CSJ - SL2007-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2007-2022 Radicación n. 89001 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MIREYA CECILIA ORDOÑEZ ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en

contra de LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONESy la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Mireya Cecilia Ordoñez Rojas llamó a juicio a Porvenir

S. A y a Colpensiones, con el fin de que se «ordene» «la nulidad de la afiliación» de la actora a la AFP convocada a juicio «por

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Radicación n.° 89001 falta de consentimiento informado y multivinculación»; junto con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, mesadas desde el 11 de junio de 2011 y hasta cuando se pague la prestación; la actualización monetaria, reajustes anuales, intereses moratorios, conceptos extra y ultra petita y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que nació el 11 de junio de 1956; al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años y

por ello es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a la entrada en vigencia el AL 01 de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas. También refirió haber prestado servicios a entidades del Estado y efectuado cotizaciones al ISS -hoy Colpensionespor más de 20 años y que «fue trasladada al RAIS, quedando multiafiliada» pues cotizó a Porvenir S. A. desde el 1 de mayo hasta el 31 de octubre de 1995 y a la administradora del Régimen de Prima Media (RPM) desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 1 de marzo de 2005. Señaló que en el periodo de gracia otorgado por la Ley 797 de 2003, esto es, entre el 28 de enero de 2003 al 28 de enero de 2004, «fue trasladada al RPM el 1 de diciembre de 2003»; que su último aporte se hizo el 9 de febrero de 2008 y que el 4 de noviembre de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, la cual fue negada por Colpensiones mediante Resolución GNR 270298 del 24 de

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Radicación n.° 89001 octubre del 2013 con fundamento en la pérdida del régimen de transición. Finalmente precisó que el 25 de julio de 2016 solicitó nuevamente la pensión de jubilación por aportes, petición resuelta en forma negativa por Colpensiones mediante Resolución GNR 267868 del 12 de septiembre de 2016, y

confirmada a través de la Resolución VPB41789 del 17 de noviembre siguiente. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos negó la realización de aportes durante más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994. Frente a los demás aceptó su ocurrencia, o expresó que no le constaban. Se opuso a las pretensiones puesto que, al 1 de abril de 1994 la actora no acreditaba 15 años de servicio, ya que solo había cotizado 9 años y 10 meses, motivo por el cual no conservaba el régimen de transición y en consecuencia no es posible estudiar la prestación deprecada bajo los parámetros que establece la Ley 71 de 1988, pues la situación controvertida se encuentra regulada por la Ley 797 de 2003. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y buena fe. La AFP Porvenir S. A. al dar respuesta al escrito introductorio, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, negó el traslado al RPM dentro del periodo de gracia otorgado

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Radicación n.° 89001 por la Ley 797 de 2003. Frente a los demás hechos dijo que no le constaban, por ser ajenos a la entidad. Se opuso a las pretensiones alegando que carecían de fundamento de hecho y de derecho, pues el acto jurídico sobre el cual se pretende la nulidad se realizó con la observancia de todas las disposiciones legales existentes para la época, incluido el deber de asesoría, por lo cual, no se encontraba viciado de nulidad.

Reiteró que la invalidación o nulidad del traslado de régimen no era procedente, por cuanto la afiliación de la actora, no se encontraba afectada por vicio en el consentimiento, además, afirmó que suministró a la demandante la asesoría e información acorde con las disposiciones legales. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el (sic) demandante formulario de vinculación al Fondo de pensiones», debida asesoría del Fondo y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 5 de marzo de 2019, resolvió:

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Radicación n.° 89001

1.- DECLARAR INEFICAZ EL TRASLADO EFECTUADO POR LA

ACTORA SEÑORA MIREYA CECILIA ORDOÑEZ ROJAS AL

FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS A PORVENIR DE

ACUERDO CON LO SEÑALADO EN LA PARTE CONSIDERATIVA.

