CSJ - SL2209-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2209-2021 Radicación n.° 87777 Acta 19 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ADRIANA POSADA SUÁREZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de julio de 2019, en el proceso ordinario que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare la «nulidad o ineficacia» de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A.. En consecuencia, pretendió se condene a dicha entidad a

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Radicación n.° 87777 retornar al régimen de prima media con prestación definida todos los aportes, rendimientos, bonos pensionales, comisiones y demás valores existentes en su cuenta de ahorro individual y que se ordene a Colpensiones registrarla como su afiliada, sin solución de continuidad, y actualizar su historia laboral. Igualmente, que se imponga a las demandadas el pago de las costas procesales y lo que se encuentre probado ultra y extra petita. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que nació el 15 de agosto de 1962; que el 9 de marzo de 1987 se

afilió al ISS, hoy Colpensiones; que cuenta con 1.193 semanas de cotización, de las cuales 362,14 fueron aportadas a dicho Instituto; que en su historia laboral no se reporta el tiempo laborado para Frontier de Colombia S.A. de abril de 1981 a octubre de 1986; que el 24 de julio de 2001 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A.; que esta AFP omitió orientarla, informarla, asesorarla y suministrarle la información completa y veraz sobre las consecuencias y desventajas del cambio de régimen, tampoco le indicó lo que implicaba retornar al RPMPD ni le aconsejó quedarse en este, lo cual era posible si hubiera hecho una proyección de la mesada pensional en ambos regímenes, y que la administradora de pensiones contaba con las herramientas para realizar dicho cálculo, toda vez que conocía su edad y salario –superior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes-. Asimismo, señaló que la administradora no le mencionó que cuando cumpliera 47 años de edad debía devolverse al

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Radicación n.° 87777 RPMPD por ser mejor la prestación en este régimen; que solicitó a las accionadas la nulidad de traslado de régimen y la proyección de la mesada pensional el 13 y 15 de febrero de 2018, respectivamente; que el fondo público de pensiones negó la solicitud de doble asesoría mediante comunicación BZ n.º 2018_1784413-0470667, por faltarle menos de 10 años para pensionarse y que el 26 de febrero de 2018 dio

respuesta a la petición de «nulidad de la afiliación», a través de comunicación BZ n.º 2018_1813004-0476154, en la cual indicó que «el traslado ostentaba irregularidades»; que el 15 de febrero de 2018 Porvenir S.A. negó la pretensión de nulidad de traslado por improcedente, a menos que obrara una orden judicial, y que el 21 de febrero de 2018, este ente le informó que su mesada en el RAIS sería de $1.446.000 y en el RPMPD de $5.808.700 (f.° 3 a 25). Al contestar el escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la data de afiliación al régimen que administra, las semanas aportadas, la solicitud que la actora le realizó y su respuesta negativa. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la «innominada o genérica» (f.° 94 a 113). Por su parte, al descorrer el traslado de la demanda, Porvenir S.A. se resistió a sus pedimentos, admitió los supuestos fácticos relativos al traslado al RAIS, el conocimiento de las semanas cotizadas en el RPMPD, el

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Radicación n.° 87777 salario que reportó la demandante al momento de la vinculación, la solicitud que le efectuó y sus respuestas. En

su defensa, formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir o inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», «prescripción de la acción adjetiva que pretende atacar la validez de la afiliación», «ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada» y la «innominada o genérica» (f.° 131 a 160).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 25 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 183 y 184,

cd. n.° 1): PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere la demandante […] al RAIS que en su caso administra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para tenerla como válidamente afiliado [sic] a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PORVENIR

S.A. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 87777 Al resolver el recurso de apelación que interpuso Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a través de la providencia impugnada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo e impuso costas a cargo de la actora. Indicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, establece para los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de seleccionar libremente el régimen al cual quiere pertenecer, así como trasladarse entre ellos una vez cada cinco años. Así mismo, señaló que el artículo 1.° del Decreto 3800 de 2003 impuso un límite a ese derecho, que consiste en que al vinculado que le falten menos de 10 años para cumplir la edad requerida para pensionarse no podrá trasladarse, salvo que tuviera 15 años de cotizaciones a 1.° de abril de 1994. Manifestó que las sentencias de la Corte Constitucional C-1024-2004 y C-062-2010 determinaron la exequibilidad de dichas normas, y advirtió que a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, la actora contaba con 31 años de edad y con 2 años, 10 meses y 7 días de aportes al sistema, razón por la cual no era viable permitir su retorno al régimen de prima media con prestación definida.

