CSJ - SL2175-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2175-2024 Radicación n.° 100419 Acta 25 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR PIMIENTA CAICEDO y LEÓNIDAS PÉREZ LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le promovieron a ARMOTEC COLOMBIA S. A., MECOR CA y solidariamente contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS, juicio al que se llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S. A., a la COMPAÑÍA

MUNDIAL DE SEGUROS S. A., a LIBERTY SEGUROS S. A.

y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

Se reconoce personería jurídica al abogado Arturo Sanabria Gómez, identificado con la CC 79.451.316 y

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Radicación n.° 100419 portador de la T.P. 64.454 del CSJ, como apoderado judicial de la Compañía Mundial de Seguros S. A., en los términos del poder que le fue conferido (f.° 1 archivo: «13001310500720170036001-0006 Anexos.pdf» del expediente digital de la Corte).

I. ANTECEDENTES Néstor Pimienta Caicedo y Leónidas Pérez León llamaron a juicio a Armotec Colombia S. A., Mecor CA y solidariamente a CBI Colombiana S. A. en Liquidación Judicial y a la Refinería de Cartagena S. A. hoy SAS, para que se declarara la ineficacia de las cláusulas 14, 15, 16, 17 y 18 de sus contratos de trabajo y, luego de ello se definiera que el bono de política salarial, el incentivo progreso, la prima extralegal o prima técnica, el incentivo HSE y el bono de alimentación, eran salario.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron la reliquidación de sus prestaciones, el trabajo suplementario y de horas extras, los aportes a seguridad social y parafiscales; las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y en el 65 del CST más la bonificación por puesta en marcha o arranque de la nueva refinería de Cartagena (f.° 7 a 41. Expediente digital. Cuaderno de primera instancia 2023061449916). Fundamentaron sus pretensiones básicamente en que suscribieron contratos con las demandadas principales, quienes conformaron el consorcio AMC, para adelantar la

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Radicación n.° 100419 instalación de aislamiento de tuberías y rastreo de calor para el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena; que sus empleadores fueron contratistas independientes de CBI y subcontratistas de Reficar; que durante la vigencia de la vinculación laboral se pactaron bonificaciones e incentivos, que reclaman en esta causa, a los que se les

restó incidencia salarial, pese a que retribuían sus servicios, junto con una por arranque a la que manifestaron, tenían derecho. CBI Colombiana S. A., se opuso a las pretensiones, porque estaban dirigidas a las codemandadas y porque nunca tuvo ninguna relación con los petentes e indicó que no le constaban los hechos, salvo lo relacionado con la vinculación que lo ató, en su momento, con el Consorcio AMC. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.° 337 a 347 ib.). Llamó en garantía a la Compañía Mundial de Seguros S. A. y a Seguros del Estado S. A. (f.° 349 a 353 ídem). La Refinería de Cartagena S. A., también se resistió a la prosperidad de las súplicas de los demandantes e indicó que nada sabía sobre los supuestos de hecho. Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de necesidad

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Radicación n.° 100419 de la prueba y carga de la prueba, prescripción y la innominada o genérica (f.° 369 a 381 ejusdem). Convocó, en su condición de garante a Confianza S. A. y a Liberty Seguros (f.° 429 a 432 del ib.). Mecor CA y Armotec S. A. solicitaron negar las aspiraciones de los demandantes, porque las cláusulas insertas en los contratos de trabajo no vulneraban

disposiciones de orden laboral. Aceptaron que vincularon a los demandantes, cada uno con un contrato de trabajo y que en este se implementó la política salarial de Reficar S. A., en atención a los lineamientos de esta y de CBI; que en esos documentos se otorgó el carácter salarial, solo para los derechos ahí especificados (cesantías, sus intereses, y prima de servicios). Su defensa la soportaron en las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de causa para pedir y buena fe (f.° 455 a 473 ídem). Confianza S. A., señaló que no tenía relación con los demandantes; que desconocía los hechos que soportaban sus requerimientos y se abstuvo de pronunciarse frente a estos. En cuanto al llamamiento, sostuvo que la póliza no cubría todas las condenas. Las excepciones que formuló fueron las de prescripción de las acreencias laborales; ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la

