CSJ - SL2222-2021

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2222-2021 Radicación n.° 68738 Acta 18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ISABEL CANO ARDILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de mayo de 2014, en el proceso que instauró MARÍA ISABEL CANO ARDILA actuando en nombre propio y de su menor hijo AGC contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES María Isabel Cano Ardila actuando en nombre propio y de su menor hijo AGC llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara su derecho a la pensión de sobrevivientes que

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Radicación n.° 68738 tenían en calidad de cónyuge e hijo, por la muerte del afiliado Arcesio Antonio Gómez Piedrahita, mesadas adicionales, intereses moratorios o indexación, costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que producido el deceso de su esposo Arcesio Antonio Gómez, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada a través de la Resolución n°001586 de 2006, con el argumento que el afiliado no había dejado causado el derecho; habiendo lugar solo al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes;

que la indemnización fue reconocida en favor de Cristina Gómez Cano y Alejandro Gómez Cano, en cuantía única de $3.733.143 para cada uno, sin pronunciarse sobre la cónyuge demandante; que el causante cotizó al sistema 900 semanas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relacionados con la solicitud pensional, los actos administrativos y la densidad de semanas cotizadas por el causante. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, mala fe del actor, improcedencia de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, buena fe, prescripción y compensación (f.°18 a 22).

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Radicación n.° 68738 A su vez la señora Cristina Gómez Ortiz en su calidad de interviniente ad excludendum, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de hija del causante desde el día 14 de julio de 2004 fecha de su deceso, el pago del retroactivo pensional, intereses de mora, indexación, costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en: i) su calidad de hija del causante; ii) que su madre en calidad de su representante legal de la época, solicitó en su nombre la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante Resolución n°001586 de 25 de febrero de 2006 y se le reconoció

indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; iii) que el afiliado Gómez Piedrahita, cotizó 900 semanas en toda su vida laboral; iv) que agotó la reclamación administrativa (f.° 156 a 60). Colpensiones al momento de descorrer el término de traslado de la demanda se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la expedición de la resolución que niega el derecho pretendido, en relación a los demás manifestó no constarle. Propuso como excepciones de mérito las denominadas inexistencia de la obligación de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, exclusión del sistema de seguridad social por pago y/o trámite de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la

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Radicación n.° 68738 indexación, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe (f.°250 a 253). Mediante auto de 18 de julio de 2011, se tuvo por no contestada la demanda de la interviniente ad excludendum por la señora María Isabel Cano Ardila (f.° 266).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de octubre de 2011 (fls. 272 a 284

reverso), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

[…], de las pretensiones formuladas en su contra por la señora CRISTINA GÓMEZ ORTIZ […] por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA […] y el menor AGC […], tienen derecho a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, por el fallecimiento de su cónyuge y padre, respectivamente, el señor quien en vida respondía al nombre de ARCESIO ANTONIO […], acaecido el 13 de julio de

2004.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a reconocer y pagar a la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA en calidad de cónyuge supérstite, por concepto de mesadas pensionales de sobrevivientes causadas desde el 14 de julio de 2004 hasta el 31 de octubre de 2011, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año, la suma de […].

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 1° de noviembre de 2011 a seguir reconociendo a la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA el equivalente al 50% de la mesada pensional suma igual a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($267.800.00) mensuales, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales. Porcentaje que acrecerá en un 100% cuando el menor cumpla la mayoría de edad o a hasta de los 25

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años si demuestra que se encuentra incapacitado para laborar en razón de sus estudios.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al menor AGC quien actúa representado por su madre, por concepto de mesadas pensionales de sobrevivientes causadas desde el 14 de julio de 2004 hasta el 31 de octubre de 2011, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año. La entidad le adeuda la suma de

VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL

CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($22.991.466.00) SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 1° de noviembre de 2011 a seguir reconociendo al menor AGC el equivalente al 50% de la mesad pensional suma igual a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($267.800.00) mensuales, incluyendo las mesadas de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales.

SÉPTIMO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar sobre el valor de las condenas anteriormente impuestas, los intereses moratorios desde el 2 de noviembre de 2009, de conformidad con las consideraciones expuestas.

OCTAVO: En cuanto a las EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada respecto de la demanda presentada por la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA en nombre propio y representación de su hijo AGC, se declara que NO PROSPERA la excepción de COMPENSACIÓN, puesto que a la señora MARÍA

ISABEL CANO ARDILA no se le reconoció indemnización sustitutiva alguna, y al joven AGC, la indemnización sustitutiva reconocida, se devolvió al Instituto de Seguros Sociales conforme al documento obrante a folios 51del expediente. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas en la parte resolutiva de la sentencia.

