CSJ - SL2219-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2219-2021 Radicación n.° 77387 Acta 016 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDIÑO SANDOVAL CABAS, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2016 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a las sociedades

SERO SERVICIOS OCASIONALES S.A.S. y XILEM WATER

SOLUTIONS COLOMBIA LTDA.

I. ANTECEDENTES Accionó el señor Ediño Sandoval Cabas contra las demandadas, para que se declare que la empresa Sero S.A.S., estaba obligada a pedir permiso al Ministerio de la Protección Social para terminar la relación laboral y al no hacerlo su despido fue ineficaz, en consecuencia, que se les condene, solidariamente, a: reintegrarlo a su puesto de trabajo, en

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Radicación n.° 77387 condiciones salariales justas, de acuerdo con las limitaciones físicas que padece y sin solución de continuidad, hasta cuando se materialice el reintegro; pagarle los aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones y Riesgo Profesional desde el 16 de Diciembre del 2013 hasta cuando se cristalice la restitución; y las indemnizaciones sancionatorias establecidas en la Ley 361 de 1997 y en el artículo 216 del CST.

Subsidiariamente pidió que se declare que la terminación de la relación laboral realizada por la empresa Sero S.A.S. es injusta y consecuencialmente se le condene a pagarle la indemnización por despido injusto y a reliquidarle «las prestaciones sociales de cesantías, intereses de cesantías, prima, vacaciones». De igual manera que se le condene a pagarle las horas extras, festivos y dominicales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, suscribió un contrato de trabajo por duración de la labor con la empresa Sero Servicios Ocasionales S.A.S., el día 16 de enero del 2013, para desempeñar el cargo de Técnico Senior «de manera directa en la Mina», expuesto al ruido y a la realización de trabajo con carga pesada. Afirmó que, «[…] pactó con la empresa SERO S.A.S., el pago de un salario básico de $1'300.000,00; un bono de producción por $400.000,00; un bono bimestral por $300.000,00; auxilio de movilidad por $145.000,00; auxilio o vivienda por $400.000,00; auxilio de alimentación por $630.000,00», empresa que le suministraba personal a la sociedad Xylem Water Solutions Colombia Ltda.; y el 16 de

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Radicación n.° 77387 diciembre del 2013, le dio por terminado el contrato de trabajo. Aseveró que acordó con Sero S.A.S. un nuevo contrato de trabajo, con fecha inicial de enero 7 de 2014, razón por la cual le practicaron unos exámenes médicos que arrojaron

como resultado que tenía unas afecciones auditivas originadas por su actividad laboral previa, lo que generó su terminación sin pedir permiso al Ministerio de Trabajo. Finalmente indicó, que, «La empresa SERO, S.A.S., no liquidó de manera correcta las prestaciones sociales […]», y que el despido fue en razón de su limitación física. Al responder la demanda las accionadas, se opusieron a las pretensiones. Sero Servicios Ocasionales S.A.S., adujo que: no hubo un despido, sino que la obra o labor para la que fue contratado finalizó; liquidó todas las acreencias laborales correctamente; mientras que estuvo vinculado a la empresa y a la terminación del nexo, no fue informada de ninguna incapacidad o discapacidad por alguna entidad de seguridad social, y no fue declarado inválido o discapacitado, por lo tanto no estaba obligada a pedir permiso al Ministerio de la Seguridad Social. Aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales y el oficio desarrollado, que fue contratado por obra o labor como trabajador en misión en la compañía Xilem Water Solutions Colombia Ltda., para prestar sus servicios en la Mina Prodeco contando con todos los elementos y

