CSJ - SL1916-2024

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1916-2024 Radicación n.° 99910 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por JOSÉ RICARDO ARBOLEDA MONTIEL y ÁLVARO ARELLANO PÉREZ, contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantaron contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS -REFICAR, al que se llamó en

garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA

– CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

La Sala se abstiene de reconocer personería adjetiva a Héctor Mauricio Medina Casas, quien dice actuar como representante judicial de Liberty Seguros SA, al no haber acreditado su calidad de abogado, como lo dispone el artículo 22 del Decreto 196 de 1971.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 99910

I. ANTECEDENTES José Ricardo Arboleda Montiel llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar SAS, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial incluido en el contrato de trabajo celebrado con la primera de aquellas y, en su lugar, se declararan salario los pagos que le efectuaron por: incentivo HSE convencional, incentivo productividad, incentivo de progreso convencional,

incentivo de progreso tubería, prima técnica convencional, auxilio de movilización convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria y, auxilio de lavandería. En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a pagarle la diferencia por concepto de aportes al sistema general de seguridad social y, en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; la nivelación salarial con los Tuberos C de nacionalidad extranjera y, las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. Álvaro Arellano Pérez, cuyo proceso se acumuló al iniciado por Arboleda Montiel, tal como da cuenta el proveído de fecha 7 de octubre de 2019 (f.° 467-468 cuaderno del juzgado – expediente digital), además de la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo, peticionó otorgarle naturaleza salarial al incentivo

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 99910 HSE convencional, bono de asistencia y HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y, bono de alimentación «sodexho». Elevó las mismas peticiones de condena reclamadas por José Ricardo Arboleda Montiel, excepto la nivelación

salarial. Como fundamento de sus peticiones, expusieron que: suscribieron contrato de trabajo a término fijo inferior de un año así: José Ricardo Arboleda Montiel del 24 de enero de 2013 al 29 de noviembre de 2014 y, Álvaro Arellano Pérez del 19 de octubre de 2012 al 17 de agosto de 2014, para desempeñar los cargos de ayudante de tubería y Tubero A, con una asignación mensual de $2.533.410 y, $2.438.081, respectivamente. Indicaron que, en sus contratos se pactó un bono de asistencia «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del vínculo, condicionado a una contribución directa de la labor de ayudante de tubería y tubero A y que disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o accidente de trabajo o, presentaran inasistencia injustificada o no al lugar de trabajo. Así mismo, un incentivo de productividad condicionado al cumplimiento de las expectativas de trabajo; un bono de alimentación, auxilio de transferencia

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 99910 bancaria y auxilio de lavandería, pagados a quienes tuvieran la condición de extranjeros por lo que no le fueron concedidos a Arboleda Montiel, cancelados mensualmente durante toda la relación laboral; un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio; un incentivo de progreso HSE convencional condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo; un incentivo de progreso tubería que

retribuía su trabajo como ayudante de tubería y Tubero A y, una prima técnica convencional por la prestación del servicio y que podía verse reducida en razón a la cantidad de días asistidos así como a la cantidad de horas extras laboradas. Agregaron que su empleador liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones sólo teniendo en cuenta el salario básico y, el bono de asistencia, desconociendo los demás factores salariales devengados. Sostuvieron que de acuerdo con el objeto social de Reficar SAS, le fue confiado el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir del año 2006 y, que CBI Colombiana SA era su principal contratista. CBI Colombiana SA, se opuso a las pretensiones a excepción de la declaratoria de contrato de trabajo con los demandantes. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 99910 incentivo HSE convencional, incentivo de progreso tubería y, prima técnica convencional. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció a los trabajadores, eran de orden convencional y tenían como elemento común la ausencia de naturaleza salarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CST, pues ninguno de ellos se causaba y reconocía como contraprestación directa del servicio. Refirió que no se especificó el monto de «los hipotéticos

componentes salariales omitidos, a cuánto asciende el valor de lo efectivamente pagado por cada acreencia señalada de atendida deficientemente por mi mandante y cuál el supuesto impacto de aquella –las de cuya consideración echa de menos, asunto que torna inestimable tales reclamos», en atención a la congruencia prevista en el artículo 281 del CGP. Propuso las excepciones de prescripción, pago y compensación así como, las que llamó, inexistencia de obligaciones y, buena fe (f.° 253-278 cuaderno del juzgado y 166189 cuaderno acumulado – expedientes digitales). Reficar SAS se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos. Manifestó que nunca fue empleadora de los demandantes y, que de la lectura del artículo 34 del CST emergía que no bastaba con que la codemandada fuese

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 99910 contratista, para tornar exitosa su imputación como deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron. Excepcionó prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones, inexistencia de la solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba y, la innominada o genérica (f.° 181-191 cuaderno del juzgado y 194-213 cuaderno acumulado – expedientes digitales). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 225229 cuaderno del juzgado y 260-264 cuaderno acumulado –

expedientes digitales). Liberty Seguros SA., se opuso al llamamiento. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a excepción del pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advertía la existencia del coaseguro entre Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y en virtud del mismo recibe el valor total de la prima, para posteriormente

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 99910 redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por el 19,30%, «sin que sea posible sobrepasar el límite señalado». Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida, cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la sanción del artículo 65 del CST. Planteó las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a «Reficar SA», improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad

indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 413-421 cuaderno del juzgado y 354-362 cuaderno acumulado – expedientes digitales). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA, se opuso al llamamiento en garantía. Admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 99910 diferentes a la establecida en el artículo 65 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnización por despido sin justa causa. Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor de la condena que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Alegó las excepciones de ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (Art. 64 CST); ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal, ni perjuicios morales ni lucro por expresa exclusión; coaseguro; no cobertura de vacaciones; coaseguro como inexigibilidad de eventual afectación del contrato de seguro en un 100%; ausencia de solidaridad entre CBI Colombiana SA y «Reficar SA» de las acreencias laborales solicitadas por el demandante y, por consiguiente ausencia de cobertura de

los hechos y pretensiones de la demanda; máximo valor asegurado y, la genérica (f.° 374-386 cuaderno del juzgado y, 310-325 cuaderno acumulado – expedientes digitales).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de febrero de 2021

(f.° 604 cuaderno del juzgado – expediente digital), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR la condición de salario a la bonificación HSE y cumplimiento o bono de asistencia, pagada por la

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 99910 entidad CBI COLOMBIANA SA a los actores JOSÉ RICARDO ARBOLEDA MONTIEL y ÁLVARO ARELLANO PÉREZ, conforme a las regulaciones de la política salarial y contrato de trabajo, de conformidad a la sustentación efectuada en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de inexistencia de obligación frente a las reclamaciones de ineficacia de los pactos de desalarización e incidencia salarial de pagos extralegales denominados incentivo HSE convencional, incentivo productividad, incentivo progreso, incentivo progreso tubería, prima técnica, auxilio movilización, auxilio gastos transferencia bancaria, auxilio lavandería, no corresponden a remuneración directa por el servicio prestado. DECLARAR PROBADA la excepción de pago al efectivamente incluirse la bonificación HSE y asistencia para la liquidación de prestaciones sociales.

TERCERO: ABSOLVER a las codemandadas CBI COLOMBIANA

SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, REFINERÍA DE CARTAGENA SA y a las llamadas en garantía ASEGURADORA DE FIANZAS SA y LIBERTY SEGUROS SA de las pretensiones de la demanda, CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida. Se imponen agencias en derecho en cuantía equivalente a 1 SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia a favor de cada una de las codemandadas. Inconformes los demandantes, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 16 de agosto de 2022 (f.° 36-50 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo, sin costas.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 99910 Fijó como problemas jurídicos, definir si la bonificación de asistencia, incentivo de productividad, incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería y prima técnica constituyen factor salarial para integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, así como establecer el alcance del pacto de desalarización contemplado en el artículo 128 del CST modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990 y, de salir avante aquellos, analizar si hay lugar a los reajustes reclamados y, al pago de la indemnización moratoria. Dejó fuera de debate, la existencia de contratos de trabajo con CBI Colombiana SA, así: José Ricardo Arboleda Montiel desde el 24 de enero de 2013 hasta el 29 de

noviembre de 2014 y, Álvaro Arellano Pérez del 19 de octubre de 2012 al 17 de agosto de 2014. Para resolver, se remitió a lo pactado en los contratos de trabajo, una remuneración ordinaria y una bonificación condicionada, pagadera en los términos establecidos en la cláusula cuarta contractual, la que no consideró ineficaz, como quiera que las partes acordaron que dicho emolumento se tendría en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, como dan cuenta las liquidaciones definitivas de prestaciones sociales de los accionantes, «por lo que no hay lugar a la reliquidación pretendida con relación a este pago». Del incentivo de productividad afirmó, que fue acordado en el anexo 2 «de otros beneficios extralegales del

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 99910 contrato de trabajo», no obstante, de la revisión de los volantes de pago acompañados a los procesos «no se avista que el actor haya recibido pago alguno por este concepto, por lo que no tiene fundamento la reliquidación pretendida». En cuanto al carácter salarial del incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería y prima técnica, tuvo como hecho pacífico su origen convencional, así como que las partes celebrantes de la Convención Colectiva de Trabajo en el marco de la negociación, acordaron que tales beneficios «quedarían sin la incidencia salarial». Reprodujo un aparte de las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y, CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y, señaló que una

vez las partes dentro del marco de la negociación colectiva restaron connotación salarial a unos conceptos, «con posterioridad no puede cuestionarse tal disposición, a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional», porque hacerlo «conllevaría inexorablemente a la transgresión del principio de inescindibilidad del Derecho del Trabajo y a su vez atentaría contra el fundamento del derecho de la negociación colectiva».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por cada uno de los demandantes, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se procede a resolverlos.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 99910 Solicitan a la Corte casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto laboral del circuito de Cartagena y acceda [a] todas las pretensiones formuladas en la demanda».