NOVENA: En cuanto a las EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada en la demanda presentada por la señora CRISTINA GÓMEZ ORTIZ se DECLARA PROBADA la excepción de prescripción propuesta, y por sustracción de materia no se hace pronunciamiento alguno.

DECIMO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la pretensión de pagar la INDEXACIÓN instaurada en su contra por la señora MARÍA ISABEL CANO ARDILA en nombre propio y representación de su hijo menor AGC, según lo expuesto en el presente proveído.

[…].

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el Instituto de Seguros Sociales y la interviniente ad excludendum, a través de decisión de 26 de mayo de 2014 (f.°302 a 339), resolvió, REVÓQUESE PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la providencia de primera instancia dictada por el señor Juez Primero Adjunto al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), proferida en el proceso ordinario adelantado por MARÍA ISABEL

CANO ARDILA, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo ALEJANDRO GOMEZ CANO, donde actuó como interviniente ad excludendum la señora CRISTINA GÓMEZ ORTÍZ en contra de COLPENSIONES, en el sentido de DECLARAR que el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes pretendida causada con ocasión del fallecimiento del señor Arcesio Antonio Gómez, es el señor ALEJANDRO GÓMEZ CANO, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. REVÓQUENSE los numerales TERCERO y CUARTO, -en los que se le reconoce el retroactivo y las mesadas pensionales en un 50% del derecho, respectivamente y en su lugar, ABSUÉLVASE a COLPENSIONES las pretensiones invocadas en su contra por la

señora MARIA ISABEL CANO ARDILA.

MODIFÍQUENSE los numerales QUINTO, en cuanto a que el valor adeudado por COLPENSIONES al señor ALEJANDRO GOMEZ CANO., por concepto de mesadas pensionales causado desde el 14 de julio de 2004 hasta el 31 de octubre de 2011, corresponde a la suma de $45.982.933, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. Y, el SEXTO, en cuanto a que COLPENSIONES reconocerá al señor ALEJANDRO GOMEZ CANO, a partir del 1° de noviembre de 2011, el equivalente al 100% de la mesada, pensional, esto es, $535.600, hasta la fecha en que cumpla la mayoría de edad, -8 de julio de

2013o hasta los 25 años de edad si demuestra que se encuentra incapacitado para laborar en razón de sus estudios. ACLARA el numeral SÉPTIMO respecto de los intereses moratorios, en relación a que el único beneficiario de los mismos será el señor ALEJANDRO GÓMEZ CANO, por lo que es el único

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Radicación n.° 68738 beneficiario de la pensión como se expuso en la parte considerativa de la providencia. MODIFÍQUESE el numeral OCTAVO de la sentencia en el sentido de DECLARAR parcialmente próspera la excepción de pago a favor del señor ALEJANDRO GÓMEZ CANO, autorizando en consecuencia, a COLPENSIONES a descontar la suma de $3.733.433 del valor de las condenas. MODIFÍQUESE el numeral UNDÉCIMO sobre las costas, en cuanto a que las mismas serán en su totalidad a favor del señor Alejandro Gómez Cano, por lo dicho en la parte motiva. CONFÍRMESE en todo lo demás. Para determinar el derecho pensional deprecado, el Tribunal consideró que no existía discusión sobre los siguientes aspectos: i) que la demandante contrajo matrimonio con el causante el 21 de noviembre de 2001; ii) el deceso del señor Arcesio Gómez Piedrahita se suscitó el 13 de julio de 2004; iii) que el asegurado no acreditó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; iv) que la norma llamada a definir el derecho pensional reclamado era la vigente a la data del deceso, es decir, el artículo 46 de

la Ley 100 de 1993, con la modificaciones introducidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; v) que el causante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión en que, Se deduce entonces que para que proceda la aplicación parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los afiliados al ISS que sean beneficiarios del régimen de transición, deben dejar causado al momento de su fallecimiento el derecho a la pensión

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Radicación n.° 68738 de sobrevivientes, es decir, que deberán haber cumplido la densidad de cotizaciones que les era exigida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, lo que significa que el señor Arcesio Antonio Gómez Piedrahita, además de demostrar que era beneficiario del régimen de transición, debió haber dejado acreditadas las semanas exigidas en dicho régimen, lo cual se encuentra satisfecho en el presente caso, ya que nació el 26 de noviembre de 1947, es decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 46 años, por lo que efectivamente era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cumplió con el requisito establecido en dicha normatividad, es decir tenía más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia el sistema, razón suficiente para afirmar que puede

estudiarse su pretensión bajo las condiciones y requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1900, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Contrario a lo manifestado por el recurrente, conforme a los lineamientos jurisprudenciales expuestos, no queda duda de que a los beneficiarios del régimen de transición, les es aplicable el contenido del artículo 12 de Decreto 758 de 1990 en cuanto al número de semanas mínima de cotización, siendo éstas de 500 en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo, tal y como acertadamente lo expuso la a quo en sus consideraciones. Así las cosas, de la historia laboral del señor Arcesio Gómez (fls. 79-81), se evidencia que entre el 13 de julio de 1984 y la fecha de su fallecimiento, esto es, 13 de julio de 2004, cotizó 661,85 semanas, suficientes para dejar causado el derecho que se depreca a sus beneficiarios. Por lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en este punto y, procederá la Sala al estudio de las restantes inconformidades. Los argumentos del Tribunal para no acceder al reconocimiento de la prestación deprecada a la cónyuge supérstite, se sintetizan en que la pensión de sobrevivientes fue concebida con el propósito de amparar el riesgo de la muerte del afiliado o pensionado en beneficio primordialmente de los integrantes de su núcleo familiar, ya que tal circunstancia trae como consecuencia la merma parcial o absoluta de un ingreso que es el sustento familiar, y es así como, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 47 de

la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, art.

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Radicación n.° 68738 13, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, las siguientes personas: […] a) En forma vitalicia el cónyuge la compañera o compañero permanente o supérstite siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital cron el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; " (Negrillas fuera del texto) OJO. Por consiguiente, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, por muerte del pensionado, se debe: i) acreditar la cónyuge o compañera, que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y, ii) haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Afirmó, que el requisito de convivencia mínima de cinco años, constituye la prueba de los lazos afectivos y de convivencia efectiva, y la razón de ello es que la legislación colombiana adopta como factor determinante de la sustitución pensional "el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes” CC C-389-1996.

Manifestó, No es punto de discusión que la demandante y el fallecido afiliado contrajeron matrimonio civil el 21 de noviembre de 2001, en la Notaría Diecinueve del Círculo de Medellín, conforme al registro civil de matrimonio aportado (fl. 13). Teniendo en cuenta lo anterior, se procede por esta Corporación a revisar la prueba testimonial, la cual se encuentra de folios 44 a 50, donde se avistan las declaraciones de Teresa del Carmen Cano Ardila y

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Radicación n.° 68738 Hugo Eduardo Morant Ríos; la primera deponente afirma ser hermana de la demandada y, que el causante y la señora María Isabel, convivieron un tiempo y luego se casaron por lo civil; que tuvieron un hijo, Alejandro; que los cónyuges nunca se separaron. El segundo testigo, expone que en razón de que él y el fallecido eran atletas se encontraban en las carreras de Antioquia, pero no de una manera seguida; dice que cuando conoció a Arcesio no vivía con nadie y que posteriormente lo conoció con la demandante con la cual vivía al momento de su muerte; dice que ella y el causante se casaron por lo civil y tuvieron un hijo; que desconoce el año en que murió Arcesio. Como es evidente, de los dos testimonios traídos al proceso no logra determinarse el lapso de tiempo entre el que convivieron los cónyuges, ya que no establecen fechas, -tiempo que cabe resaltar, ni siquiera se determinó en los hechos de la demanda-, ni datos que develen que hubo una convivencia de cinco años o

más, por lo tanto, los mismos no ofrecen al despacho un total convencimiento de lo expuesto, asistiéndole razón al apelante en este punto, en cuanto a que la demandante no demostró la calidad de beneficiaria, con relación al requisito de convivencia exigido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se sirva revocar el fallo de primer grado y en su lugar confirme el de primer grado, se provea sobre costas como es de rigor.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en su oportunidad.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 12, 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem, artículos 42, 48, 53 y 58 de la CP.

En la demostración del cargo expresa, que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar de los asegurados o pensionados, ante la calamidad más grande que sufre el ser humano que es la muerte, caso en el cual queda en total desprotección y corresponde a los supervivientes, sobrellevar las cargas materiales y espirituales que ello comporta. La interpretación

sistemática mira pues más a la finalidad de la ley que a su texto literal. El Tribunal, en punto al tiempo de convivencia, que es el objeto de controversia, luego de aludir a la Ley 797 de 2003, consideró que el término de convivencia es de cinco años. Afirmó, que en el estudio de constitucionalidad realizado al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación a la convivencia exigida para el pensionado a fin de sustituir la pensión que disfrutaba, puntualizó: En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima, al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar el régimen de convivencia por 5 años solo se fija para caso