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Radicación n.° 77387 herramientas de trabajo necesarios y adecuados para la protección personal que se requiere en el tipo de labor que ejecutó. Agregó que nunca suscribió contrato diferente al celebrado con vigencia del 16 de enero al 16 de diciembre de 2013. Propuso las excepciones de mérito que llamó pago; improcedencia del reintegro; prescripción y caducidad;

inexistencia de la obligación y de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. Xilem Water Solutions Colombia Ltda., sostuvo que: no tuvo ningún vínculo laboral con el accionante, debido a que le prestó sus servicios como trabajador en misión enviado por Sero S.A.S., por lo tanto, que no le constan los hechos relacionados con las particularidades del contrato que celebró el demandante con su empleadora; las actividades que no incluían el mover cargas pesadas y cuyo nivel de exposición al ruido era controlado mediante la utilización de equipos de protección personal; y nunca fue notificada de diagnóstico o dictamen alguno respecto de alguna posible enfermedad del hoy demandante. Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 2 de julio de 2015, condenó a la

demandada Xilem Water Solutions Colombia Ltda., y

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Radicación n.° 77387 solidariamente a Sero S.A.S., a pagar la suma de $1.300.000 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexado con el IPC certificado por el DANE, y, absolvió de las demás pretensiones reclamadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación del demandante, resolvió, a través de proveído del

31 de octubre de 2016: PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral de Barranquilla el 2 de julio de 2015, quedando de la siguiente manera: Condenar a la demandada XYLEM WATER SOLUTIONS COLOMBIA LTDA. Y solidariamente a SERO S.A.S. a pagar la suma de $ 1.514.423 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexado a 30 septiembre del 2016.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el despido del demandante era ineficaz y en consecuencia, si tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada que argumenta y procede el reintegro, o si el despido fue injusto y tiene derecho a que se le pague la correspondiente indemnización. Estableció como plenamente probado, la ejecución de un contrato de trabajo del 16 de enero al 16 de diciembre de 2013, el monto de la remuneración, el cargo de técnico senior, el pago de prestaciones sociales por el término laborado (f.° 25) y la finalización de la relación laboral por

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Radicación n.° 77387 parte de Seros invocando justa causa como se acredita con la carta de folio 23. Dijo que la demandada invocó para el finiquito laboral el literal d) del artículo 61 del CST modificado por el artículo 6 del Decreto 2351 de 1965, esto es, la terminación por la finalización de la obra o labor contratada. Al respecto resaltó

que la cláusula 5 del contrato de trabajo (f.° 132) dice: Duración del contrato: el presente contrato se celebra por el tiempo que dure la realización de la obra o labor contratada en consecuencia en cuanto esta finalice o la empresa usuaria comunique al empleador que ha dejado de requerir los servicios del trabajador desaparecerán las causas que dan origen a este contrato y el empleador puede dar por terminado el mismo. Destacó del interrogatorio de parte del demandante lo siguiente: PREGUNTADO: ¿Cuándo terminó su contrato de trabajo?

CONTESTÓ: En el mes de diciembre de 2013, la fecha exacta no me acuerdo ha pasado mucho tiempo, PREGUNTADO: Manifieste al despacho la fecha en que usted tuvo conocimiento de la afección auditiva que manifiesta en los hechos de la demanda.

CONTESTÓ: Realmente empezó 4 o 5, 3 o 4 de enero de 2013 al

2014. PREGUNTADO: Según lo que usted acaba de manifestar, ¿tenía conocimiento la empresa de la afección auditiva?

CONTESTÓ: Sí tenía conocimiento la empresa.

Resaltó que en su declaración el ingeniero industrial Kener Maury Suárez, informó que al demandante se le terminó su contrató porque finalizó la obra para la cual fue vinculado, y los mismos se pactan por labor u obra; y que las demandadas alegaron que su actuar fue acorde al ordenamiento jurídico. En cuanto a la forma como se debe llevar a cabo la terminación unilateral del contrato, explicó que el empleador

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Radicación n.° 77387 debe manifestarle al trabajador el motivo del despido, el cual,

debe obedecer a una de las causales, presupuestos que las demandadas cumplieron, pero no aportaron pruebas de la terminación de la obra para la cual fue contratado el actor, por consiguiente era dable confirmar la condena emitida por el a quo por este concepto. Así, teniendo en cuenta que el tiempo laborado por el actor fue inferior a un año, fijó el valor de la indemnización por la terminación del contrato sin justa causa por parte del empleador en la suma de $1.514.420, valor indexado a septiembre de 2016. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada aducida por el apelante, explicó que ésta, […] tiene como objeto garantizar el derecho al trabajo de aquellas personas que por su condición se encuentran en estado de vulnerabilidad manifiesta obligando al empleador a garantizar su continuidad laboral lo que lleva a que el trabajador no pueda ser despedido sin que exista una justa causa para ello. La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que sufran de alguna discapacidad o condiciones que los coloque en desventaja frente a otros trabajadores. Manifestó que según el accionante, tuvo conocimiento de su afectación entre el 3 o 4 de enero del 2013 a 2014, la empresa afirma que no la conocía al momento en que informaron la terminación del contrato, el testigo Kevin Maury Añez al ser indagado si Seros S.A.S. le proporcionó los elementos de protección necesarios para el desempeño de su cargo, dijo que no le constaba, pero acotó, que Seros como empresa temporal no tenía la responsabilidad de entregarlos, «pero nos aseguramos de que el cliente lo haga»; y Abel