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Radicación n.° 100419 prevista en el artículo 64 del CST; pérdida del derecho a la indemnización moratoria; ausencia de cobertura de prestaciones sociales de tipo extralegal o convencional; no cobertura de vacaciones; coaseguro como exigibilidad de la eventual afectación del contrato de seguro en un 100 %; ausencia de solidaridad entre CBI y Reficar; no cobertura de indemnización por estabilidad laboral, enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, trabajo suplementario, costas, agencias en derecho, ni reintegros y máximo valor asegurado (f.° 69 a 89. Expediente digital. Cuaderno de

primera instancia 2023061531272). La Compañía Mundial de Seguros S. A. se opuso a los intereses de los actores, pero indicó que no le constaban sus supuestos. Edificó esa postura en las excepciones de inexistencia de solidaridad entre el contratante y contratista; no hay quebrantamiento del mínimo de derechos y garantías consagradas en la ley laboral; acuerdo expreso entre las partes, que las bonificaciones no constituyen salario; inexistencia de la obligación; improcedencia de reliquidación; inoponibilidad de las actas 161 y 167 de 2015; pago; compensación y prescripción. Adujo, respecto a la figura con la que se le vinculó, que no debía prosperar, porque la póliza que se suscribió se hizo para garantizar los derechos laborales, dentro del Contrato 1009183 y no existía ninguna prueba que indicara que ese fue el ejecutado. En su defensa, dijo que presentaba

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Radicación n.° 100419 las excepciones de ausencia de cobertura; vigencia de la póliza; límite asegurado; existencia del valor asegurado; no se estructura ninguna conducta dolosa o acto inasegurable y que la reclamación con la que fue convocada no estuviera prescrita (f.° 116 a 131 ib.). Liberty Seguros S. A. se resistió a las condenas imploradas por los demandantes. Se soportó en las excepciones de inexistencia de solidaridad; improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador – exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; improcedencia del reconocimiento de la

sanción moratoria del artículo 65 del CST y prescripción. Señaló, frente al llamamiento, que no todos los conceptos reclamados estaban cubiertos por la póliza de seguros y las excepciones que relacionó fueron las de falta de cumplimiento de los requisitos; improcedencia del pago del siniestro; improcedencia del pago de la sanción moratoria; suma asegurada como límite máximo; límite del porcentaje de riesgo y responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 165 a 182 ibidem). Seguros del Estado S. A. realizó el mismo pronunciamiento respecto al líbelo genitor, porque no podía condenársele, pues el riesgo asegurado dejaba de ser incierto y por ello, también imploró por desestimar el llamamiento.

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Radicación n.° 100419 Las excepciones con las que buscó ese fin, fueron las de non adimpleti contractus; inexistencia del riesgo asegurado – vulneración al principio de buena fe del contrato de seguros; inexistencia de la obligación por parte de Seguros del Estado por existir un coaseguro pactado donde la empresa líder (Mundial de Seguros S. A.) responde en el evento que se configure un siniestro; inexistencia de perjuicio indemnizable; imposibilidad de extender el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las sanciones laborales; cobertura exclusiva de los riesgos pactados en la póliza de seguro de cumplimiento particular; la indemnización tiene como tope la suma asegurada; reconocimiento de la subrogación contra el deudor contratista; compensación de la obligación e improcedencia

del pago del siniestro por parte de Seguros del Estado S. A., por existir un coaseguro (f.° 194 a 221 ídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, con fallo del 1° de junio de 2021 (f.° 413 a 414 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia 2023061531272), absolvió a las demandadas.

III SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del 2 de diciembre de 2022, confirmó la del

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Radicación n.° 100419 Juzgado (f.° 67 a 77. Expediente digital. Cuaderno de segunda instancia). En lo que interesa al recurso de casación señaló que no había discusión que entre el señor Leónidas Pérez y el consorcio AMC, existió un contrato de trabajo por obra o labor desde el 20 de agosto de 2014 al 13 del mismo mes, pero de 2015 y Néstor Pimienta estuvo vinculado con esta entidad, en la misma modalidad, pero del 30 de julio de 2014 al 3 de agosto de 2015. A continuación, se ocupó de la incidencia de la bonificación política salarial. Citó los artículos 127 y 128 del CST; también la sentencia de casación CSJ SL51592018 y reprodujo la cláusula 14 de cada una de las vinculaciones de los actores, e indicó que en esta las demandadas reconocieron su carácter retributivo y que no

se pretendió quitarle efecto salarial a un pago que tenía esa connotación, pues lo realizado fue excluirlo de la base para el cálculo de recargos suplementarios, nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones, que se acompasaba con una de las hipótesis de desalarización enseñadas por esta Corporación.

Adujo que: Descendiendo al caso en concreto, se tiene que los demandantes […] durante el desarrollo de la relación laboral recibieron el pago de la bonificación política salarial, en una suma variable, tal como se aprecia en los volantes de pago aportados visibles en el pdf. 2 del expediente digital; que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino

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Radicación n.° 100419 que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad. Luego se ocupó del Incentivo Progreso y HSE y trascribió la cláusula 15 del contrato de trabajo. Expresó, soportado en la sentencia de casación CSJ SL4980-2018, que ese concepto no era una contraprestación directa del servicio, porque se causaba por el esfuerzo grupal de los trabajadores y no por el aporte individual de cada

empleado. Respecto a la prima técnica, observó que estaba prevista en la cláusula 16 y, al analizarla, definió que se pactó de forma extralegal y se indicó que no tenía naturaleza salarial; que por esa razón no se estaban afectando los mínimos de los trabajadores, porque respetaron su salario básico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 100419 Pretenden que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, presentan dos cargos que fueron replicados por la Refinería de Cartagena, la Compañía Mundial de Seguros S. A. y Liberty Seguros S. A. Esas acusaciones se analizarán conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 1 a 18 archivo: «130013105007201700360010002Memorial.pdf» del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 25 y 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Le atribuyen al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por las demandadas a favor de los demandantes, denominados Bonificación de asistencia y/o política salarial, Incentivo Progreso e Incentivo HSE, Prima Técnica, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial de los pagos denominados Bonificación de asistencia y/o política salarial Incentivo Progreso e Incentivo HSE, Prima

Técnica.

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3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y los trabajadores, en virtud del cual unos pagos esencialmente salariales como lo eran la Bonificación de asistencia y/o política salarial, Incentivo Progreso e Incentivo HSE, Prima Técnica podían ser desatendidos en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Dicen que esas equivocaciones se originaron por la errada valoración de estos medios de convicción:

1. Contrato de trabajo suscrito entre el Consorcio AMC conformado por ARMOTEC COLOMBIA S.A, MECOR C.A y los demandantes.

2. Contestaciones de la demanda presentadas por ARMOTEC

COLOMBIA S.A, MECOR C.A, CBI COLOMBIANA S.A. y

REFICAR S.A.

3. Finiquitos de pago quincenales de los demandantes

4. Liquidaciones de los contratos de trabajo.

5. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR.

Al sustentarlo indican que los pagos por concepto de bonificación de asistencia y/o política salarial, incentivo progreso, incentivo HSE y prima técnica son salario por su carácter retributivo, ya que, se otorgaban como una contraprestación directa del servicio y, por ello, debían incluirse en la base de liquidación de las horas extras, el trabajo suplementario, los recargos nocturnos, los festivos y las vacaciones. Señalan que su naturaleza salarial se extrae de las cláusulas de los contratos de trabajo que reproducen las condiciones en que cada uno de esos conceptos debe concederse, donde tenían una relación directa con la tarea

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Radicación n.° 100419 ejecutada, la disposición de la fuerza de trabajo y la participación en el avance de proyectos; calificativos que dirigen respecto a los tres conceptos iniciales que reclaman. Frente a la prima técnica indican que no se estipuló ningún requisito y tampoco se motivó su pago; que, en virtud de lo anterior, ese ítem queda cobijado con la presunción que todo pago es salario.