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Radicación n.° 87777 Estableció que la afiliación al RAIS se llevó a cabo el 24

de julio de 2001 con el cumplimiento de los requisitos para ello, pues para ese momento las AFP no tenían el deber de brindar buen consejo ni doble asesoría, en tanto tales obligaciones surgieron en 2009 y 2014, respectivamente, de conformidad con lo que determinó esta Sala en sentencia

CSJ SL1452-2019.

Consideró que el cumplimiento de la exigencia de brindar información está demostrada, toda vez que tal como consta en el documento obrante a folio 33, la actora realizó aportes voluntarios para obtener beneficios tributarios, y en la declaración de parte, aceptó que recibió asesoría grupal en el lugar de trabajo por parte de la convocada a juicio, donde le comunicaron: (i) que podría pensionarse con una mesada mayor que en el RPMPD, (ii) que lo que aportara tendría rendimientos y podría ser parte de su masa sucesoral, (iii) que no había requisitos mínimos para obtener la prestación por vejez, y (iv) que podría acceder a ella anticipadamente. Igualmente, tuvo por probado el deber de información por parte de la AFP con la suscripción del formulario de afiliación visible a folio 33 del plenario y con los testimonios de Rosa Emilda Vargas Vergara y Gloria Quiñones Cárdenas, quienes sostuvieron que los asesores de la AFP fueron al hospital en el que trabajaban, y en una reunión de aproximadamente 30 personas, les brindaron información acerca de los beneficios del RAIS.

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Radicación n.° 87777 Planteó que si bien esta Corporación al valorar las pruebas dentro de otros casos ha advertido consecuencias negativas en el traslado, lo cierto es que ello no ocurre en

este, pues la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, y para el momento en que se surtió el cambio de régimen le faltaban más de 18 años para cumplir la edad pensional. Refirió que los requisitos pensionales de cada régimen y las consecuencias del traslado entre uno y otro están establecidos en la ley, y que la ignorancia de estas normas constituye un error de derecho, el cual no tiene la virtualidad de viciar el consentimiento, de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil. Indicó que de las pruebas obrantes en el plenario no es posible concluir que la AFP hubiera engañado a la actora, y que no resulta viable exigirle que allegue evidencias de no haber actuado dolosamente. Finalmente, adujo que la accionante pudo retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003, el cual se publicitó en medios de comunicación, y que ambos regímenes tienen ventajas y desventajas, como es el caso de la devolución de saldos en el RAIS que es más favorable que la indemnización sustitutiva en el RPMPD.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 87777 El recurso extraordinario lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que esta Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos que fueron objeto de réplica oportuna y

se resolverán de manera conjunta por encaminarse por la misma vía, tener similar sustentación y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículo 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015».

Refiere que dada la vía escogida no discute: (i) que nació el 15 de agosto de 1962, (ii) que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual

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Radicación n.° 87777 con solidaridad el 24 de julio de 2001, y (iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Sostiene que el deber de información siempre ha existido en el ordenamiento jurídico y en el caso de los fondos pensionales aparece desde su creación, aunado a que es un derecho fundamental establecido en la Constitución Política y ampliamente desarrollado en normas de carácter pensional. Luego de transcribir los artículos 97 del Estatuto Financiero, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, 3.°, 4.°, 10.° y 12 del Decreto 720 de 1994, aduce que el sentenciador de

alzada no los tuvo en cuenta para proferir la decisión, toda vez que el «principio de libertad de información, sustancialmente, no es absoluto», pues, en su caso, debían respetarse sus garantías mínimas, lo cual no ocurrió por parte del ad quem, quien orientó la discusión hacia el cumplimiento de ciertos requisitos para declarar la ineficacia del traslado como tener una expectativa legítima a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y no resolvió el verdadero problema jurídico que planteó, consistente en establecer si se brindó o no información certera al momento del traslado y si para esa data era obligación hacerlo de manera suficiente; esto es, explicando las ventajas y desventajas de tal acto.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES

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Radicación n.° 87777 Para oponerse a la prosperidad del cargo, la administradora pública de pensiones considera que, contrario a lo que aduce la censura, el Tribunal no solo estudió si la demandante era beneficiaria o no del régimen de transición, sino que también verificó las normas aplicables al momento del traslado. Sostiene que la recurrente no cuestionó el argumento del juez plural, según el cual la actora sí recibió información amplia y adecuada, hecho que fue aceptado por ella misma en la declaración de parte; además, que no es posible que, 18 años después del cambio de régimen, manifieste que la AFP faltó al mencionado deber. Señala que la demandante se trasladó a Porvenir S.A. el 24 de julio de 2001, momento en el cual se encontraba

vigente la Ley 100 de 1993 y los decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994 que imponían el deber de presentar a los afiliados una información clara que les permitiera escoger la mejor opción, y que esta obligación se cumplió con la presentación realizada por el fondo pensional y la ilustración de las desventajas de vincularse al RAIS. Aduce que si bien el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 establece que quien afirma un hecho es el encargado de probarlo, a menos que la otra parte se encuentre en mejor posición para demostrarlo, lo cierto es que no es posible invertir la carga de la prueba al punto de exonerar a la demandante de todo deber probatorio y afectar a terceros de buena fe, como es su caso, en tanto le correspondería

