CSJ - SL1953-2023

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casaelin Laboral

Sala de Neceado: 11k N. 3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1953-2023 Radicación n.° 93887 Acta 28 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALIDES RAMÓN OCANDO NAVA, contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA.

I. ANTECEDENTES Alides Ramón Ocando Nava llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial celebrado en el contrato de trabajo suscrito con la primera y, en su lugar, se declararan salario los pagos realizados por incentivo HSE convencional, incentivo productividad, bono de asistencia y HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería,

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Radicación n.° 93887 incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación sodexho. En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar SA, a pagarle la diferencia en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de

cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST;j ornada suplementaria; lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un ario del 22 de abril de 2013 al 31 de mayo de 2014, para desempeñar el cargo de Tubero A, con una asignación mensual de $2.438.081. Indicó que en el contrato se pactó un bono de asistencia y HSE «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del contrato de trabajo, condicionado a una contribución directa de la labor de Tubero A y que disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o accidente de trabajo o, presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo. Así mismo, se pactó un incentivo de productividad condicionado al cumplimiento de las expectativas de trabajo; un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y

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Radicación n.° 93887 auxilio de lavandería, por su condición de extranjero, pagaderos mensualmente; un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio y que reemplazó al incentivo de productividad; un incentivo de progreso HSE convencional condicionado a una mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; un incentivo de progreso tubería que retribuía su trabajo como Tubero A y, una prima

técnica convencional por la prestación del servicio y que se podía ver reducida en razón a la cantidad de días asistidos y a la de horas extras laboradas. Agregó que fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI Colombiana SA y la Unión Sindical Obrera y que su empleador liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones sólo teniendo en cuenta el salario básico y, el bono de asistencia y HSE, desconociendo los demás factores salariales devengados. Sostuvo que de acuerdo con el objeto social de Reficar SA, le fue confiado el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir del año 2006 y, que CBI Colombiana SA era su principal contratista. Reficar SA se opuso a los pedimentos y solo aceptó que dentro de su objeto social se encontraba la realización de actividades de construcción y operación de refinerías, que desarrollaba el proyecto de expansión de la ubicada en la ciudad de Cartagena.

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Radicación n.° 93887 Manifestó que nunca fue empleadora del demandante, por lo que «desconoce el supuesto objeto del contrato laboral aquí descrito». Sostuvo que de la lectura del artículo 34 del CST emerge que no basta con que la codemandada sea un contratista, para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron en este proceso. Como excepción previa propuso falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción; de fondo, prescripción y, las que llamó, inexistencia de las obligaciones

y la innominada o genérica (f.° 102-113 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 139-143). CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia y HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad tubería y, prima técnica convencional, así como la calidad de beneficiario de la norma extralegal. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional por lo que, en los términos del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio del 128 del CST, no era posible considerarlos de naturaleza salarial, «en cuanto no 4

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Radicación n.° 93887 fueron, expresamente, así concebidas en su propia fuente negocial». Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, «buena fe de mi procurada» y, la innominada o genérica (f.° 152-162 cuaderno del juzgado). En audiencia celebrada el 13 de julio de 2018 (CD a f.° 454 cuaderno del juzgado), el a quo aceptó el desistimiento de la demanda contra Reficar SA y, ordenó su desvinculación del juicio, al igual que la de Liberty Seguros SA y Seguros

Confianza SA, llamadas en garantías.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de octubre de 2018 (cd a f.° 454 cuaderno del juzgado), en el que resolvió absolver íntegramente a CBI Colombiana SA y, condenar en costas al demandante, quien inconforme, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 20 de agosto de 2021 (f.° 1049-1061 cuaderno del Tribunalexpediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo y, gravó con costas al impugnante.

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Radicación n.° 93887 Fijó el problema jurídico a determinar si el incentivo HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso e incentivo de progreso de tubería constituían factor salarial para integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones y, como «problema jurídico subyacente» establecer si la convención colectiva aportada al expediente «es susceptible de valoración probatoria». Agregó, que de ser «positivo» el resultado de aquellos cuestionamientos, analizaría si había lugar a los reajustes pedidos y a la imposición de las sanciones moratorias. Previo a dar respuesta a los cuestionamientos, tuvo pacífico e indiscutido que las partes estuvieron atadas por un

contrato de trabajo que se desarrolló entre el 4 de abril de 2013 y el 31 de mayo de 2014. A continuación, abordó el estudio de la incidencia salarial de la suma pagada por incentivo de productividad, contenido en el anexo 3 del contrato de trabajo, el que luego de analizar le llevó a concluir que «el pacto de exclusión salarial acordado por las partes en dicho documento si cumple con los parámetros jurisprudenciales, pues,f ue claro, expreso y detallado, y no hay duda de que las partes acordaron el pago del incentivo de productividad sin incidencia salarial». Agregó, que como ese pago se causaba «siempre y cuando el grupo de trabajo la disciplina a la que perteneciera el trabajador superara elf actor mensual de productividad, no podemos hablar de un pago directo del servicio si no (sic) de