Eduardo de la Ossa Rojas aseguró que no conocía si a la

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Radicación n.° 77387 terminación del contrato, el demandante padecía de afecciones. Agregó que con respecto a la indemnización establecida en la Ley 361 de 1997, no se encuentra en el plenario certificación de la discapacidad laboral de la EPS, de ARL o de la junta regional de calificación de invalidez, por lo que no contaba con protección de estabilidad reforzada, por otro lado en el examen médico realizado el 13 de enero de 2014 (f.° 29), después de la terminación del contrato, se diagnosticó: «descensos auditivos leves encontrados en ambos oídos». De la declaración del demandante hizo énfasis en que este aseguró que se pactaron y le quedaron debiendo bonos de productividad y dominical, unas horas extras por la suma de $650.000, y aunque declaró que tenía más de 5 años de laborar en el cargo, el tiempo trabajado con la demandada equivale a 11 meses, el cual a prima facie no resulta suficiente para determinar que la enfermedad la adquirió producto de su labor con ella, por otro lado, las demandadas en sus declaraciones informaron que realizaron capacitaciones de salud ocupacional y le brindaron al trabajador todos los suministros para su protección en la labor contratada. Dijo además, que los trabajadores discapacitados están cobijados por la ley y la jurisprudencia, por el principio de estabilidad laboral reforzada que exige un procedimiento y un ritual especial para poder despedirlos. Existen muchos tipos y niveles de discapacidad, por lo que era preciso

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Radicación n.° 77387 determinar cuándo da lugar a que el empleado quede cobijado por ella. Sobre esto, recordó que la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL, rad. 41877, 30 abr. 2013), se ha encargado de precisar a partir de qué grado un trabajador puede estar amparado por el mencionado principio y, apoyado en el artículo 7 del Decreto 2463 del 2001, que reglamenta el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, se conocen los grados de incapacidad o limitación en los siguientes términos: Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%. La limitación calificada como moderada o leve está entre el 15% y el 25% y este es el rango que ha estimado la jurisprudencia como aquel que tiene la capacidad de amparar al trabajador con estabilidad laboral reforzada, de manera tal que una limitación inferior al 15% en opinión de la Corte Suprema de Justicia no da para que el trabajador alegue la estabilidad laboral reforzada,

esta solo se consigue con limitación igual o superior al 15%. Observa esta sala que en el plenario no existen calificación alguna que pueda servir de acervo probatorio para confirmar el porcentaje de la discapacidad que alega el demandante de igual manera no existe trámite alguno que evidencie que el actor ha solicitado su valoración ante las entidades competentes para emitir dichos diagnósticos como son las juntas médicas de las EPS, fondos de las juntas de calificación de invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar declare que, la empresa SERO S.A.S., está obligada a pedir permiso del Ministerio de la Protección Social para terminar la relación laboral con mi poderdante. Declarar que el despido realizado por la demandada SERO S.A.S. a mi poderdante, es ineficaz.

Condenar a la demandada SERO S.A.S., a reintegrar materialmente a mi poderdante, a su puesto de trabajo, en condiciones salariales justas y de acuerdo a las limitaciones físicas que posee. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar a mi poderdante, los salarios que se produjeron desde la terminación de la relación laboral ocurrida el día 16 de Diciembre del 2013, hasta cuando se materialice el reintegro.

Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar las prestaciones sociales de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, subsidio laboral, primas, que se causaron desde la terminación de la relación laboral ocurrida el día 16 de Diciembre del 2013, hasta cuando se materialice el reintegro. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar los aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, Pensiones y Riesgo Profesional desde el 16 de Diciembre del 2013 hasta cuando se materialice el reintegro. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a pagar la Indemnización sancionatoria establecida en la Ley 361 de 1997. Condenar a la Empresa XYLEM WATER SOLUTIONS COLOMBIA LTDA., solidariamente al pago de las condenas que se profieran contra la demandada SERO S.A.S. Condenar a la demandada SERO S.A.S., a reconocer y pagar la indemnización plena de perjuicios establecida en el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo. Subsidiariamente aspiro a que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en casación, para que actuando esta Corte como Tribunal de Instancia proceda a revocar parcialmente el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, en lo relacionado de absolver a las demandadas de la reliquidación de prestaciones sociales y en su lugar condenar a las demandadas a reliquidar las prestaciones sociales de cesantías, intereses de cesantías, prima, vacaciones.

Condenar a la demandadas, a reconocer y pagar a mi poderdante, las horas extras, festivos y dominicales, y como consecuencia de ello reliquide el pago de la indemnización por despido injusto.

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Radicación n.° 77387 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados y se resolverán conjuntamente teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en su demostración se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la ley, en relación con los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, y 24 del Decreto 2463 del 2001.

Manifiesta que no se debe tener por regla que la estabilidad laboral reforzada para personas en estado de discapacidad se presenta cuando existe una calificación de dicho estado, un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral superior al 25% y el conocimiento por parte del empleador; es equivocado entender que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, impide que el servidor sea despedido, la garantía que realmente establece en favor del trabajador que se encuentra en tal circunstancia, se concretiza en pedir permiso al Ministerio de Trabajo para despedirlo o no, ya que la norma no exige requisitos adicionales. La garantía busca limitar de manera excepcional la autonomía del empleador para terminar la relación laboral en cualquier momento, trasladando al Ministerio del Trabajo el análisis detallado de cada caso en particular para autorizar o no un despido en tales condiciones de salud. Así lo explica:

No es el empleador o la autoridad judicial la que determina en cada caso la existencia o no de la estabilidad laboral reforzada, sino el ministerio de trabajo por expresa disposición legal. Luego

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Radicación n.° 77387 lo que la norma trae, no es un derecho en sí, sino un requisito o procedimiento obligatorio, sin el cual, el despido resulta ineficaz. Es que el empleador puede acudir al ministerio de trabajo para pedir el permiso para terminar una relación laboral en tales circunstancias. Incluso, el ministerio puede no autorizar el retiro de un trabajador con el 12 de pérdida de su capacidad laboral o incluso sin ser calificado. Pero aún más, el ministerio de trabajo puede autorizar un retiro de un trabajador hasta con un 50 o más de pérdida de su capacidad laboral, o incluso, aquellos trabajadores con una discapacidad de tipo moderada con más del 25. El artículo 26 de la ley 361 de 1997, señala. En ningún caso la discapacidad de un persona podrá ser motivo para obstaculizar un vínculo laboral a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible o insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización del ministerio de trabajo. Es el ministerio el que determina en cada caso específico si se puede despedir o no a un trabajador. El empleador podrá decir que no requiere autorización del ministerio, pero la norma no delega en él, determinar tal

circunstancia, sino en el ministerio. Este es el entendimiento correcto, ya que incluso, la oficina de trabajo puede autorizar el despido en casos de la pretendida discapacidad. Es decir, que aun con el 25 o más el ministerio puede autorizar una terminación de la relación laboral, por lo que es la autoridad administrativa, bajo su potestad discrecional y luego de evaluar detalladamente cada caso en concreto quien emite una decisión al respecto. Esta norma está vigente y no existe fallo de constitucionalidad que la hubiera derogado o modificado, y la misma obedece a la libertad de configuración legislativa establecida por la constitución al congreso de la república. La norma no le establece un procedimiento determinado con ciertos requisitos, salvo el de analizar en detalle cada caso. Así mismo la norma se refiere también a obstaculizar el vínculo laboral, y no solo en el entendido del retiro. Igualmente considera equivocada la interpretación del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, porque se trata de una norma enunciativa que no comporta el derecho como tal, ya que la discapacidad es un hecho real que no depende de la existencia de un carné, la mayoría de las personas en