Indicaron: [...] en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable a la sociedad comercial REFICAR S.A.S. y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 de Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de

1990. Con tal propósito proponen dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian en conjunto, dada su identidad de propósito, y

coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta «POR EVIDENTE ERROR DE HECHO», acusan los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467 y 476 del CST; «Código Procesal del Trabajo», 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN.

Sostienen que la vulneración provino de los siguientes yerros, que atribuye al tribunal:

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 99910 No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo que Reficar es

solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Como causa de los errores aseveran que fueron indebidamente apreciados: los volantes de pago, planillas de pago de seguridad social y, la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Cuestionan la valoración probatoria que hiciera el Tribunal de los desprendibles de pago adosados al juicio, de los que señalan dan cuenta de los factores salariales que le eran pagados a los trabajadores y de los que «puede deprecarse la relación directa entre su causación y su cuantía», en tanto demuestran que aquellos pagos remuneraban la prestación del servicio, sin que las demandadas, en quienes recaía la carga de la prueba, hubieran desvirtuado que los mismos no constituían

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 99910 salario. Agregan, que por el hecho de que los acuerdos de exclusión salarial se hubieran pactado en el contrato individual de trabajo y en la convención colectiva, no resultan prueba suficiente para dar validez a la liquidación de prestaciones sociales de los demandantes. Indican que tanto de la convención colectiva de trabajo como de los volantes de pago puede inferirse que el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, «en otras palabras a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador», como lo reflejaron con cuadros en los que indicaron, mes a mes, las sumas pagadas en vigencia de sus vínculos laborales. Aducen que de acuerdo con lo enseñado por esta

Corporación en sentencias CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020, si bien, un pacto de exclusión salarial en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que deba serlo en forma verbal o escrita, la jurisprudencia ha establecido que debe tener unos presupuestos mínimos en los que se establezca con suficiente claridad los motivos, circunstancias de tiempo, modo y lugar tanto de la causación como de su cuantía, pues «no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, globalizadoras», que impidan hacer un estudio detallado de los beneficios.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 99910 Refieren que ni en la convención colectiva ni en sus anexos se indica algún motivo o circunstancia para la causación de la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional y que, por el contrario, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal se extrae que a mayor actividad del trabajador mayor emolumento y, que no se advierte ninguna confesión que dé cuenta de finalidad distinta de aquellos beneficios, a la retribución directa de sus servicios. Señalan que, al resultar prósperas sus aspiraciones, habrá de declararse la solidaridad de Reficar SAS, en los términos del artículo 34 del CST, toda vez que las labores realizadas por CBI Colombiana SA, «encajan perfectamente» en las labores del contratante, esto es, de la Refinería de Cartagena SAS. Manifiestan que para el caso de Álvaro Arellano Pérez

«para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.438.081 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.535.217, lo que representa solo (sic), por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.467.960», mientras que para José Ricardo Arboleda Montiel «para el mes de septiembre de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.464.993 (no se tiene en cuenta

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 99910 auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.247.701, lo que representa solo (sic), por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $2.139.896». Afirman que la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que a mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, mayor valor de dicho rubro, lo que reflejaron con cuadros para cada uno de los recurrentes.

Para finalizar afirma:

4.2.2. ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA

Sobre el pago de la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

VII. RÉPLICA Para la Refinería de Cartagena SAS dadas las razones de orden jurídico esgrimidas por el Tribunal en la decisión impugnada «ningún sentido poseería el descender a la observación juiciosa de esos medios de convicción».

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 99910

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusan interpretación errónea, de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN.

Cuestionan la exégesis que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, en tanto consideraron que: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su

validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no (sic) de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, dado que lo que se persigue en la Demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes (sic), es decir, no

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 99910 afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no (sic) de manera particular al presente caso.

IX. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS sostiene que las normas que aplicó el Tribunal, de cara a estimar la validez

de las estipulaciones de exclusión de los efectos salariales de pagos convencionales percibidos por el recurrente, se encuentran acordes con la línea jurisprudencial que regula el derecho constitucional a la negociación colectiva.

X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que, aunque en el escrito con el que se sustentan los recursos, en el cargo primero no se hace alusión a la modalidad por la cual se enfila el ataque, atendiendo a que se propone por la senda de los hechos, habrá tenerse como tal la aplicación indebida, única posible cuando se acude a la vía indirecta

(CSJ SL1886-2023).

El reproche de la censura al juez de apelación, es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo les fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de productividad, HSE y bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 99910 Previo a resolver, ha de precisarse que no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre José Ricardo Arboleda Montiel y CBI Colombiana SA, del 24 de enero de 2013 al 29 de noviembre de 2014 (f.° 29 cuaderno del juzgado – expediente digital) y, con Álvaro Arellanos Pérez del 19 de octubre de 2012 al 17 de agosto de 2014 (f.° 71 cuaderno acumulado – expediente digital).

El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 99910 transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un

propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí

dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 99910 verdadera esencia del rubro en discusión como lo recordó recientemente esta Corporación en sentencia CSJ SL30732023, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes; fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efec