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Radicación n.° 87777 reconocer una pensión, lo cual afecta la sostenibilidad financiera del sistema. Resalta que, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, las AFP terminan condenadas pues solo cuentan con el formulario de afiliación; sin embargo, en este asunto se evidencia que sí hubo una correcta asesoría a aproximadamente 30 personas en el Hospital de Usaquén. Indica que la sentencia de segundo grado respeta los principios del sistema como el de sostenibilidad financiera, con el cual se garantiza el derecho pensional de los colombianos y, en caso de acceder a lo pretendido por la censura, ello desencadenaría en una situación «caótica» en la planeación de la asignación y la distribución de los recursos del sistema.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. A LOS

DOS CARGOS Para oponerse a la prosperidad de los cargos, la convocada manifiesta que no es viable acceder a las pretensiones de la demanda, en virtud de la intelección que la sentencia C-1024 de 2004 le dio al artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, pues, hacerlo, significaría vulnerar el artículo 243 de la Constitución Política que consagra la cosa juzgada constitucional. Asimismo, señala que la actora no logró derribar la presunción de acierto y legalidad de la decisión de segundo

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Radicación n.° 87777 grado, toda vez que esta se basó en sentencias CC C-10242004 y CC C-062-2010 y en que no existieron vicios del consentimiento que afectaran la determinación de la accionante de trasladarse de régimen, pero la casacionista no controvirtió ese argumento. Aduce que no es aceptable que la demandante alegue que no fue debidamente informada muchos años después del traslado de régimen, cuando se dio cuenta que la mesada que recibiría sería diferente a la que obtendría en el régimen de prima media con prestación definida, lo cual es producto de motivos personales y laborales de la actora, las variaciones de los indicadores económicos, y el aumento de la vida probable de las personas, aspectos no atribuibles a la AFP. Refiere que la accionante no contaba con una expectativa legítima para pensionarse en el régimen público de pensiones cuando migró al privado, pues para esa data no reunía 15 años de cotizaciones y le faltaban más de 18 años para alcanzar la edad pensional.

Afirma que si se estudia cuál era el régimen más favorable para la actora al momento del traslado, es posible concluir que era el RAIS, debido a las pocas semanas de cotización con que contaba, la incertidumbre sobre salarios futuros y la posibilidad de no seguir realizando aportes. Sostiene que una negación indefinida, como lo es no recibir información idónea, no puede ser el fundamento para que los jueces condenen a las AFP a reconocer las

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Radicación n.° 87777 pretensiones formuladas, sin exigirle a la demandante que se esfuerce en demostrarlo, pese a que es un principio general del derecho que «nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal», y advierte que el que no exista prueba documental de la información brindada no quiere decir que sea inexistente. Considera que las consecuencias de cambio de régimen no se generaron por falta de información sino debido a la expedición de la Ley 797 de 2003 que impidió el traslado a quienes les faltaran menos de 10 años para alcanzar la edad para pensionarse, lo cual fragmentó el equilibrio consagrado en la Ley 100 de 1993 y generó inseguridad en los afiliados, pues al faltar tal cantidad de años para pensionarse, no se tiene certeza si se va a seguir cotizando o no al sistema y, en caso de no hacerlo, podría resultar más beneficioso pertenecer al RAIS que al RPMPD, toda vez que la devolución de saldos y la garantía de pensión mínima que se presentan en el primero son más favorables que la indemnización sustitutiva del segundo.

Insiste en que la demandante se cambió de régimen con pleno conocimiento de sus efectos, y que establecer actualmente si la decisión que tomó fue acertada o no sería injusto con Colpensiones, dado que significaría que debe responder por la pensión de quien nunca realizó aportes a ese régimen. Establece que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5.° del Decreto 692 de 1994 consagraron que a quien

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Radicación n.° 87777 cumpliera con las exigencias para trasladarse de régimen pensional no podía negársele dicho trámite, así que con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumple con los requisitos para que el traslado sea válido. Por otra parte, recuerda que el deber de asesoría y buen consejo se estableció en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 y solo hasta la promulgación de la Ley 1748 de 2014 se instituyó el deber de doble asesoría, es decir, con posterioridad a la creación de las AFP, razón por la cual es después de la expedición de esta norma que debe exigirse el cumplimiento de esa obligación. Así, asevera que el deber de información no solo les corresponde a las administradoras, pues el afiliado también debe ilustrarse acerca de las prerrogativas y desventajas de cada régimen y que la ley no exige que la información que se brinda deba constar por escrito. Igualmente, plantea que en el presente asunto opera la prescripción, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y los postulados de la Constitución Política.