2.- DECLARAR QUE SI BIEN LA ACTORA ACCEDIÓ AL

REGIMEN DE TRANSICION EN RAZON A LA EDA (sic) NO CONTABA CON LAS 750 SEMANAS MINIMAS REQUERIDAS EN EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 POR LO CUAL NO ES POSIBLE ACCEDER AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION A LA LUZ DE LO SEÑALADO EN LA LEY 71 DE 1988.

3.- ABSOLVER A LA DEMANDADA COLPENSIONES DE TODAS

Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES INCOADAS EN SU

CONTRA DE CONFORMIDAD CON LA PARTE CONSIDERATIVA

DE LA DECISION.

4. DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION DENOMINADA

INEXISTENCIA DEL DERECHO DE LA OBLIGACIÓN

PROPUESTA POR LA DEMANDADA COLPENSIONES.

5. DECLARAR NO PROBADAS LAS DEMAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS.

6.- CONDENAR EN COSTAS A PORVENIR Y FAVOR DE LA

PARTE ACTORA LAS CUALES SERAN TASADAS POR

SECRETARIA UNA VEZ QUEDE EJECUTORIADA LA PRESENTE

DECISION.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S. A. y la parte demandante, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo del 23 de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2019 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de esta ciudad, en su lugar, ABSOLVER a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, de las pretensiones incoadas en su contra por Mireya Cecilia Ordoñez Rojas, relacionadas con la nulidad de la afiliación al RAIS, de acuerdo con lo considerado.

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SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada, pero por lo aquí decidido.

TERCERO: Sin costas en la instancia, ante su no causación. Las de primera a cargo de la parte demandante en la cuantía señalada por la a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal definió como problemas jurídicos, determinar, i) si se discutió o no la falta de información que da lugar a la declaratoria de ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS; ii) si este traslado fue eficaz o si por el contrario se encuentra afectada su validez y eficacia; iii) en consecuencias si había lugar a ordenar el traslado de aportes a Colpensiones, y iv) si era viable el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 del 1988, así como los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En primer lugar definió como hechos acreditados: el nacimiento de la demandante el 11 de junio de 1956; la prestación de servicios a la Contraloría General de la Nación entre el 16 de diciembre de 1977 y el 8 de octubre de 1987, la realización de cotizaciones a la extinta Cajanal desde el 21 de octubre de 1994 hasta el 30 de abril de 1995; el traslado al RAIS administrado por Porvenir el 26 de abril de 1995, y la subsecuente realización de aportes al régimen que administra esa AFP hasta el 30 de noviembre de 2002; el regreso al RPM en esta última data por virtud del Decreto 3800 de 2003 con el correspondiente traslado de aportes; y

que a la fecha de adoptar la decisión de segundo grado, la recurrente se encontraba vinculada a Colpensiones.

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Radicación n.° 89001 A continuación, expresó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que requiere, para su eficacia y validez, consentimiento exento de vicio, objeto y causa licita, así como, el cabal cumplimiento de las solemnidades exigibles a ciertos actos o contratos. Indicó que, según el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de1993 la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones es un acto libre y voluntario por parte del afiliado, quien para tal efecto manifiesta, por escrito, su elección al momento de vinculación o traslado. Referenció el artículo 271 ibidem según el cual, si una persona natural o jurídica impide o atenta contra el derecho del trabajador a su afiliación, la misma queda sin efectos. También estimó que el inciso 1 del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 exige, respecto de los trabajadores que por primera vez se trasladan del RPM al RAIS, la entrega de comunicación escrita en la que se demuestre que la selección fue libre, espontánea y sin presiones. Del mismo modo expresó que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitió que esta manifestación estuviera preimpresa en formulario de vinculación. En consecuencia, encontró que la demandante firmó la manifestación según la cual, aceptó la escogencia de régimen de forma libre, espontánea y sin presiones con el

cumplimiento de las solemnidades legales incluida en la solicitud de vinculación diligenciada ante Porvenir S. A. el 26

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Radicación n.° 89001 de abril de 1995, y ésta produjo los efectos de traslado al RAIS. Puso énfasis en que no existía prueba sobre la ineficacia o vicio de nulidad en el acto, máxime cuando la suscripción del formulario no fue objeto de reproche. Por otro lado, precisó que la validez o eficacia del traslado no fue realmente controvertida, pues «en la demanda no se adujo, en los fundamentos de hecho, ningún fundamento relacionado con estas situaciones de manera que la nulidad de la afiliación […] que pretende carece totalmente de hechos que lo sustenten». Resaltó que en el sub lite no se acreditó ningún vicio del consentimiento, de conformidad con las disposiciones del Código Civil, «toda vez» que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. En específico dijo que, de lo afirmado por la actora al absolver el interrogatorio de parte, se podía inferir que ésta conocía algunas de las posibilidades que le ofrecía el régimen pensional, así mismo, admitió que recibió asesoría de Porvenir S. A. pues le explicaron que el monto de la pensión sería superior porque el dinero recaudado estaría en una cuenta individual, y que, por esta razón, firmó el formulario, lo cual denotaba el suministro de asesoría. También resaltó que, dentro el expediente administrativo, se evidenciaba que la demandante recibió los extractos de cuenta en los que se registraba la información detallada de sus aportes.

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Radicación n.° 89001 Por lo anterior, concluyó que, si bien no desconocía la obligación de las AFP de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones del régimen, en este caso no existían elementos de juicio que permitieran establecer que, frente a la actora, se ejerció coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, menos aún dolo. En su criterio, las pruebas recaudadas permitían colegir que la promotora del litigio sí recibió información de las condiciones del RAIS, y por ello, no había lugar a declarar nulidad ni la ineficacia del traslado, pues tampoco se acreditó que alguna persona hubiese atentado contra su derecho a la selección de régimen pensional. Además, señaló que las situaciones analizadas en las sentencias CSJ SL, 9 sep 2008, rad 31989; CSJ SL, 22 nov 2011, rad. 31314; y CSL SL, rad 33083, eran diferentes a la de la demandante, pues en esos casos, los afiliados tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional a cargo del ISS, y además la información dada por las AFP involucradas no era veraz. En su criterio, en este caso no se acreditó el suministro de información engañosa a Mireya Ordoñez, mayor conveniencia al estar en uno u otro régimen pensional, ni que tuviera una expectativa legítima para pensionarse. Por otro lado, estimó que «como por Comité de Multivinculación se definió a Colpensiones como entidad

definitiva, no habría lugar a modificar esa decisión».

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Radicación n.° 89001 Respecto a las consideraciones expuestas en las providencias CSJ SL1452-2019, y CSJ SL1421-2019, advirtió que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones del RAIS. Aclaró que la omisión en el cumplimiento de esa obligación no afectaba la validez ni la eficacia del traslado, salvo que constituya un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento para la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debía analizarse en cada caso concreto de acuerdo con las circunstancias particulares que lo rodean. Aclaró que, en este caso, ninguna de estas situaciones, ni la falta de información suficiente fue aducida en el proceso como causa de nulidad, por lo que la demandada no podía controvertir un hecho que no se discutió; y que, de todas formas, dichas circunstancias tampoco fueron acreditadas. En ese sentido estimó que, mediante los extractos de cuenta entregados trimestralmente, Porvenir S. A. informó a la actora sobre la totalidad de sus rendimientos, que el monto de su pensión dependía del capital acumulado a su cuenta de ahorro individual, y que el valor del bono pensional sería incluido en su cuenta una vez fuera emitido por la entidad responsable, considerando esos motivos suficientes para concluir que le asistía razón a la AFP en los argumentos de su recurso. Por último, indicó que, la demandante en principio era

beneficiaria del régimen de transición por edad, pero que al

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Radicación n.° 89001 concluirse que la afiliación al RAIS era válida, debía asumir las consecuencias del traslado, esto es, que no se le aplicara el régimen de transición por haber realizado ese cambio de manera voluntaria. Agregó que la recurrente no demostró 15 años de servicios o de aportes al sistema para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues tan solo alcanzó a completar 9 años y 10 meses de cotizaciones a los extintos Cajanal e ISS, tiempos insuficientes para afirmar que recuperó el beneficio transicional. En consecuencia, dijo que las disposiciones de la Ley 71 de 1988 no eran aplicables a su derecho pensional, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y que, como no reunió la densidad que ésta exige, era imposible declarar el derecho pensional reclamado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme el numeral primero del fallo del a quo, el cual declaró la ineficacia del traslado de la actora a Porvenir S. A.; condene a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley

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Radicación n.° 89001 7l de 1988 desde el 11 de junio de 2011, junto con el pago de los intereses moratorios y se condene en costas a las demandadas. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados únicamente por Colpensiones, y que serán estudiados en forma conjunta en la medida que se sirven de argumentos concordantes y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO La promotora del litigio acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 97 del Decreto 663 de 1993; l0 y l2 del Decreto 720 de 1994; 21 del CST, 7 de la Ley 71 de 1988, y 48 y 53 de la CP.

En la demostración del cargo, indica que, si bien es cierto que diligenció el formulario de afiliación, también lo es que quedó plenamente probado en el proceso que en ningún momento la AFP le brindó la información necesaria para tener un consentimiento informado, y, por lo tanto, no se podía dar por cumplido dicho deber con una simple publicación en prensa ni con la suscripción del formulario. Aduce que el ad quem desconoció el deber de información en cabeza de las AFP al momento de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones

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Radicación n.° 89001 a las cuales tenía derecho; así mismo, señala que, tales

entidades responden hasta por culpa leve al omitir la información relevante para la toma de decisión del traslado de régimen pensional. Resalta que el deber de información no se agota con el simple diligenciamiento de un formulario que contenga impresa una preforma en la cual se establezca que se le brindó la información necesaria y que la afiliación se hizo de manera libre y espontánea. Alega que el cumplimiento del deber de información implica acreditar, de manera suficiente, evidente y expresa haber brindado una asesoría clara, completa y veraz que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los beneficios y riesgos de abandonar el RPM para trasladarse al RAIS, más aún, cuando el afiliado pertenecía al régimen de transición. Indica que el contrato de afiliación con Porvenir S. A. no tiene eficacia o validez, pues afectó su derecho a pensionarse bajo las disposiciones establecidas en régimen anterior, aplicables en virtud de la norma de transición, y precisa que el colegiado desconoció los principios de favorabilidad e in dubio pro-operario pues este último lo obligaba a resolver la controversia, en caso de duda, a favor del empleado. Sostiene que el ad quem dejó de aplicar, igualmente, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues en caso de estudiar esa norma, habría advertido que la accionante estaba amparada por el régimen de transición, y que tenía derecho a

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Radicación n.° 89001 pensionarse con base en aquella disposición, siendo más

favorable que aquella ofrecida en el RAIS. Por último, señala que el Tribunal se apartó del artículo 50 del CPTSS, pues, para negar la ineficacia del traslado, adujo que en la demanda inicial no se planteó la ineficacia como consecuencia de la infracción al deber de información y, que con la simple solicitud no se satisfacía el requisito, desconociendo así, las facultades extra y ultra petita que establece dicha norma procesal. Además, aduce que dicho asunto si fue objeto de debate en el proceso, pues en la contestación de la demanda, y en el interrogatorio de parte se mencionó el asunto.

VII. CARGO SEGUNDO La recurrente acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12, 13, 36, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 1 del Decreto 3800 de 2003, y 1167 del CGP por remisión del 145 del CPTSS.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones denunciadas, en la medida en que, si bien suscribió el formulario de afiliación, ello no quiere decir que el traslado se haya hecho de forma libre y voluntaria, pues la AFP no cumplió con el deber de información que le asistía, como quiera que no informó sobre las ventajas, desventajas ni consecuencias específicas de

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Radicación n.° 89001 dicho cambio, teniendo en cuenta que se encontraba en el régimen de transición.

Lo anterior, pues de haberse brindado la información clara, completa y veraz en el momento pertinente y de no haberse trasladado al RAIS, tendría derecho a pensionarse de conformidad con la Ley 71 de 1988, norma que le resultaba más favorable. De lo anterior, afirma que el Tribunal debió indagar si la AFP cumplió con ese deber de información, además, dicha entidad tenía la carga de desvirtuar la afirmación de la actora relativa a la omisión en el cumplimiento de dicho deber por encontrarse en una mejor posición en términos probatorios. Insistió en que dicha obligación no se podía considerar satisfecha con la simple suscripción del formulario, ni por el conocimiento sobre el funcionamiento de los regímenes pensionales.

VIII. CARGO TERCERO La censura acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 13, 36, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1l del Decreto 692 de 1994; 1 del Decreto 3800 de 2003; 50 del CPTSS; 281 del CGP y 13, 25, 29, 48, 53 de la CP.

Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

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Radicación n.° 89001 l.- Dar por demostrado no estándolo, que a mi mandante se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual

RAIS con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación y las certificaciones trimestrales de extractos 2.- No dar por demostrado estándolo, que a mi mandante no se le brindó la información necesaria para que se trasladara de una forma libre, espontánea y sin presiones del régimen dc prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual RAIS tal y como consta en el interrogatorio de parte. 3.- No dar por demostrado estándolo, que dentro del proceso no se controvirtieron y probaron los hechos correspondientes a la falta del deber de información por parte de la AFP Porvenir, por la falta de apreciación de la contestación de la demanda y el interrogatorio de parte. 4.- No dar demostrado estándolo, que el juez de conformidad con el Art. 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social al dar probados los hechos correspondientes a la falta de deber de información podía fallar extra o ultra petita en contravía dcl principio de congruencia, Plantea que los dislates denunciados fueron producto de la apreciación errónea del formulario de solicitud de vinculación (folio 79); el formulario de afiliación a la AFP (folio 80); la demanda inicial y el interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Además, precisa que el Tribunal no apreció la contestación de la demanda efectuada por la AFP. En la demostración del cargo aduce que el Tribunal se equivocó cuando no dio por probado, estándolo, que en la demanda se discutieron los hechos correspondientes a la falta del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado, los cuales quedaron debidamente probados y así mismo, cuando dio por demostrado, sin estarlo, que a la

demandante se le brindó la información necesaria con el

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Radicación n.° 89001 simple diligenciamiento del formulario de afiliación y los extractos trimestrales de la AFP Porvenir. Señala que de haber apreciado las pruebas correctamente y de valorar aquellas cuya omisión en la apreciación acusa habría concluido que podía fallar extra o ultra petita declarando la ineficacia del traslado y reconociendo el derecho pensional a la recurrente de conformidad con la Ley 71 de 1988. Sostiene que el ad quem erró al apreciar la solicitud de vinculación (folio 79) y el formulario de afiliación a la AFP Porvenir (folio 80), pues a partir de ellos dio por sentado que con el simple diligenciamiento de dicha forma pre impreso, se podía concluir en la existencia de un consentimiento informado el cual no se garantizó, pues de haberse manifestado las consecuencias del cambio de régimen, la recurrente no se habría trasladado. En consecuencia, afirma que el Tribunal erró al concluir que la AFP le brindó la información clara, suficiente y oportuna, pues con la solicitud de vinculación y el formulario de afiliación no se puede inferir que dicho Fondo comparó los beneficios de estar afiliado en el RPM con las condiciones del RAIS, ni las consecuencias del cambio de régimen, menos si era beneficiaria de la transición. Luego de transcribir parte del interrogatorio de parte de la demandante, aduce que con este medio de prueba se acreditó que Porvenir S. A. sólo suministró información

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respecto a las consecuencias futuras en el RAIS, sin aludir a sus expectativas legítimas en el RPM. Señala que el juez de primera instancia al contar con la facultad ultra y extra petita por encontrase discutidos y probados los hechos sobre la falta del deber de información al momento del traslado, podía y estaba en el deber de zanjar el litigio en los términos establecidos en la ley con el fin de salvaguardar derechos fundamentales de la demandante. Aduce que, de haber apreciado la contestación de la demanda, el Tribunal se habría percatado que Porvenir S.A. sí tuvo conocimiento sobre el debate de la ineficacia del traslado por falta del deber de información, y que, si ejerció el derecho de contradicción y defensa, y no como lo consideró al indicar que no se podía decretar la ineficacia del traslado porque el tema no fue discutido en el proceso. Esto, por cuanto resulta evidente que sí se cumplió con los requisitos establecidos para fallar extra y ultra petita. De igual modo, dijo que dicho tema fue señalado en la fijación del litigio en primera instancia, aspecto sobre el cual la AFP no se opuso.

IX. RÉPLICA Colpensiones en su escrito de oposición señala que se cumplieron con los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen de la demandante, pues ésta no fue engañada y se le informó sobre sus consecuencias, así pues, adoptó la decisión de manera consiente y en pleno uso de sus facultades.

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Radicación n.° 89001 Aduce que la actora diligenció el formulario de afiliación

a Porvenir de manera libre y voluntaria y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no cumplía con el requisito de la edad y tiempos cotizados, por lo tanto, no se consolidó una expectativa pensional legítima bajo el régimen de transición. Sostiene que en este caso tampoco existen vicios del consentimiento por error de hecho, pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, ni hubo fuerza o dolo en la ejecución del acto, ni tampoco error de derecho. Indica que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de las AFP. Por lo anterior, considera que no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo así las obligaciones paralelas en cabeza de la afiliada.

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X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que en este caso no había elementos de juicio que permitieran establecer la existencia de vicios del consentimiento que invalidaran el acto acusado ni afectaran el derecho a la selección de régimen. Entendió que los hechos relacionados con el cumplimiento del deber de información no fueron discutidos, y que, en todo caso, la AFP convocada a juicio había demostrado que ilustró a la

actora sobre la totalidad de sus rendimientos, que el monto de su pensión dependía del capital acumulado a su cuenta de ahorro individual, y que el valor del bono pensional sería incluido en su cuenta una vez fuera emitido por la entidad responsable, considerando esos motivos suficientes para concluir que aquella había satisfecho dicha obligación. La anterior conclusión es controvertida por la accionante en el recurso extraordinario quien alega, en síntesis, que el fallador de segundo grado se equivocó desde el punto de vista jurídico al definir que la carga de acreditar el cumplimiento de ese deber se encuentra en cabeza del afiliado, como también al desconocer que el deber de información a cargo de las AFP conlleva una asesoría clara, completa y veraz, que comprenda no solo los beneficios sino también los riesgos de cada uno de los regímenes; y desde lo fáctico, al estimar que en el presente caso no se discutieron los hechos relativos al cumplimiento de dicha obligación, cuando, lo cierto es que el a quo se pronunció sobre ellos; así se fijó en el litigio y el Tribunal concluyó que sí se había suministrado esa información y que, también erró al señalar

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Radicación n.° 89001 que ésta se encontraba acreditada mediante la suscripción del formulario de afiliación, y de otros medios probatorios. Si bien en la demanda inicial se mencionó la existencia de un conflicto de multiafiliación por efectos de un traslado al RAIS, y la siguiente solución del mismo debido al retorno de la afiliada al RPM, lo cierto es que este tema no se discute

en sede extraordinaria. Así las cosas, el problema jurídico planteado se circunscribe a determinar si el juez de la alzada erró al estimar que no fueron objeto de debate los hechos relativos a la falta del suministro de la información de la AFP a la demandante; que era ésta quien debía acreditar los hechos constitutivos del cumplimiento del deber de información; y si el formulario de afiliación constituye prueba de la cual se pueda derivar esa conclusión. Para dar solución a los cuestionamientos planteados, la Sala primero deberá establecer si el Tribunal erró al considerar que los hechos relativos a la ausencia de información en el traslado de la acto