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Radicación n.° 93887 un pago indirecto», el que estaba condicionado a que los trabajadores del grupo al que pertenecía cumplieran las metas señaladas, «sin consideración a la incidencia o aporte individual del trabajador para cumplir dicha meta». Arribó a esa conclusión, al advertir que ese pago no se realizó en todos meses pues, por ejemplo, en «julio de 2013, pese a que el demandante trabajó la totalidad de los días del mes e incluso trabajó horas extras, no se cumplieron las condiciones para su causación, ello quiere decir entonces, que el pago del incentivo de productividad no estaba ligado a la prestación directa del servicio, ni al aporte individual del trabajador>, lo que permitía que fuera objeto del pacto de desalarización.

Resaltó, además, que conforme la sentencia CSJ SL1399-2019, la habitualidad no es un factor determinante para establecer que un determinado pago es factor salarial y, que en la CSJ SL4980-2018, esta Corporación «descartó de plano la retribución directa de una bonificación porque su pago correspondían (sic) al cumplimiento de metas globales o grupales, carga argumentativa que nos permiten (sic) adoptar la decisión aquí esbozada, con lo cual se recoge cualquier otra posición disímil vertida». A continuación, se refirió a los incentivos HSE, de progreso y de progreso tubería, e indicó «que su fuente es la convención colectiva», por lo que, antes de determinar si el pacto de desalarización contenido en ella cumplía «los requerimientos jurisprudenciales», dispuso establecer si la

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Radicación n.° 93887 norma extralegal adosada a los autos cumplía «el lleno de los requisitos legales para que tenga plena validez probatoria en los términos del artículo 469 del CST», luego de lo cual, expuso: En esa actividad, tempranamente advierte la Sala que el Acta Final de Acuerdo de la Convención Colectiva de Trabajo 20132015 celebrada entre CBI Colombiana S.A. y el Sindicato Unión Sindical Obrera - USO, visible a 54-32 (sic) del expediente, carece de constancia de depósito, razón por la cual no es posible concederle valor probatorio. Se destaca que la suscripción de la convención colectiva es un acto solemne, por lo que la prueba del mismo debe sujetarse a las exigencias fijadas en la Ley para su

acreditación, así lo tiene averiguado y definido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral entre otras en la sentencia 14 de septiembre de 2016, rad. 47500 (...). Por lo anterior, concluyó: «al haber faltado la parte demandante la carga probatoria de demostrar el sustento de sus pretensiones debe absolverse la pretensión, y como a esas mismas conclusiones llegó el juez de primer grado, se confirmará la sentencia apelada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte case la sentencia gravada, en cuanto a que (...) «la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación),

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Radicación n.° 93887 no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales»y, en sede de instancia, «se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990». Con tal propósito propone tres cargos, por la causal

primera de casación, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian, en conjunto dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN.

Cuestiona la exégesis que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, en tanto consideró que la falta de depósito de la Convención Colectiva de Trabajo tiene consecuencias negativas para el demandante, al recaer en él la carga probatoria, «entonces la pregunta que debió hacerse el

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Radicación n.° 93887 despacho y que ahora debe considerar la H. Corte Suprema de Justicia es a quién perjudica esta situación, si es al demandado o al demandante?» y, afirma: La principal defensa de la parte demandada era que había un pacto de exclusión salarial incluido en la convención colectiva de trabajo y si se hace el ejercicio de prescindir de esta convención como material probatorio surge la pregunta ¿Qué pruebas quedan en el expediente para ser valoradas? Bueno es de

apreciar unos volantes de pago de la relación laboral, donde pueden verificarse los pagos que recibía el trabajador, en otras palabras, hay prueba documental que demuestra que el trabajador devengaba EL INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA y PRIMA TECNICA CONVENICONAL (sic), pero si se sigue la misma línea argumentativa previamente referenciada, serían unos pagos sin un origen definido, sin fundamento definido, sin ningún pacto que excluyera su naturaleza salarial, pero que quedo (sic) probado en la declaración de parte del representante legal de CBI COLOMBIANA S.A. y en las pruebas documentales que los recibía mes a mes. En pocas palabras, yerra el despacho cuando si bien excluyen la convención colectiva de trabaja (sic) del material probatorio, endilga las consecuencias negativas de esto al demandante, cuando debieron ser para el demandado.