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Radicación n.° 68738 de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes...' (Subrayado propio). Aseveró, que el término de 5 años de convivencia al que alude la Ley 797 de 2003, se aplica para las pensiones de sobrevivientes cuando la muerte recae sobre un pensionado, lo que tuvo como finalidad evitar uniones precarias o de última hora para utilizar los términos de la sentencia, que se constituían usualmente entre mujeres muy jóvenes y personas ya pensionadas, con el único fin de asegurarse la

transmisión del derecho pensional, no cuando la muerte recaiga sobre un afiliado, calidad que tenía el causante. De lo dicho coligió, con meridiana claridad, que cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del asegurado, la convivencia ha de ser de dos años, pues cuando la pareja había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales, ora jurídicos (Art. 42 Constitución Nacional) es apenas natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga. Como en este caso, resulta indiscutido, que la pareja acreditó más de dos años de convivencia a que alude la Ley 797 de 2003, hecho indiscutido por el Tribunal y por el ataque dada la vía escogida, tiene derecho la actora a la pensión, teniendo en cuenta que ese es el término a que alude la norma en cuya vigencia acreditó el derecho, transcribe en extenso la sentencia CSJ de 10 de mayo de 2007, radicado 10.406.

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VII. RÉPLICA La parte opositora expresa, que la exegesis que realizó el juez de apelaciones frente al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 coincide plenamente con al que la Sala de Casación Laboral viene adoptando como órgano de cierre de la jurisdicción laboral, por lo tanto, se trata de un simple caso de reiteración de jurisprudencia, por consiguiente, el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad (f.°24 a 26 del cuaderno de la Corte)

VIII. CONSIDERACIONES La génesis del presente asunto se contrae a la solicitud

de la accionante del reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite, al ser escogida como vía de ataque la directa, no existe controversia sobre los siguientes aspecto fácticos: i) el matrimonio celebrado entre la accionante y el señor Arcesio Gómez Piedrahita el 21 de noviembre de 2001 y el deceso de éste el 13 de julio de 2004; ii) que el asegurado no acreditó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; iv) que la norma llamada a definir el derecho pensional reclamado era la vigente a la data del deceso, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificaciones introducidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; v) la aplicabilidad del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 al causante en su calidad de beneficiario del régimen de transición; vi) que el causante dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento cotizó más de 500 semanas

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Radicación n.° 68738 (661.85), es decir, entre el 13 de julio de 1984 y la fecha de su fallecimiento, esto es, 13 de julio de 2004; vii) que el afiliado dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100/93, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003 estudiada frente a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049/90.

El Tribunal fundamentó su decisión en que el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición, de modo que para definir el derecho deprecado era posible acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para obtener la pensión de vejez en los términos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, reconoció la pensión de sobrevivientes en favor del hijo menor del causante, pero en relación a la recurrente consideró que no cumplía con el requisito de los 5 años de convivencia anteriores al deceso del causante para acceder a la prestación reclamada. Por su parte, la censura radica su inconformidad en que, el término de 5 años de convivencia al que alude la Ley 797 de 2003, se aplica para las pensiones de sobrevivientes cuando la muerte recae sobre un pensionado, no cuando la muerte sobreviene a un afiliado, calidad que tenía el causante. Delineado lo anterior, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala se centra en establecer si el Tribunal erró al exigir a la cónyuge supérstite una convivencia de 5 años anteriores a la muerte del causante cuando la pensión

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Radicación n.° 68738 de sobrevivientes reclamada se origina en aquellos eventos en que éste había cumplido la densidad de semanas necesarias para adquirir la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y no reunió 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte.

Para resolver el problema jurídico señalado se hace necesario recordar cuales son los requisitos que debe cumplir la cónyuge supérstite o el compañero (a) permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el causante es un afiliado o un pensionado, en reciente pronunciamiento la Sala adoctrinó que el requisito del lustro de convivencia que se exige para acceder a la prestación deprecada, respecto del cónyuge o compañero (a) permanente, solo es exigible en el caso que se trate de la muerte de un pensionado, más no de un afiliado. Por consiguiente, si el causante ostenta esta última calidad, a la actora le bastaba demostrar la condición de cónyuge y «la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte», sin consideración de un tiempo específico de cohabitación. Al respecto, en providencia CSJ SL1730-2020, la Sala estableció: Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal

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Radicación n.° 68738 distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […]. (subraya y negrilla fuera de texto). Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes”. (Subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de

afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión (Subraya fuera de texto). La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN). En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del

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Radicación n.° 68738 art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad

exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. […] Con lo anterior, la Sala fija el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que la convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado. Por último, se precisa que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CN, ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia d