingenieros, quienes son los que imparten instrucciones, órdenes, vigilan las jornadas de trabajo y los turnos de todo el personal, tanto directivos como tercerizados. Aduce, que de los testimonios de Diego Fernando Palacio, Carlos Arturo Murcia Silva, David Montaño y demás, era posible determinar las jornadas laborales y turnos de trabajo. Acota, que el Tribunal tampoco observó el contenido de los certificados de existencia y representación de Proservis Generales S. A. y la Empresa de Energía del Pacífico S. A. ESP, de los cuales se extracta el objeto de social de cada una de ellas, para determinar que el de la primera, en nada se relaciona con la generación, distribución y comercialización de energía, mostrándose por el contrario, muy amplio cuando indica «contratista de servicios generales en áreas operativas, técnicas y calificadas», operación que según la Ley 142 de 1994 es otorgada a las empresas de servicios públicos domiciliarios como EPSA ESP. Acusa que, por su parte, Proservis Generales S. A. allegó al proceso contratos suscritos en EPSA ESP para la supuesta prestación de servicios de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas del Alto y Bajo Anchicayá cuyo objeto está especificado en la cláusula primera del contrato, los cuales son los servicios técnicos y profesionales de operación y mantenimiento de las centrales hidroeléctricas

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Radicación n.° 71329 del Alto y Bajo Anchicayá con el fin de generar energía eléctrica de conformidad con las pautas de contratación que

sirvieron de base a lo concertado. Afirma, que de esos documentos se desprende que EPSA ESP entrega el manejo de las plantas de generación de energía a Proservis Generales S. A., sin que sea una concesión, sino simplemente se advierte que la empresa de energía se desprende de su carga laboral y se la da a un tercero, que no tiene como objeto social la generación y distribución de energía, diferente al objeto de la oferta entregada que era según el literal a del citado documento el siguiente: Planeación, organización, dirección, coordinación y control del personal que prestará los servicios técnicos y administrativos relacionados con la operación y mantenimiento de las centrales de acuerdo con los procesos, procedimientos, instructivos y recomendaciones de EPSA S.A. Asegura, que es evidente que en dicho documento quien ponía las condiciones respecto del personal era la empresa de energía, insistiendo en que ésta a través de varias personas jurídicas intentó ocultar la relación laboral con el actor. Esboza, que el Tribunal también dejó de lado el proyecto de acta de transacción con Proservis Generales S. A., por medio del cual, según el representante legal de la misma, se pretendía confirmar la existencia de la relación laboral, argumento que considera poco creíble, pues para ello no se requiere de una transacción, por lo que si se hubiere tenido

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Radicación n.° 71329 en cuenta, se habría concluido que en realidad se pretendía componer una situación irregular que se venía presentando de tiempo atrás y que ponía en riesgo la relación entre esta compañía y EPSA ESP. Dice, que el ad quem no reparó en que cuando se

discute la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, corresponde al demandante probar la prestación personal del servicio, mientras que la accionada debe desvirtuar la presunción de subordinación, lo que no se evidenció en este caso, pues no se acreditó que las funciones se cumplieran bajo el mando de Proservis Generales S. A. ya que las pruebas documentales y testimoniales demostraron que Diego María Díaz era controlado, vigilado, regulado y mandado por los ingenieros de EPSA ESP, trascribiendo ampliamente la sentencia de la Corte Constitucional T-0292016 (f.° 20 a 36 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA

La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. -Confianza

S. A.-, llamada