VII. CARGO SEGUNDO

Lo presenta así:

4.2 VIOLACION INDIRECTA.

4.2.1 ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN

PROBATORIA.

En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, el Tribunal ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 34 a 52, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión:

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Radicación n.° 93887

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $698.299

BONO DE 2013 ASISTENCIA $314.237

TOTAL $1.012.536

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.172.485

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $130.000

TRABAJO SUPLEMENTARIO $96.984+101.835+45.826+71.285+

Y RECARGOS 16.003

TOTAL $3.681.874 1

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BÁSICO $ 2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $ 1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $268.775

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $181.845+74.678

TOTAL $3.900.416

MES CONCEPTO MONTO

JULIO SALARIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $384.475

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $121.230

TOTAL $3.880.823

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $872.880

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD N/A

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $121.230

TOTAL $3.321.772

MES CONCEPTO MONTO

SEPTIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD N/A

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $3.375.118

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

MES CONCEPTO MONTO

OCTUBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 93887

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.033.482

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $35.992

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $2.064.773

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $5.587.603

MES CONCEPTO MONTO

NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.374.215

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.068.397

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $210.270

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $210.270

INCENTIVO DE

PROGRESO

TLJBERIA $1.062.142

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.562.531

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $276.992

TOTAL $6.764.817

MES CONCEPTO MONTO

DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.083.355

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $207.112

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $207.112

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $1.046.794

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.641.773

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $138.496

TOTAL $6.777.998

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.098.094

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $209.639

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $227.546

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUB ERIA

CONVENCIONAL $1.014.298

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.328.542

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Radicación n.° 93887

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $6.397.469

MES CONCEPTO MONTO

FEBRERO SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $262.119

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $354.618

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUBE RIA

CONVENCIONAL $1.231.558

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.719.175

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $7.102.687

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.117.616

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $234.808

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $189.989

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUB ERIA

CONVENCIONAL $959.698

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.693.960

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $6.724.421

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $219.946

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $102.581

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUB ERIA

CONVENCIONAL $518.172

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.604.563

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $5.980.479

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 93887

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.117.616

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $166.645

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $166.645

INCENTIVO DE

PROGRESO

TUB ERIA

CONVENCIONAL $841.783

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1.707.431

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $6.219.470

De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.438.081 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.565.217, por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.567.470 (INCENTIVO HSE CONVENCIONAL + INCENTIVO

PROGRESO CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO

TUBERIA CONVENCIONAL + PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL).

Aduce que el Tribunal no valoró los volantes de pago (f.°41-51) pues de haberlo hecho, tendría por probado que «no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Señala también, que el juzgador de alzada no analizó el pacto de exclusión salarial contenido en la convención colectiva para determinar si los incentivos de progreso convencional, de progreso tubería convencional, HSE convencional y, la prima técnica convencional, son retributivos del servicio.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 93887 Asevera que la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que a mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, mayor valor de dicho rubro, lo que refleja con los siguientes cuadros: MES de octubre 2013 $2.06.4773 Días laborados 23

Días de Ausencias laborales: 8

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de noviembre 2013 $1.562.531

Días laborados 28

Días de Ausencias laborales: 2

Horas de trabajo suplementario: 16.0

MES de diciembre 2013 $1.641.773 Días laborados 30.42

Días de Ausencias laborales: 0.58

Horas de trabajo suplementario: 8.0

MES de enero 2014 $1.328.542 Días laborados 24

Días de Ausencias laborales: 7

Horas de trabajo

suplementario: N/A MES de febrero 2014 $1.719.175 Días laborados 28

Días de Ausencias laborales: O Horas de trabajo suplementario: N/A MES de marzo 2014 $1.693.960

Días laborados 30.56

Días de Ausencias laborales: 0.44

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de abril 2014 $1.604.563

Días laborados 28 SCLAPT-10 V.00 IS Radicación n.° 93887

Días de Ausencias laborales: 2

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de marzo (sic) 2014 $1.407.431

Días laborados 25.56

Días de Ausencias laborales: 5.44

Horas de trabajo suplementario: N/A

VIII. CARGO TERCERO

Lo plantea en los siguientes términos:

4.2.2 ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA.

Sobre el pago de PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

IX. CONSIDERACIONES Lo primero que debe referir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el alcance de la impugnación no se indica que es lo que se pretende, en el evento en que se case la sentencia impugnada, habrá de entenderse que es la revocatoria de la sentencia del a quo, en

tanto no le dio incidencia en la liquidación de prestaciones sociales a la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso de tubería, productividad y HSE, bono de asistencia, todos de orden convencional.