Dicen: Es así como yerra ostensiblemente la sentencia confutada al efectuar un razonamiento tautológico en el cual manifiesta reconocer que los pagos son retributivos de la prestación del servicio, ergo son salario, pero a su vez dar validez a los pactos de desalarización, con lo cual en la práctica les está negando la

naturaleza salarial, contraviniendo la primera regla de lógica formal, una cosa no puede ser ella y su contrario a la vez. Otra prueba indebidamente valorada que da cuenta de la naturaleza salarial de los pagos deprecados, y que no fue estimada así por la sentencia confutada, son los finiquitos quincenales de los empleados, en los cuales constan los pagos reconocidos por concepto de las bonificaciones e incentivos, demostrando primero la habitualidad del mismo, lo que se ha señalado como un elemento indiciario de la naturaleza salarial; pero además, donde se evidencia en los finiquitos que los pagos se realizaban en razón de los días laborados, es decir, se pagaban con ocasión de la prestación del servicio, llevándonos a la conclusión ya reiterada, se trataba de pagos con naturaleza salarial. Citan la sentencia de casación CSJ SL509-2023 y sostienen que las accionadas establecieron un entramado jurídico y volvieron compleja la forma de causación y pago de emolumentos salariales, para esquivar sus obligaciones, lo que muestra una mala fe en su actuar.

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VII. CARGO SEGUNDO Denuncian el fallo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, en concordancia con el 25 y 53 Superiores.

Al desarrollarlo citan lo que el Tribunal dijo respecto a la bonificación por asistencia y/o política salarial; incentivo progreso e incentivo HSE y prima técnica. Luego expresan

que la inadecuada intelección sobre las normas insertas en la proposición jurídica se presenta cuando se sostiene que a un pago que retribuye el servicio puede restársele ese efecto para incluirlo en la liquidación de acreencias laborales, «ahondando en el caso de la prima técnica en decir que basta con “respetar el mínimo de los trabajadores”, estableciendo un salario básico».

Expresan: Es claro que la interpretación de los articulo 127 y 128 del C.S.T, y su armonización, nada tiene que ver con lo concluido en la sentencia recurrida, puesto que, la regla general, o presunción, contenida en el artículo 127 del C.S.T, es que todo aquello que recibe el empleado es salario, pues se entiende que es el reconocimiento de su esfuerzo en la prestación del servicio, siendo el carácter de los pagos retributivos.

Por su lado el artículo 128 del C.S.T lo que contempla en su primera parte son exclusiones legales a la presunción salarial expuesta en el artículo antecedente, y en su parte final la posibilidad de excluir de la presunción algunos pagos si se pactare de esa manera. Lo que significa es que estos pagos, no siendo salarios por su naturaleza, deben pactarse como tales, a efectos de que puedan escapar de la presunción de ser salario contenida en el artículo 127 del C.S.T de todo aquello que recibe el trabajador, de tal suerte que si se pacta el pago de un beneficio que por su

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Radicación n.° 100419 naturaleza no es salario, pero no se pacta su exclusión, y no es uno de aquellos que por ministerio de la Ley se puede presumir

su exclusión, este será salario para todos los efectos. Señalan que está prohibido que a un pago se le reste eficacia salarial, sea ya, negando esa naturaleza o pactando su exclusión y citan la sentencia de casación CSJ SL14662022.

VIII. RÉPLICA La Compañía Mundial de Seguros S. A. señala que la primera acusación no está fundamentada de forma adecuada y precisa, porque no se demuestra, de forma razonada, las equivocaciones probatorias del Tribunal, tanto que, nada dice sobre la totalidad de los elementos de convicción relacionados en esa imputación. En todo caso, alega, que el error no fue manifiesto y tampoco evidente.

