CSJ - SL2251-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2251-2023 Radicación n.° 96160 Acta 33 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMÓN SEGUNDO ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 17 de septiembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., al cual fueron vinculadas las sociedades LIBERTY SEGUROS S.A. y

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA

S.A. AUTO Se reconoce personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con cédula de ciudadanía 79.795.035 y Tarjeta Profesional 108.945, para actuar como apoderado de

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Radicación n.° 96160 Liberty Seguros S.A., en los términos del poder aportado con el escrito de oposición.

I. ANTECEDENTES Ramón Segundo Rojas demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A. -hoy Refinería de Cartagena S.A.S.- (en adelante Reficar S.A.S.), para que se declarara con la primera de ellas la existencia de un vínculo laboral y la ineficacia del «[…] pacto de exclusión salarial contenido en [el] contrato de trabajo», considerando como

tal lo percibido por incentivos HSE convencional, de progreso y de progreso de tubería, bono de asistencia, prima técnica, alimentación sodexho y auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidarse el vínculo contractual. Solicitó, en consecuencia, que se condenara solidariamente a las demandadas a reliquidar las primas, el auxilio de cesantías y sus intereses y las vacaciones disfrutadas, y a pagar las indemnizaciones moratorias de que tratan los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. En sustento de sus pretensiones, manifestó que celebró con CBI Colombiana S.A. un contrato de trabajo a término fijo, para desempeñarse como «Tubero A», el cual inició el 11 de julio de 2013 y terminó el 22 de junio de 2014. Relató que durante el desarrollo de la relación laboral devengó habitualmente un bono de asistencia y HSE, el cual se pagó como contraprestación directa de sus servicios. Añadió que

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Radicación n.° 96160 también recibió pagos por concepto de alimentación, auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, incentivos de productividad HSE, de progreso, progreso de tubería y prima técnica. No obstante, mediante el pacto de exclusión salarial, se estimó que estos rubros no serían considerados como factores de este tipo al momento de la liquidación del contrato. Explicó que Reficar S.A.S. estaba encargada de expandir la

refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con la empresa CBI Colombiana S.A., cuyo propósito era contribuir en la construcción del proyecto; por ello, estimó que su servicio como Tubero A correspondía a una labor del giro ordinario de los negocios de la primera. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S.A. se opuso a todas las pretensiones, tanto declarativas como de condena, salvo a la de existencia de un contrato comercial con Reficar S.A. En cuanto a los hechos, aceptó el cargo desempeñado por el demandante y el acuerdo frente al pago de algunas bonificaciones e incentivos, pero aclarando que no eran constitutivos de salario. De los demás, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó que los conceptos que se consideraban como salario eran beneficios de orden extralegal, por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado, que además revestía una naturaleza excepcional por su temporalidad. En su defensa, propuso las excepciones que denominó pago, compensación, prescripción y buena fe.

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Radicación n.° 96160 Por su parte, Reficar S.A.S también se opuso a las pretensiones y no admitió ninguno de los hechos que las fundamentaban. Expuso que no tuvo una relación con el demandante y por lo tanto no se podía predicar la responsabilidad solidaria, máxime cuando no se configuraron los presupuestos que se encuentran consagrados en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones

y de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, «principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba» y prescripción. Mediante auto del 8 de agosto de 2018, por solicitud de Reficar S.A.S., el juzgado de conocimiento vinculó al proceso a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A. como llamadas en garantía. La primera negó de forma genérica tanto los hechos de la demanda, de los que dijo que no le constaba ninguno, como las pretensiones, pues la póliza EX000898, bajo la cual se acudió al llamamiento, cubría única y exclusivamente el pago de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad frente a la refinería y la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. De igual forma, advirtió que esta fue expedida en «coaseguro» donde Liberty Seguros S.A. tenía un 19,30% de participación y ella el 80,70% restante. Relacionó como excepciones las que denominó «No cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como

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Radicación n.° 96160 indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361/97, ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni

bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros»; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado. A su turno, Liberty Seguros S.A. también se opuso a todas las declaraciones y condenas y afirmó que no le constaban los hechos de la demanda. En su defensa, transcribió algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo y propuso las excepciones de «Improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador», inexistencia de solidaridad, improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y prescripción. Dentro de la oportunidad legal se reformó la demanda con la adición de nuevos hechos, declaraciones y condenas, relacionados con la falta de inclusión de los factores salariales al liquidar el trabajo suplementario y los recargos.

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Radicación n.° 96160 A excepción de Confianza S.A., las demandadas y vinculada Liberty Seguros S.A. dieron respuesta oponiéndose a las nuevas pretensiones y negando los hechos que las sustentaban.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena,

mediante fallo del 30 de mayo de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante señor RAMÓN SEGUNDO ROJAS y la demandada CBI COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el día 11 de julio de 2013 y el 23 de junio de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la bonificación de asistencia también denominada bonificación HSE y cumplimiento, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional y prima técnica convencional, sólo respecto del demandante RAMÓN SEGUNDO ROJAS.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagar en favor del demandante los siguientes conceptos: Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de trabajo suplementario, de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, la suma de $819.746

Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de primas de servicio, la suma de $921.152 pesos Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de cesantías, la suma de $2.427.935 pesos Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de los intereses de cesantías, la suma de $161.480 pesos Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones disfrutadas, la suma de $1.050.390 pesos Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones compensadas, la suma de $545.008 pesos, debidamente indexadas,

al igual que las vacaciones disfrutadas. Y condenar a CBI COLOMBIANA S.A. a la reliquidación de los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, teniendo como ingreso base de cotización el salario básico mensual, bonificación de

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Radicación n.° 96160 asistencia, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional, el incentivo HSE convencional, la prima técnica convencional y la reliquidación del trabajo suplementario, percibidos por el demandante durante toda la vigencia del contrato.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías, en la suma de $12.135.326 pesos, que se causó entre el 15 de febrero de 2014 y el 23 de junio del mismo año.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al demandante la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del C.S.T., por los primeros 24 meses en la suma de $58.513.944 pesos, y desde el 23 de junio de 2016 en adelante, al pago de los intereses moratorios a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas descritas en el numeral tercero enrelación a la reliquidación del trabajo suplementario, de primas de servicio, cesantías e intereses de cesantías y hasta que se verifique el pago de ellas,de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas. […] OCTAVO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones atinentes a la declaratoria del carácter salarial del auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexho, conforme se expuso en la parte considerativa.

NOVENO: ABSOLVER a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA SEGUROS S.A. de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y CBI Colombiana S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 17

de septiembre de 2021, resolvió: PRIMERO: REVOCAR LOS NUMERALES SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO de la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN

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Radicación n.° 96160 SEGUNDO ROJAS contra CBI COLOMBIANA S.A., REFICAR S.A. y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A., para en su lugar ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de las condenas impuestas en primera instancia,

por las razones antes expuestas. […] TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada. Tras señalar como fundamento legal de la decisión a proferir los artículos 127, 128 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y como apoyo jurisprudencial, entre otras, las sentencias CSJ SL, 19 feb. 2014, radicación 45348, CSJ SL1360-2018 y CSJ SL7112021, definió como problema jurídico a resolver, el determinar la incidencia salarial del bono de asistencia, los incentivos HSE convencional, el de progreso convencional, el de progreso de tubería y la prima técnica convencional. Recordó que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que es salario, todo aquello que recibe el trabajador en dinero o especie, como contraprestación directa del servicio, y el 128 ibídem, que trascribió, permite a las partes la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios o auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario, lineamiento que ha sido explicado en sentencias tales como la

CSJ SL5159-2018.

Desde esa óptica, consideró que no era correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor del salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino que debe analizarse en cada caso en particular, pues incluso aquellos previstos en el artículo 128 como no constitutivos de salario podrían tener ese carácter «[…] de no mediar un acuerdo de exclusión salarial». En apoyo de su dicho, reiteró lo enseñado por la providencia citada.

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Radicación n.° 96160 Aclarado lo anterior, sostuvo que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que además de la asignación básica, el trabajador tendría derecho a una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Añadió que también se pactó en esa cláusula, que esa bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario (trabajo suplementario, recargos nocturnos, trabajo dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo), mientras que sí se le consideraría como salario para liquidar las cesantías e intereses, las primas de servicios, los aportes a seguridad social, los parafiscales, las vacaciones compensadas y la indemnización por despido sin justa causa. Y luego precisó que para que un emolumento tuviera incidencia salarial, debía verificarse el cumplimiento de ciertos presupuestos, a los cuales se refirió de la siguiente forma: i.Bonificación de asistencia como pago retributivo del servicio Para la Sala, al establecerse en la cláusula cuarta que, al causarse la bonificación de asistencia, conforme a las condiciones allí pactadas, sería "pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio", la demandada reconoce el carácter retributivo del servicio de dicho pago. Adicionalmente, las condiciones de causación a que hace referencia el canon contractual estaban ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, pues está demostrado que su

causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, concluyéndose de lo anterior, que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial. ii.Habitualidad en el pago de bonificación de asistencia

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Radicación n.° 96160 Al revisar los distintos volantes de pago aportados por el demandante visible a folios del 46 al 85 del expediente, se evidencia que el demandante recibió pagos por bonificación de asistencia, cumpliéndose a cabalidad con el presupuesto de habitualidad. iii.De la existencia y validez del pacto de exclusión En el presente asunto, viene acreditada la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual, a juicio de esta Corporación, no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia HSE no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo). En suma, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de ser retributivo del servicio, el pacto no desconoció el

carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, Io cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes. Al descender al caso en concreto, afirmó que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, «[…] que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

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Radicación n.° 96160 Manifestó que a la anterior conclusión llegaba luego de un nuevo análisis de la jurisprudencia de esta Corte, que avalaba que las partes de una relación de trabajo pudieran, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, acordar que un determinado rubro no sería tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implicara un menoscabo a los derechos de los trabajadores. Adicionalmente, memoró que en sede de tutela esta Sala, al

analizar un caso proveniente de ese Tribunal, concluyó que esta interpretación no resultaba «descabellada», pues se edificaba sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esa Corporación y por la Corte Constitucional, sobre la interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado entre las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió restar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluirlo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. Concluyó, en consecuencia, que no había lugar a la reliquidación pretendida, en lo referente a la naturaleza salarial del bono de asistencia para la liquidación de horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos y vacaciones disfrutadas en tiempo. En cuanto a la incidencia salarial de los pagos convencionales, expuso que la cláusula 12 de la Convención colectiva de Trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera (en

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Radicación n.° 96160 adelante USO) y CBI Colombiana S.A., reguló que los salarios y las bonificaciones se concederían en los términos del anexo 1º, en el que se reglamentó que no remuneraban la labor, conforme lo previsto por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Aseguró que tal y como lo manifestó esta Corte en las

sentencias CSJ SL, 5 febrero 1999, radicación 11389 y CSJ SL, 7 septiembre 2010, radicación 37970, resultaba válido que en un acuerdo convencional se señalara que algunos de los beneficios extralegales no serían considerados como salariales. Recordó que la negociación colectiva tenía como propósito esencial que las partes llegaran a acuerdos, que permitían mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requerían concesiones, pues no «[…] tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». Por tanto, estableció que el pacto de exclusión salarial celebrado entre CBI Colombiana S.A. y la USO, era válido, y en «[…] todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien, en el evento en que se declare como próspera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art.65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta pues además de fundarse en argumentos semejantes y complementarios, persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos: […] 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Le reprocha al Tribunal la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, según la cual un acuerdo extralegal, tiene la potestad de «[…] permitir cualquier

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Radicación n.° 96160 cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Transcribe apartes del fallo impugnado y los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, antes de concluir: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art.128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no de aspectos jurídicos sobre dicha

convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por error «[…] de hecho.

Ausencia de valoración probatoria».

Así lo desarrolla: En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas

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Radicación n.° 96160 en los folios 32 al 47, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión: […] Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina de julio de 2013 a mayo de 2014, en los cuales se discriminan los pagos recibidos, y concluye: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.580.302 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO

(sic)+ BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.677.438, por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.509.591. Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas, si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de

pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31-05-0012015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto González Medina, frente a una decisión mayoritaria de la ponencia radicada por la Dra. Margarita Márquez de Vivero estableció lo siguiente con respecto a la denominada Prima

Técnica Convencional: […]

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Radicación n.° 96160 Dicho lo anterior, continuando con la carga frente a la demostración del error cometido por el despacho y concentrándonos en la Prima técnica convencional, tenemos lo siguiente; de los folios contenidos del No. 35 al No. 47, que dan cuenta de los volantes de pago observamos que dicho incentivo, tuvo las siguientes fluctuaciones: MES de octubre 2013: $2.064.773

Días laborados: 28

Días de Ausencias laborales: 3

Horas de trabajo suplementario y N/A recargos: MES de noviembre 2013: $1.674.140

Días laborados: 30

Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo suplementario y 15.5 recargos: MES de diciembre 2013: $1.283.507

Días laborados: 24

Días de Ausencias laborales: 7

Horas de trabajo suplementario y 7.0 recargos: MES de enero 2014: $1.719.175

Días laborados: 31

Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo suplementario y N/A recargos: MES de febrero 2014: $1.719.175 Días laborados 28

Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo suplementario: 8.0

MES de marzo 2014: $1.661.869 Días laborados 29 Días de Ausencias laborales 2

Horas de trabajo suplementario: N/A MES de abril 2014: $1.432.646

Días laborados: 25

Días de ausencias laborales: 5

Horas de trabajo suplementario 8.0 MES de mayo de 2014: $1.676.196

Días laborados: 29.5

Días de Ausencias laborales: 1.5

Horas de trabajo suplementario: N/A Como se puede observar, de haber realizado una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en

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Radicación n.° 96160 la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la acusación de la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor (sic) días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas, ello implicaba un mayor valor del mismo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa un «[…] error de derecho por vía indirecta» y expone «Sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales,

aspecto que no se encuentra previsto en la Ley».

IX. RÉPLICAS Liberty Seguros S.A. asegura que su situación «[…] solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación», toda vez que en sede de instancia, se debería absolver a la entidad, dado que no se cumplen los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, para responsabilizar a Reficar S.A.S