SCLAPT-10 V.00 16

Radicación n.° 93887 Además, se estudie la procedencia de las indemnizaciones previstas en los artículos 64 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Tal como lo determinó el ad quem, no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Alides Ramón Ocando Nava y CBI Colombiana SA, del 22 de abril de 2013 al 31 de mayo de 2014. El reproche de la censura al juez de apelación, es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo le fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de productividad, HSE y bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas. El primer dislate que cometió el juzgador de segundo grado, provino de haber restado valor probatorio a la Convención Colectiva de Trabajo adosada a los autos por carecer de constancia de depósito, pues si bien el artículo 469 del CST consagra que la convención colectiva de trabajo debe celebrarse por escrito, extenderse en tantos ejemplares cuantas sean las partes y uno más que debe ser depositado en el Ministerio de Trabajo, a más tardar dentro de los 15 días siguientes a su firma, solemnidad sin la cual no produce ningún efecto, también lo es que tal requisito de validez no

fue alegado por la accionada al dar respuesta a la demanda, lo que obligaba a que esa convención y las normas en ella contenidas fueran apreciadas por el juzgador.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 93887 Así lo ha adoctrinado esta Corporación, entre otras en la sentencia CSJ SL1975-2021, que rememoró la CSJ SL20037-2017, en la que, sobre tal requisito, indicó: De todos modos, y si la Sala con amplitud estudiara de fondo el cargo, se conduciría a no encontrar factible el quiebre de la decisión confutada, pues, si bien es cierto la jurisprudencia, CSJ SL20037-2017, ha establecido frente al tema de la acreditación de la nota de depósito en los instrumentos convencionales lo siguiente: [...] Ahora bien, aun cuando con insistencia la Sala ha reiterado que la nota de depósito de las convenciones colectivas resulta ser un requisito indispensable para poder generar los derechos en ella contemplados, toda vez que el artículo 469 del C.S.T impone el cumplimiento de tal actuación incluso exigiendo que se haga en el término de 15 días siguientes a la suscripción del acuerdo, como se dijo, por ejemplo, en las sentencias SL 3495 - 2014, SL4427 - 2014 y SL 930 - 2014, presupuesto que además y contrario a lo afirmado por el recurrente, en el expediente cuenta con el debido respaldo, es de advertir que el tema relativo a la validez de la Convención Colectiva en que se amparó el Tribunal para resolver la controversia, no fue planteado al contestar la demanda como argumento de ataque, ni se vislumbró en el

desarrollo del proceso, ni en la apelación se adujo tal motivación, por lo que puede decirse que su aplicación fue un punto indiscutido por las partes. Así las cosas, rememorando la sentencia 35685 de 3 de mayo de 2011 radicación 35685 ya/ no existir debate alguno en torno a la naturaleza de las prestaciones, mal puede la recurrente exigir prueba solemne de la convención colectiva de trabajo, cuando, se insiste, no fue materia de controversia», la fuente normativa de la prestación. Además de lo anterior, con independencia de que los rubros cuya incidencia salarial se reclama, sean de origen convencional, por lo que, en principio, sería tal instrumento

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 93887 al que debía acudirse para determinar si las partes les dieron o no tal connotación, ante la falta de prueba de la constancia de depósito de la Convención Colectiva de Trabajo en el proceso, como lo indicó el Tribunal, era menester acudir para ello a los términos que sobre el particular establece la ley, como lo ha aceptado esta Corporación, a lo dispuesto en el artículo 127 del CST. Dicho precepto normativo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuentan todos los elementos

retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (1) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte,

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Radicación n.° 93887 elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un

emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL122202017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el 20

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Radicación n.° 93887 Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes. Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter

salarial. Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, son los incentivos de progreso, HSE, de productividad, de progreso de tubería, la prima técnica, y, el bono de asistencia, los que de conformidad con los desprendibles de pago visibles a folios 34-51 le fueron reconocidos al demandante en forma mensual a partir de abril de 2013 y hasta mayo de 2014, en sumas variables cada período, desembolsos de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio (CSJ SL9862021). En ellos se registra:

BONO DE

INCENTIVO ASISTENCIA

PRIMA INCENTIVO PROGRESO DE

TECNICA INCENTIVO HSE PROGRESO TUBERÍA INCENTIVO DE

ANO MES CONVENCIONAL CONVENCIONAL CONVENCIONAL CONVENCIONAL PRODUCTIVIDAD

$314.237 2013 Abril Mayo $130.000 $1.047.456 Junio $268.775 $1.047.456 Julio $384.475 $1.047.456 Agosto $872.880 Septiembre $1.047.456 Octubre $2.064.773 $35.992 $1.033.482 Noviembr