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Radicación n.° 77387 situación de discapacidad no lo tienen, pero aun así, son discapacitados e incluso pensionados por invalidez. También aduce que se dio una interpretación equivocada del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que reglamentó el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, en tanto la distinción que establece según los grados de discapacidad no

se hace para determinar su existencia, sino como un mecanismo para el pago de prestaciones económicas y de ciertos beneficios, sostiene que: La norma no establece que un grado de discapacidad moderada da lugar a una estabilidad laboral. No puede hacerse una interpretación sistemática del articulo 26 ibidem a partir de estas dos últimas normas, porque el referido artículo 26 si contempla un derecho a favor del trabajador, relacionado con el procedimiento previo para ser despedido, y estas dos últimas normas, no contemplan ningún derecho, son de carácter enunciativo […] En cuanto a las condiciones para determinar a quién cobija esta protección laboral, reiteradamente la Corte ha aclarado que la protección constitucional aplica tanto para las personas que acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud. Tan es así que en la sentencia C-531 de 2000, la Corte al analizar la norma citada, estudió al sujeto de la disposición como "persona con una limitación física, sensorial o mental", sin mencionar la necesidad de ser calificada como tal. Al respecto, dijo: […] La interpretación que hizo el tribunal no fue la correcta, lo cual, permitió que se violara de forma directa la ley en cuanto exigió unos requisitos adicionales para la garantía de no ser despedido sin permiso del ministerio de trabajo u obstaculizarse su vinculación por motivo de la discapacidad relacionada con la hipoacusia que padecida tal como quedo consignado en los hechos que no se controvierten en este cargo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley «en la modalidad de la falta de aplicación» de los artículos 165, 166,

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Radicación n.° 77387 167, y 176 del CGP en relación con el 145 del CPTSS, 55, 127, 216 del CST y el 26 de la Ley 361 de 1997. Le endilga al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante EDIÑO SANDOVAL CABAS, no demostró el pago factores salariales para la reliquidación de sus prestaciones sociales.

2. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que el demandante EDIÑO SANDOVAL CABAS, si demostró el pago factores salariales para la reliquidación de sus prestaciones sociales.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S demostró que el pago de un bono de producción por $400.000,00; un bono bimestral por $300.000,00; auxilio de movilidad por $145.000,00; auxilio de vivienda por $400.000,00; auxilio de alimentación por $630.000, no hacían parte del salario.

4. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no demostró que el pago de un bono de producción por $400.000,00; un bono bimestral por $300.000,00; auxilio de movilidad por $145.000,00; auxilio de vivienda por $400.000,00; auxilio de

alimentación por $630.000, no hacían parte del salario.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no conoció el estado de salud del señor EDIÑO SANDOVAL CABAS antes de despedirlo.

6. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S si conoció el estado de salud del señor EDIÑO SANDOVAL CABAS antes de despedirlo.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no iba contratar al señor

EDIÑO SANDOVAL CABAS.

8. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S si iba contratar al

señor EDIÑO SANDOVAL CABAS.

9. No dar por demostrado, a pesar de sí estarlo, que la empresa SERO, SERVICIOS OCASIONALES S.A.S no contrato al señor EDINO SANDOVAL CABAS por el diagnostico de hipoacusia.

Relaciona como pruebas no apreciadas las siguientes:

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Radicación n.° 77387

1. Escrito de demanda visible a folio del 1 al 8 del expediente.

2. Comprobantes de pago de salarios visible de folio 139 a 155 del expediente.

3. Otrosí, visible a folio 133 y 134 del expediente.

4. Interrogatorio de parte al representante de la empresa SERO,

SERVICIOS OCASIONALES S.A.S.

