CSJ - SL2228-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DescenflesNan N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2228-2023 Radicación n.° 96391 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EDGAR RAFAEL LUGO CONTRERAS, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al que se llamó en

garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA

- CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

I. ANTECEDENTES Edgar Rafael Lugo Contreras llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial celebrado con la primera de y, en su lugar, se declararan salario los pagos realizados por

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Radicación n.° 96391 incentivo HSE convencional, incentivo productividad, bono de asistencia, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación sodexho. En consecuencia, solicitó condenar a CBI Colombiana

SA y solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a pagarle: las diferencias en las prestaciones sociales (4( primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año del 31 de octubre de 2012 al 18 de junio de 2014, para desempeñar el cargo de Tubero A, con una asignación mensual de $2.438.081. Indicó que, en el contrato, se pactó un bono de asistencia y HSE «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del contrato de trabajo, condicionado a una contribución directa de la labor de Tubero A y que disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o accidente de trabajo o, presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo.

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Radicación n.° 96391 Así mismo, se pactó un incentivo de productividad condicionado al cumplimiento de las expectativas de trabajo; un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, por su condición de extranjero, pagaderos mensualmente; un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio; un incentivo de progreso HSE convencional condicionado a una

mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; un incentivo de progreso tubería que retribuía su trabajo como Tubero A y, una prima técnica convencional por la prestación del servicio. Agregó que fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI Colombiana SA y la Unión Sindical Obrera y que su empleador liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones sólo teniendo en cuenta el salario básico y, el bono de asistencia, desconociendo los demás factores salariales devengados. Sostuvo que de acuerdo con el objeto social de Reficar, le fue confiado el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir del ario 2006 y, que CBI Colombiana SA era su principal contratista. Esta última sociedad -CBI Colombiana SAse opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia y HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional,

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Radicación n.° 96391 incentivo de productividad tubería y, prima técnica convencional, así como la calidad de beneficiario de la norma extralegal. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional por lo que, en los términos del apartado final del artículo 128 del CST, no era posible considerarlos de naturaleza salarial, en tanto «ninguno se causaba y reconocía, cuando a ello había

lugar, como contraprestación directa del servicio prestado, requisito sine qua non, dentro de la legislación laboral colombiana, para que un pago dentro de la relación laboral pueda tener incidencia salarial». Propuso las excepciones de compensación, prescripción y pago y, las que llamó, inexistencia de obligaciones, buena fe y, la genérica (f.° 85-113 cuaderno del juzgado). Reficar SA se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos. Manifestó que nunca fue empleadora del demandante y sostuvo que de la lectura del artículo 34 del CST, emerge que no basta con que la codemandada sea un contratista, para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron en este proceso. Como excepción previa interpuso la de falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la «vía 4

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Radicación n.° 96391 gubernativa» como requisito de procedibilidad de la acción; de fondo prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 120-133 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 161164). Por su parte, Liberty Seguros SA se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advierte

que existe un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y por ello recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro, Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por el 19,30%, «sin que sea posible sobrepasar el límite señalado». Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la sanción del artículo 65 del CST. Alegó las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898,

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Radicación n.° 96391 improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SA, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la compañía disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 206-214 cuaderno del juzgado). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza

SA, se opuso a los pedimentos relacionados con su vinculación al juicio. Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa. Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones que denominó, no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones

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Radicación n.° 96391 numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada (Ley 361/97), ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones legales ni extralegales, indexaciones o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegro, ni devoluciones por descuentos no permitidos; no cobertura del seguro de prestaciones extralegales o convencionales, ni

perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%, no cobertura de vacaciones y, máximo valor asegurado (f.° 224-236 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 12 de febrero de 2019 (cd a f.° 265 cuaderno del juzgado), en el que resolvió absolver íntegramente a CBI Colombiana SA y Reficar y, a las llamadas en garantía, Confianza SA y Liberty SA, y condenar en costas al demandante, quien inconforme, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 31 de marzo de 2022 (f.° 125-133 cuaderno del Tribunalexpediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo, sin costas.