Frente a la segunda acusación, advierte que, para negarle carácter salarial a los incentivos de progreso, al HSE y a la prima técnica, el colegiado se soportó en la valoración probatoria que realizó; por esa razón, estima, no existió ninguna errada interpretación. Agrega que la intelección que el juez de segunda instancia le otorgó a las disposiciones denunciadas sigue lo dicho en la sentencia de casación con radicación 5481 y que en este asunto no existió mala fe, porque el empleador tenía el firme convencimiento que los conceptos reclamados por los actores no constituían salario (f.° 1 a 15 archivo:

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Radicación n.° 100419 «13001310500720170036001-0013Anexos.pdf» del cuaderno de la Corte). La Refinería de Cartagena sostiene que la valoración probatoria realizada en la segunda instancia es correcta y por esa razón el embate encauzado por la senda de los

hechos no debe prosperar. Sostiene que igual camino debe seguir el presentado por la vía directa, como que los temas de derecho de la decisión con la que se resolvió la apelación contra de la primera instancia, solo se dirigió a la denominada política salarial, que estuvo acorde con lo señalado en los artículos 127 y 128 del CST (f.° 1 a 18 archivo: «13001310500720170036001-0016anexos.pdf» del cuaderno de la Corte). Liberty Seguros S. A., indica que la demanda de casación es un alegato de instancia porque, no denuncian en la proposición jurídica los artículos 467 y 476, significando que ese acápite es insuficiente y tampoco se evidencia ninguna equivocación fáctica o jurídica (f.° 1 a 73 archivo: «13001310500720170036001-0019Memorial.pdf» del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Los recurrentes, con los embates presentados, pretenden la infirmación de la decisión de segunda instancia, porque la política salarial y/o bonificación por asistencia; el incentivo progreso e incentivo HSE y la prima

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Radicación n.° 100419 técnica, retribuían su servicio y por esa razón deben incluirse para la liquidación de sus derechos laborales. Aun cuando la primera acusación se presenta por la senda indirecta, permanecen incólumes, porque no se cuestionan, los siguientes supuestos: (i) entre Leónidas Pérez y el consorcio AMC, existió un contrato de trabajo por obra o labor desde el 20 de agosto de 2014 al 13 del mismo

mes, pero de 2015 y (ii) Néstor Pimienta prestó sus servicios a esa entidad, en la misma modalidad, del 30 de julio de 2014 al 3 de agosto de 2015. Antes de resolver el tópico planteado en la demanda, se les manifiesta a los opositores que no les asiste razón en las glosas formuladas contra los cargos, pues, el desarrollo de cada uno de ellos le permite a la Sala analizarlos de fondo para verificar si la segunda instancia cometió los errores fácticos y jurídicos que le imputan los demandantes. Además, en este asunto no era necesario denunciar los artículos 467 y 476 del CST, pues los factores que se estiman son salariales, no fueron producto de una convención colectiva, sino de lo previsto en el contrato de trabajo. En todo caso, se prescindirá del examen de la liquidación final de los contratos y de la política de Reficar

S. A., en la medida en que, sobre estos elementos, los censores no realizan ningún tipo de argumentación.

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Radicación n.° 100419 Dicho esto, se debe precisar que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario. El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, cuáles conceptos «no constituyen salario». Esta prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar

de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores. Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL1259-2023, que analizó un caso similar, se indicó: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. (Negrillas de la Sala). Y, en la CSJ SL5146-2020, se dijo:

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1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus

servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […]

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del

empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018,

CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019).

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4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277,

CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ

SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019).

5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL51592018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

[…]

6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas

contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). De allí, que el Tribunal se equivocó en su sentencia, porque tras auscultar el contrato de trabajo y reproducir la cláusula 14 inserta en las vinculaciones de cada uno de los actores, halló, como efectivamente se desprende de su contenido1, que la empleadora le reconoció carácter 1 A folio 494 del expediente digital, cuaderno 2023061449916 reposa el contrato de obra suscrito con el señor Pimienta Caicedo y en su cláusula 14 señala que la empresa reconocerá, por los servicios que presta, además del salario ordinario, las

prestaciones sociales y beneficios estipulado en la política salarial de Reficar, que se extendía a los trabajadores de los contratistas y subcontratistas. Se dijo que se concedería la bonificación de asistencia, porque lo supeditó a ese evento, agregando que no hacía parte de la remuneración ordinaria y por esa razón no se incluiría en la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical,

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Radicación n.° 100419 retributivo, pero lo excluyó del cálculo de recargos suplementarios, nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones y validó esa actuación, porque en su entender, se enmarcaba en una de las hipótesis previstas en el artículo 128 del CST. Ese razonamiento no sigue la intele