5. Escrito de contestación de demanda de XYLEM WATER

SOLUTIONS COLOMBIA LTDA, visible a folio del 40 al 60 del expediente. Y como erradamente apreciadas, las siguientes:

1. Examen de ingreso visible a folio del 16 al 22 del expediente.

2. Examen de ingreso visible de folio 28 y 29 del expediente.

3. Liquidación del contrato de trabajo visible a folio 165 del expediente.

4. Interrogatorio de parte al señor EDIÑO SANDOVAL CABAS.

Sostiene que el a quem no apreció el escrito de demanda en el cual el actor manifestó en los hechos 4 y 5, que durante el trabajo realizado estuvo expuesto al ruido y a soportar cargas pesadas, que había pactado con la empresa Sero S.A.S., el pago de un salario básico de $1.300.000, un bono de producción por $400.000, un bono bimestral por $300.000, el auxilio de movilidad por $145.000, el auxilio de vivienda por $400.000 y el auxilio de alimentación por $630.000, si lo hubiera apreciado hubiera tenido la certeza de que el actor reclama unos perjuicios por la exposición al ruido que finalmente le ocasionó una hipoacusia, y, el pago de una reliquidación de prestaciones sociales por el pago de un salario relacionado con bonos y auxilios, al dejar de apreciar los mencionados documentos consideró que el demandante no había señalado cuál era el riesgo laboral, ni sobre qué causa pedía una reliquidación.

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Radicación n.° 77387 Tampoco apreció los comprobantes de pago de salarios

(f.° 139 a 155), ni el otrosí (f.° 133 y 134), lo cual originó que tuviera la creencia equivocada de que no probó su derecho a que le reliquidaran sus prestaciones sociales, toda vez que los primeros acreditan que recibió unos pagos de parte de la demandada que debieron incluirse como salario, y el segundo, no aparece suscrito por la empresa, por lo tanto, el contrato no fue adicionado por las partes, y por ello, se deben reliquidar las prestaciones sociales con todo lo devengado. Señala que en la misma omisión incurrió con el interrogatorio de parte del representante de la empresa Sero Servicios Ocasionales S.A.S., en el cual confiesa que laboraba en una mina expuesto al ruido pero con una protección auditiva, lo mismo sucedió por parte de Xylem Water Solutions Colombia Ltda., en el escrito de contestación de demanda (f.° 40 al 60), al responder el hecho cuarto confiesa que el demandante estaba expuesto al ruido. Dice que con el examen de ingreso que obra de folios 16 a 22, se demuestra que cuando empezó a laborar no padecía la hipoacusia, y con el visible a folio 28 y 29 del expediente, se demuestra que cuando trabajaba para las demandadas, sí la padecía, y que además prestaba el servicio en condiciones de riego ocupacional relacionado con el ruido, lo que indica que el colegiado no apreció de forma correcta el documento que indica que las demandadas conocieron el estado de salud del demandante y por ello, no lo volvieron a contratar, se puede observar que fueron ellas quienes enviaron al accionante a realizar el examen como requisito previo para

contratarlo, lo que lleva a la certeza de que terminaron la

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Radicación n.° 77387 relación laboral por su estado de salud, porque al ordenar que le hicieran el examen de ingreso este fue diagnosticado con una hipoacusia. Agrega que, por no haber apreciado estos documentos y valorado otros de forma incorrecta, el juzgador no tuvo la certeza de que estuvo expuesto a un riesgo ocupacional referente al ruido, y que este le produjo un daño a la salud, por la hipoacusia que padece. Además, […] hubiera tenido el conocimiento de que las demandas no tomaron los mecanismos necesarios para evitar este tipo de enfermedad o mitigar el riesgo. En el escrito de contestación de demandas no aparecen las referencias de los tipos de tapones de inserción que utilizó el actor solo la afirmación. Igual sucede con la apreciación de la prueba testimonial presentada por las demandas. Los testigos hablan en forma generalizada sin fundamento probatorio o específico en relación con el trabajador. Si el a quem no hubiera incurrido en el error de hecho al apreciar dicha prueba, hubiera concluido que el empleador demandado si conoció el estado de salud del demandante, y por ello, no solo, terminó su relación laboral, sino que además si hubo culpa del empleador en la enfermedad del actor y por ello lo hubiera condenado al pago de la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del código sustantivo del trabajo.

VIII. CARGO TERCERO Señala que la sentencia enjuiciada viola indirectamente

la ley sustancial en la modalidad de la falta de aplicación de los artículos 165, 166, 167, y 176 del CGP en relación con el 61 y 145 del CPTSS; 55, 127 y 216 del CST; y 26 de la Ley 361