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Radicación n.° 96391 Centró el problema jurídico en definir si «el incentivo HSE convencional, el incentivo de progreso y, el incentivo de progreso de tubería convencional», constituían factor salarial para integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones. En caso positivo, establecer si había lugar a los reajustes deprecados y a las sanciones moratorias reclamadas. Previo a dar respuesta a los cuestionamientos, tuvo

pacífica e indiscutida la existencia de un contrato de trabajo entre el 01 de noviembre de 2012 y su fin el 18 de junio de 2014». Hizo referencia a lo dispuesto en la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 20132015 suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, así como al anexo n.° 1 que contempla aquellos incentivos, de los que coligió «resulta palmario que las partes celebrantes de la convención colectiva en el marco de la negociación dentro del conflicto colectivo acordaron que los referidos beneficios quedarían sin la incidencia salarial», luego de lo cual reprodujo unos apartes de las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y, CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, y agregó: De manera que, conforme a la jurisprudencia citada, es claro que luego de que las partes dentro del marco de una convención colectiva restaron la naturaleza salarial de un determinado concepto, con posterioridad no puede cuestionarse tal disposición, a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la

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Radicación n.° 96391 naturaleza de dichos pagos o se declare ineficaz el pago de exclusión salarial, porque hacerlo conllevaría inexorablemente a la transgresión del principio de inescindibilidad del Derecho del Trabajo y a su vez atentaría contra el fundamento del derecho de

la negociación colectiva, postura que adopta la Sala con base en los precedentes analizados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia concreta, en aplicación al principio de razón suficiente, lo que impone confirmar [en] este punto la sentencia impugnada. De conformidad con lo decidido y por sustracción de materia, se relevó de estudiar la procedencia de las sanciones moratorias.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia gravada, en cuanto a que (...) ala entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales» y, en sede de instancia, ose dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la

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Radicación n.° 96391 indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990».

Con tal propósito propone tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian en conjunto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN.

Cuestiona la exégesis que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, en tanto consideró: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica "No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención", esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha

distinguido.

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Radicación n.° 96391 De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos serán Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular al presente caso.

VII. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS reprocha la técnica del recurso y sostiene que las normas que aplicó el Tribunal, de cara a estimar la validez de las estipulaciones de exclusión de los efectos salariales de pagos convencionales percibidos por el recurrente, se encuentran acordes con la línea jurisprudencial que regula el derecho constitucional a la negociación colectiva.

Liberty SA indicó que, en caso de prosperar la demanda de casación, en sede de instancia debe ser absuelta al no haber sido objeto de amparo los derechos reclamados y no cumplirse los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar en condición de asegurado. Agregó que la

interpretación que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST no es desacertada y que, por el contrario, siguió la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, «situación que

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Radicación n.° 96391 descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas».

VIII. CARGO SEGUNDO

Lo presenta así:

4.2 VIOLACION INDIRECTA.

4.2.1 ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN

PROBATORIA.

En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral; de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión:

MES CONCEPTO MONTO

OCTUBRE SALARIO BÁSICO $74.290

BONO DE 2012 ASISTENCIA $33.431

TOTAL $107.721

MES CONCEPTO MONTO

NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.005.856

BONO DE 2012 ASISTENCIA $1.002.926

TOTAL $3.008.782

MES CONCEPTO MONTO

DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.228.707

BONO DE 2012 ASISTENCIA $1.002.926

TOTAL $3.231.633

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BÁSICO $2.223.707

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.002.926

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $302.250

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $130.008

TOTAL $3.658.891

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 96391

MES CONCEPTO MONTO

FEBRERO SALARIO BÁSICO $2.228.707

BONO DE 2013 ASISTENCIA $902.633

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $313.413+206.016

TOTAL $3.650.769

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BÁSICO $2.283.087

BONO DE 2013 ASISTENCIA $993.150

TRABAJO

SUPLEMENTARIO Y

RECARGOS $321.060

TOTAL $3.597.297

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $2.298.954

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $109.109+29.096+135.780

TOTAL $3.620.395

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $472.799+135.781

TOTAL $3.983.698

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $419.250

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $230.337

TOTAL $4.024.705

MES CONCEPTO MONTO

JULIO SALARIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $977.626

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $106.600

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $242.460+135.780

TOTAL $3.790.128

SCLAPT-10 V.00 13

Radicación n.° 96391

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BÁSICO $2327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $872.880

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $48.492

TOTAL $3.249.034

MES CONCEPTO MONTO

SEPTIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.328.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.012.541

TOTAL $6.314.800

MES CONCEPTO MONTO

OCTUBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.033.482

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $39.781

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $2.064.773

TOTAL $5.591.392

MES CONCEPTO MONTO

NOVIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.354.430

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.068.397

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $234.896

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $234.896

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERÍA

CONVENCIONAL $1.186.538

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.604.384

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $278.235+138.496

TOTAL $7.100.272

MES CONCEPTO MONTO

DICIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.453.356

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.019.963

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $99.768

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $99.768

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERÍA

CONVENCIONAL $503.959

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.096.004

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS 37.098+138.496

TOTAL $5.448.412

SCLA3PT-1.0 V.00 14

Radicación n.° 96391

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.098.094

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $237.422

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $93.998

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERÍA

CONVENCIONAL $474.815

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.663.370

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $138.496

TOTAL $6.225.545

MES CONCEPTO MONTO

FEBRERO SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.060.565

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $244.605

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $257.363

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERÍA

CONVENCIONAL $1.222.824

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.661.869

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $6.885.307

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.133.707

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $194.528

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $62.249

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERÍA

CONVENCIONAL $1314.440

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.661.869

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $5.886.143

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $2.438.081

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.097.136

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $163.922

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.260.728

SCLPOPT-10 V.00 15

Radicación n.° 96391

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $4.959.867

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.519.350

BONO DE 2014 ASISTENCIA $1.077.022

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $164.052

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $234.896

PRIMA TÉCNICA

CONVENCIONAL $1.630.351

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS N/A

TOTAL $5.390.775

De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de noviembre de 2013, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.771.161 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de

ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS

EXTRAS, ascendió al monto de $3.839.558, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.260.714. Aduce que el Tribunal no valoró los volantes de pago pues de haberlo hecho, tendría por probado que ano existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Señala también, que el juzgador de alzada no analizó el pacto de exclusión salarial contenido en la convención colectiva para determinar si los incentivos de progreso convencional, de progreso tubería convencional, HSE convencional y, la prima técnica convencional, son retributivos del servicio. Asevera que la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que a mayor número de días

SCLAPT-10 V.00 16

Radicación n.° 96391 laborados y más horas de trabajo suplementario, mayor valor de dicho rubro, lo que refleja con los siguientes cuadros: MES de octubre 2013 $2.064.773 Días laborados 25

Días de Ausencias laborales: 6

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de noviembre 2013 $1.604.384

Días laborados 29.75

Días de Ausencias laborales: 0.25

Horas de trabajo suplementario: 30.5

MES de diciembre 2013 $1.096.004 Días laborados 23.64

Días de Ausencias laborales: 7.36

Horas de trabajo suplementario: 11.0

MES de enero 2014 $1.663.370 Días laborados 30

Días de Ausencias laborales: 1

Horas de trabajo suplementario: 8.0

MES de febrero 2014 $1.661.869 Días laborados 27

Días de Ausencias laborales: 1

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de marzo 2014 $1.661.869

Días laborados 30

Días de Ausencias laborales: 1

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de abril 2014 $1.260.728

Días laborados 22

Días de Ausencias laborales: 8

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de mayo 2014 $1.630.351

Días laborados 28.45

Días de Ausencias laborales: 2.55

Horas de trabajo suplementario: N/A

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 96391

IX. RÉPLICA Para la Refinería de Cartagena SAS la «"desproporción" entre ingresos periódicos salariales y los no salariales percibidos simultáneamente con aquellos, cuya atención se registra en los volantes de los que se reprocha su no estimación por el Tribunal, revelarían indiciariamente el carácter también retributivo de los segundos».

X. CARGO TERCERO

Lo plantea en los siguientes términos:

4.2.2 ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA.

Sobre el pago de PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de

validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

XI. CONSIDERACIONES Lo primero que debe referir la Sala es que, aunque en el alcance de la impugnación no se indica que es lo que se pretende en el evento en que se case la sentencia impugnada, habrá de entenderse que es la revocatoria de la sentencia del a quo, en tanto para la liquidación de prestaciones sociales no le dio incidencia a la prima técnica, los incentivos de

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 96391 progreso, progreso de tubería, productividad y HSE, bono de asistencia, todos de orden convencional. Además, se estudie la procedencia de las indemnizaciones previstas en los artículos 64 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. No está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Edgar Rafael Lugo Contreras y CBI Colombiana SA, del 31 de octubre de 2012 al 18 de junio de 2014. El reproche de la censura al juez de apelación, es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo le fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de productividad, HSE y bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas. El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se

determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo.

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Radicación n.° 96391 A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del

pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada.

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Radicación n.° 96391 Sobre el punto en estudio, con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a

lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes. Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, son los incentivos de progreso, HSE, de productividad, de progreso de tubería, la prima técnica, y, el bono de asistencia, respecto de los cuales ha de precisar la Sala que el Tribunal en la sentencia impugnada, fijó los siguientes problemas jurídicos: - Determinar si el incentivo HSE convencional, el incentivo de progreso y el incentivo de progreso de tubería convencional constituyen factor salarial, para integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones. - En caso positivo, determinar si hay lugar a los reajustes deprecado (sic) y la imposición de las sanciones moratorias (subraya propia).

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Radicación n.° 96391

Y líneas más adelante indicó: Principia la Sala por indicar que en sub-lite resulta un hecho pacífico y sin discusión alguna que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo cuya génesis tuvo lugar el 01 de noviembre de 2012 y su fin el 18 de junio de 2014, tal circunstancia fue establecida por el Juez de Pri