Aduce que la providencia de alzada se fundamentó principalmente en argumentos probatorios como la confesión de la demandante, los testimonios, el formulario de vinculación al RAIS y las publicaciones que informaron sobre la posibilidad de regresar al RPMPD de conformidad con el Decreto 3800 de 2003, los cuales deben mantenerse incólumes, dado que la acusación se dirigió por la senda

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Radicación n.° 87777 jurídica y, en ese sentido, sigue en firme la decisión, pues las acusaciones parciales no permiten que el cargo salga avante. Para soportar lo anterior, cita las sentencias que identificó con el radicado «36387» y «SL10716-2017».

IX. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia del ad quem de vulnerar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Señala que el Tribunal fundamentó la imposibilidad de declarar la ineficacia de traslado en que el literal e) del artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, establece que no le es posible a un afiliado cambiarse de régimen cuando le falten menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse en el RPMPD, y que esta situación se podría superar en virtud de las sentencias de la Corte Constitucional C-1024-2004 y SU-062-2010, pero estas solo cobijan a quienes tienen «la edad» y 15 años de cotización al 1.° de abril de 1994 –que no

es su casoen aras de no desfinanciar el sistema. Considera que el Tribunal le imprimió un sentido erróneo a tales providencias, pues ellas hacen referencia a las condiciones para recuperar el régimen de transición y no a si se brindó información «comprensible y veraz» al momento del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 87777 Aduce que en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala estableció que debe verificarse la información que la AFP le brindó al afiliado, sin necesidad de analizar si este es beneficiario del régimen de transición, o si tenía una expectativa legítima o un derecho adquirido. Finalmente, recuerda que los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993 consagraron el deber de información; posteriormente, con la expedición del artículo 3.° de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 se adicionó la obligación de asesoría y bueno consejo, y con la promulgación de la Ley 1748 de 2014, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa 016 de 2016 se agregó la de doble asesoría.

X. RÉPLICA COLPENSIONES Para oponerse a la prosperidad del cargo, la administradora pública de pensiones manifiesta que el Tribunal no incurrió en ningún yerro, pues confirmar la decisión de primera instancia con la sola afirmación de la demandante relacionada con la insuficiencia de información para trasladarse de régimen, podría constituir un «mecanismo

para defraudar el sistema» y con ello afectar su sostenibilidad financiera. Igualmente, señala que las normas acusadas se expidieron con posterioridad al cambio de régimen.

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XI. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no es objeto de discusión: (i) que la actora nació el 15 de agosto de 1962, (ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 31 años de edad y 2 años, 10 meses y 7 días de cotizaciones, y (iii) que se trasladó del RPMPD al RAIS el 24 de julio de 2001.

La Sala precisa reiterar que para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo: (i) que a la fecha de la afiliación de la demandante al RAIS no existía la obligación para los fondos pensionales de brindar buen consejo ni doble asesoría, (ii) que el deber de información se demostró con la suscripción del formulario de vinculación y la declaración de la accionante en la cual manifestó que le informaron sobre los beneficios del RAIS; (iii) que la convocante no era beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, no podía permitirse su retorno al sistema público de pensiones; (iv) que no es viable pedirle a la AFP que allegue pruebas de no haber actuado dolosamente, y (v) que la actora no ejerció el derecho de retracto que le confiere la ley. Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el

deber de información existe desde la creación de las AFP, (ii) las reglas jurisprudenciales sobre el tema no solo aplican para los afiliados que tienen un derecho causado o están próximos a consolidarlo, y (iii) su aspiración se dirigió a obtener la ineficacia del traslado, no a recuperar el régimen de transición.

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Radicación n.° 87777 En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) ¿cuándo surgió el deber de información de las administradoras de fondos de pensiones; (2) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (3) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?; (4) ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?, y (5) ¿resulta aplicable el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado incluso cuando el afiliado no cumple los requisitos pensionales ni está próximo a causar el derecho?. En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin,

la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el régimen solidario de prima media

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Radicación n.° 87777 con prestación definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley

100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma,

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Radicación n.° 87777 la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus

intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación

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Radicación n.° 87777 económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con

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Radicación n.° 87777 solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizar