CSJ - SL2277(13-12-1988)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

SECCION PRIMERA

Magistrado Ponente

Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Radicación 2277 Aprobado Acta No. 48 Bogotá D. E., trece de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho. Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los apoderados de las partes frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá de treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y siete en el juicio promovido por Jorge Guarín Gómez contra la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Los hechos en que el demandante fundamentó sus aspiraciones fueron: “1º. El señor Jorge Guarín Gómez nació en Málaga (Santander) el día 26 de noviembre de 1930. En el año de 1951 empezó a hacer sus estudios en la Escuela Naval de Cartagena para optar al título profesional de Oficial Mercante. La Escuela Naval de Cartagena es un Instituto Oficial, costeado íntegramente por el Gobierno Nacional de Colombia. “Los Oficiales e Ingenieros Navales que de allí egresan ostentan, por lo menos, el mismo grado de preparación técnica que los provenientes de los Institutos de la misma categoría en los países desarrollados; y, en todo caso sus principios morales y de dignidad profesional, no son inferior a los de ningún oficial naval graduado en cualquier otro país civilizado. “2°. El señor Guarín ingresó a prestar sus servicios en la Flota Mercante Grancolombiana el día 13 de julio de 1954. Obtuvo su primera licencia como Capitán

en 1967, y la empresa lo promocionó al cargo de Capitán de su motonave ‘Ciudad de Popayán’ el día 9 de marzo de 1969. La hoja de vida del oficial Jorge Guarín Gómez durante el tiempo de sus servicios, iniciados en la Flota Mercante en 1954, como podrá verla el señor Juez, puede calificarse de intachable. “3°. El día 24 de diciembre de 1980, la Flota Mercante Grancolombiana S. A. le pasó al Capitán Jorge Guarín Gómez un documento en el que dice que queda despedido del cargo de Capitán a partir de esa fecha. Al reverso del documento se lee textualmente: “‘Causa de su retiro: Cancelación del contrato de trabajo por justa causa, debido a gravísima negligencia en el cumplimiento de sus funciones en la supervisión, dirección y control de la navegación en la motonave ((Ciudad de Pasto)), bajo su comando, la que causó el gravísimo accidente de esta motonave el 19 de octubre de 1980, al embarrancar en la Boya R 8, que indica un bajo frente al Cabo Cañaveral USA, los hechos de este accidente quedaron detallados y registrados en el informe de la comisión investigadora ordenada por la segunda gerencia y en el acta de audiencia técnica llevada a cabo en el Departamento de Personal durante los días 16, 17 y 22 de diciembre de 1980. “‘Lo anterior de conformidad con el numeral 14, artículo 6º, sección b, título 7º, capítulo único del Reglamento de los Buques y en concordancia con el numeral 1°,. artículo 58 y numerales 4 y 5, literal a, artículo 7°, del Decreto 2351 de 1965.

(firmado) David Hernando Soler Rico - Jefe Departamento de Personal. (sin firma) Jorge Guarín Gómez. Bogotá, D. E., 23 de diciembre de 1980’. “4°. La causal de despido manifestada por la empresa, echando sobre sí misma la carga probatoria, y pretendió situar al Capitán Guarín Gómez como causante del accidente sufrido por la motonave Ciudad de Pasto el 19 de octubre de 1980. Pero esta grave acusación resultó totalmente infundada, pues mediante sentencias dictadas por la Capitanía del Puerto de Cartagena el 14 de enero de 1982 y por la Dirección General Marítima y Portuaria con fecha 15 de noviembre de 1983 el único responsable del encallamiento referido lo fue el señor Javier Antonio Moreno, Tercer Oficial de la nave, en el grado de culpa. “5°. Las referidas sentencias dictadas por las autoridades colombianas competentes, después de prolongada investigación, constituyen prueba plena de la profunda equivocación en que incurrió la Flota Mercante Grancolombiana cuando formuló a su propio Capitán aquella acusación totalmente infundada. En sentencia del 29 de marzo de 1982, la Corte Suprema de Justicia declaró exequibles las disposiciones del Decreto 2349 de 1971 que confirieron competencia a la Dirección General Marítima y Portuaria para investigar los accidentes de naves marítimas colombianas y señalar los causantes de los mismos (arts. 37 a 74 del Decreto). “6º. En cuanto a la causal de retiro, en la forma planteada por la empresa, además de infundada es ilegal;

“a) Porque invoca el artículo 58 del Decreto 2351 de 1965 como fundamento de un reglamento de trabajo, y aquella disposición legal no existe; “b) Porque invoca el numeral 6 del artículo 7° del mismo Decreto 2351, que es una norma general, y, por lo tanto, inadecuada para fijar el motivo exacto para la extinción del contrato; y “c) Porque, quedando entonces como cargo único, el de la grave negligencia según el ‘informe de la comisión investigadora’ nombrada por la empresa, tal comisión carece de toda autoridad, puesto que está integrada por empleados particulares al servicio de la misma empresa, y porque, en caso de que la tuviera, adoptó sus conclusiones antes de ‘permitir’ oír al Capitán Guarín, pretermitiendo el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio (Véase página 2, Acta diciembre 16 de 1980; ‘Procedió a dar lectura a los cargos que la empresa, a través de la comisión investigadora, le establece al Capitán Jorge Guarín Gómez y las conclusiones sobre el grado de responsabilidad del citado Oficial’). “7º. El Capitán Jorge Guarín Gómez es, y se distinguió siempre en la Flota Mercante Grancolombiana como un Oficial de absoluta idoneidad profesional y alto sentido de la responsabilidad. Esto es tan cierto que, en junio de 1980, la empresa le dirigió a mi mandante el siguiente télex: “ ‘Para Cap Guarín. Cipasto. Buenaventura. Analizadas necesidades de Personal para la División Técnica encontramos que usted reúne condiciones óptimas para un cargo

de inspector de cubierta posición que gustosamente ofrecémosle. Ruego comunicarme su conformidad telefónicamente antes zarpe esa. Atento saludo. Fabio Castañeda Jefe División Técnica’. “8º. La condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado en el contrato de trabajo, establecida por el artículo 64 original del Código Sustantivo del Trabajo, no ha desaparecido de nuestra legislación, sino que subsiste, produce los efectos del inciso segundo del artículo 1546 del Código Civil sin perjuicio del artículo 8º. del Decreto 2351 de 1965. En situaciones complejas, ante la imposibilidad de una demostración instantánea todos los factores determinantes de la evaluación de la causa, justa o injusta, de un despido, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo subsiste para permitir el estudio de fondo que conduzca al cumplimiento del contrato, al comprobarse la violación patronal; sin que sea imperioso acudir al numeral 5 del artículo 8º. del Decreto 2351 ya citado que se refiere a situaciones de esclarecimiento posible dentro de los 3 meses prescriptivos de Ley 48 de 1968. El artículo 1546 propone el cumplimiento del contrato como alternativa no sujeta a prescripción especial, la honorable Corte sin duda apreciará la situación especial de que trata este delicado proceso. “La existencia del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo es un hecho. Por tanto plantearé la petición principal de la acción con base en tal norma. “9°. En lugar de defenderlos a todo trance porque son los servidores suyos, la Flota Mercante Grancolombiana S. A., está incurriendo en el error de acusar por grave

negligencia a sus oficiales cuando algo ocurre en los buques, despidiéndolos. Por grave negligencia han sido despedidos los Oficiales Armando García Comas, Proceso 10375 Juzgado 8° Laboral; Ricardo Cancino Villavicencio, Proceso 1488 Juzgado 15 Laboral; Guillermo Gómez Garzón, Proceso 6342 Juzgado 10 Laboral; Alfonso Calderón Forero, Proceso 10068 Juzgado 9º Laboral; José Antonio Correa Otero, Proceso número 45252, Juzgado 1º Laboral; y ahora el distinguido Capitán Jorge Guarín Gómez, cuya vinculación con la Flota Mercante Grancolombiana S. A. se inició en julio de 1954, suspendiéndose temporalmente para reanudarse el 5 de enero de 1962 hasta el 24 de diciembre de 1980, en que su contrato de trabajo como Capitán, le es incumplido, después de 18 años continuos de servicios. “10. La póliza de seguros de los buques entre la empresa y los corredores de seguros John F. Cury Agency Incorporated, 225, boradway, Ny 10007, tiene una cláusula sobre peligros adicionales en que se dice que este seguro también cubre pérdida de o/ daño al buque directamente causados por ... negligencia de capitanes, oficiales, tripulación o prácticos. “Es decir que, cuando el daño se atribuye a negligencia del oficial despedido, el valor de dicho daño es recuperable para la compañía. “11. La Flota Mercante Grancolombiana S. A. no tenía motivos realmente atendibles para incumplir el contrato de trabajo que le permitía al Capitán Guarín actuar como

Comandante de sus motonaves marítimas. Por lo cual es pertinente el cumplimiento del contrato con sus consecuencias legales. “12. De no ser posible lo anterior, según lo que diga en últimas la Sala Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia, procederá, según los hechos, lo dispuesto por el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965. “13. La empresa despidió al Capitán Guarín el 24 de diciembre, día de navidad de 1980, sin pagarle la prima de servicios; siendo que esta prestación debe ser cancelada el 20 de diciembre (art. 306, C. S. del T.). La prima equivale a dos mensualidades salariales, integrada con la prima de antigüedad, la sobreremuneración fija mensual y demás factores del salario (Cláusula Decimaquinta A Convención Flota Asomec, marzo 1° de 1980). “14. La prima de servicios de los Capitanes y Oficiales de la Flota Mercante Grancolombiana es de dos mensualidades completas del salario por semestre, pagaderas en 30 de junio y 20 de diciembre. “15. Teniendo en cuenta la liquidación de la cesantía hecha por la propia empresa, la prima de servicios que la empresa no pagó al Capitán Guarín es como sigue: US$21.828.53 X 0.3333 = US$3.638.05 2 “Este es el valor de la prima de servicios que le adeuda la empresa a su Capitán. “16. Al no incluir la empresa la parte proporcional de los US$3.638.05, correspondientes a la prima de servicios, en la liquidación final del auxilio de cesantía, esta prestación social, que la empresa pagó por un valor de US$32.070.oo,

quedó disminuida en la cantidad de US$1.369.20. Es decir, que la liquidación final de prestaciones sociales es deficitaria en la cantidad de US$5.007.25, suma esta que debe ser pagada por la empresa a mi mandante, por prima y reajuste de cesantía. “17. Como las prestaciones sociales no fueron pagadas por el valor reclamante debido en el momento en que la empresa incumplió el contrato de trabajo, debe darse aplicación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. “18. Habida cuenta de que el Capitán Jorge Guarín Gómez llevaba cumplidos 21 años y 13 días de servicios cuando la empresa le incumplió el contrato, procede el pago de la pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 50 años de edad, de conformidad con el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961”.

Sus peticiones fueron estas: “Primera única. “Que por virtud de la condición resolutoria establecida por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 1546 del Código Civil, se decrete el cumplimiento del contrato de trabajo que ligaba a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., con el Capitán Jorge Guarín Gómez, por no existir motivos para que la empresa deje de seguir cumpliendo ese contrato, y que, al restablecerse la relación, la empresa deberá indemnizar al trabajador por el monto de los salarios y prestaciones sociales que el Capitán Guarín dejó de devengar en su cargo y según su rango, desde el 24 de diciembre de 1980, hacia el futuro, en las mismas condiciones de quienes cumplieron funciones de idéntica categoría.

“Peticiones subsidiarias: “Para el evento de que no fuere considerada favorablemente la petición anterior, subsidiariamente pido que se decreten las siguientes: “Primera. “Que la empresa debe pagar a mi mandante la indemnización por despido sin justa causa de que trata el aparte d) del numeral 4 del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, en proporción a un tiempo de servicios de 21 años 13 días o lo que se pruebe, y de un salario promedio mensual de US$1.844.30 (incluyendo US$303.17 por prima de servicios no computada) o lo que se pruebe en el juicio. “Segunda. “Que la empresa debe pagar la cantidad de US$3.683.05 por concepto de prima de servicios (dos meses del salario integrado) del segundo semestre de 1980. “Tercera. “Que la empresa debe pagar al actor US$1.369.20, por haberle liquidado incompleto el auxilio de cesantía. “Cuarta. “Que al no haberse pagado en su justo valor las prestaciones sociales la empresa debe pagar al actor la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. “Quinta. “Que la empresa debe pagar al actor el valor de la pensión de jubilación por haber prestado servicios durante más de 21 años, y haber sido retirado sin justa causa. Esta pensión debe hacerse efectiva desde la fecha en que el actor acredite haber cumplido los 50 años de edad. “Sexta. “Las costas del proceso”. Del prealudido juicio conoció el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá que, por medio de sentencia de quince de diciembre de mil novecientos ochenta y seis,

resolvió: “Primero: Condenar a la demandada Flota Mercante Grancolombiana S. A., representada por su Gerente Alvaro Díaz Sarmiento, o por quien haga sus veces, a pagar al demandante Jorge Guarín Gómez, de condiciones civiles anotadas, las siguientes sumas de dinero: “a) Indemnización por despido sin justa causa: Treinta y nueve mil ciento diez dólares con cuarenta centavos de dólar (US$39.110.44); “b) Prima de servicios, por el segundo semestre de 1980, novecientos nueve dólares con cincuenta y dos centavos de dólar (US$909.52); “c) Indemnización moratoria, sesenta dólares con sesenta y tres centavos de dólar (US$60.63) diarios, a partir del 24 de diciembre de 1980 y hasta el día en que la Flota Mercante Grancolombiana S. A., pague al actor la suma adeudada por concepto de prima de servicios del segundo semestre de 1980. “Segundo: Absolver a la demandada de las peticiones subsidiarias relativas a pago de reajuste de auxilio de cesantía y pensión especial de jubilación. “Tercero: Declarar probada la excepción de prescripción de la acción de reintegro. “Cuarto: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas. “Quinto: Condenar a la demandada en costas”. Por sentencia complementaria del dieciséis de julio de mil novecientos ochenta y siete se aclaró la sentencia en el siguiente sentido: …de condenar a la demandada

Flota Mercante Grancolombiana S. A., representada por su Gerente General a pagar al demandante Jorge Guarín Gómez, la cantidad de treinta y dos mil quinientos un dólar con cuarenta y ocho centavos de dólar (US$32.501.48) por concepto de indemnización por despido sin justa causa. “Segundo. Negar la aclaración de la sentencia en cuanto al punto relativo al valor diario de la indemnización moratoria a que se contrae el literal c) del ordinal primero de la parte resolutiva”. Impugnada esa decisión por los apoderados de las partes el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia extraordinariamente recurrida resolvió: “Primero. Revocar el literal c) del ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada Flota Mercante Grancolombiana S. A., de la condena por concepto de indemnización moratoria. “Segundo. Confirmar la condena por concepto de indemnización por despido injusto en cuantía de US$32.501.48 a cargo de la enjuiciada, deducida en providencia aclaratoria del 16 de julio del cursante año. “Tercero. Confirmar en todo lo demás el fallo impugnado. “Cuarto. Costas: No hay lugar a ellas en la alzada, pues realmente no se causaron”. Por razones de método se estudiarán en primer término el recurso de la parte demandada. Se apoya en la causal primera que para la casación laboral prevé el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y le formula un cargo único.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

Así se presenta: “Aspiro con esta demanda a que esa Sala case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condenación a satisfacer indemnización por despido injusto, a fin de que, en sede de instancia, revoque la sentencia dictada por el Juez de primer grado por ese mismo concepto y absuelva de él a mi patrocinada, confirmándola en lo tocante con el pago de la prima de servicios y con las pretensiones de que absolvió. “Para conseguir este fin, fundado en la causal primera de casación laboral, formula contra la sentencia impugnada el siguiente”.

Cargo único: Se presenta y desenvuelve de esta manera: “La acuso de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 61, 62 y 64 (tal como fueron subrogados por los 6°, 7° y 8° del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo y por falta de aplicación, según lo ha admitido la jurisprudencia de esa Sala, los artículos 58, 107, 108, 116, 120, 122 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los 25, 53, 56, 64, 6° del Capítulo único, del Reglamento de Trabajo (de Buques) de la empresa, cuya prueba obra a folios 256 y 257 del cuaderno 1 y 82 a 130 del cuaderno 2; de los artículos 1477, 1495, 1498, 1499, 1501, 1503 del Código de Comercio y 194, 195, 200, 251, 252, 264 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 145 del Código Procesal

del Trabajo debido a manifiestos errores de hecho en la apreciación de la investigación llevada a cabo por la empresa demandada sobre las causas del accidente y sus responsables (fls. 436-478 y 139-141); de las providencias dictadas por la Capitanía del Puerto de Cartagena el 14 de enero de 1982 (fls. 180-191) y de la Dirección General Marítima y Portuaria (fls. 287 y ss.); de la copia de la orden nocturna (fls. 353 del cuaderno 2), dada por el demandante sobre conducción del buque; de los testimonios de Jaime Rueda Willamson (fls. 247-254), Humberto Acosta (fls. 269-273) y José Zambrano (fls. 273-276, cuaderno 1). Reglamento de Buques de la demandada (fls. 256 y 257 del cuaderno 1 y 82-130 del cuaderno 2) por falta de estimación. “Los errores de hecho en que incurrió el ad quem fueron: “1°. Haber dado por probado, sin estarlo, que el único responsable del encallamiento de la motonave Ciudad de Pasto fue el Tercer Oficial Javier Antonio Moreno. “2°. No haber tenido por acreditado, hallándose así, que también fue responsable de dicho accidente, por grave negligencia, el Capitán de tal motonave, Jorge Guarín Gómez. “Demostración del cargo. El ad quem en el breve estudio que efectúa de la causa aducida por la empresa para despedir al actor, bajo el rubro: ‘Indemnización por despido’, se refiere a las pruebas arriba señaladas como mal apreciadas para concluir:

“‘Pues bien: Al verificar la evaluación de los medios de prueba reseñados, se llega a la conclusión de que no puede imputarse al demandante ((la gravísima negligencia en el cumplimiento de sus funciones)), aducida por la empresa para despedirlo, ya que es claro que en el propio informe de las conclusiones sobre el desempeño y responsabilidad del demandante, suscrito y reconocido por el Capitán Jaime Rueda, uno de sus integrantes, se indica que el hecho de que los ((…Oficiales no le hubieran notificado al Capitán que el buque derivaba hacia tierra, quizás impidió que el Capitán introdujera la corrección adecuada para contrarrestar el efecto del viento y corriente para evitar el accidente ... )), siendo de anotar por lo demás, que se encontró la orden escrita dada por el propio actor a los Oficiales de Guardia, con indicaciones precisas acerca del rumbo y de la ruta a seguir, y así mismo con la advertencia de ser avisado en caso necesario, pero de todos modos notificado de que cuando hallara la motonave a una distancia de 10 millas náuticas de la boya R 8, indicativa del paso peligroso, se le enterara para tomar las medidas conducentes (fl. 353, cuaderno N° 2). “ ‘De otro lado, es de relievar la exoneración de responsabilidad para el demandante en este asunto contenida en las decisiones de la Capitanía del Puerto de Cartagena, y de la Dirección General Marítima y Portuaria que confirmó la anterior, en las cuales se culpabiliza del insuceso al Tercer Oficial de guardia señor Javier Antonio Moreno, tal como consta de folios 180 a 202’.

“Obsérvese que lo fundamental de esta argumentación consiste en que ni el Tercer Oficial, encargado del comando de la nave cuando se produjo el encallamiento, ni los otros Oficiales, le notificaron al Capitán Guarín Gómez que el buque derivaba a tierra con el fin de que hubiera podido efectuar la corrección del rumbo y evitar el accidente, ni tampoco le dieron noticia de que se acercaba a 10 millas de distancia de la Boya R 8, como lo dejó escrito en la orden nocturna que aparece al folio 353 del cuaderno 2. “Este silencio de tales oficiales acredita su parte de responsabilidad en el accidente, especialmente la del Tercer Oficial, quien fue despedido de la empresa por esa causa, según consta a folios 362 a 369 del cuaderno 1; pero no desvirtúa la grave negligencia imputada al Capitán Guarín Gómez, teniendo en cuenta la extensión de su responsabilidad y la naturaleza de sus funciones como comandante del buque, a la luz de las siguientes disposiciones dejadas de aplicar por el ad quem: “El Código de Comercio regula los deberes del Capitán de la nave en el Título IV del Libro V, artículos 1495 a 1505, de los cuales destaco estos: “El 1495 lo designa ‘Jefe superior encargado del gobierno y dirección de la nave’; el 1498 lo sitúa como ‘delegado de la autoridad pública’ ‘y guardián del orden de la nave durante el viaje’, en virtud de lo cual tiene funciones policivas, sancionatorias y notariales (art. 1499); el 1501 le fija amplísimas funciones y obligaciones, una de las

cuales es la de ‘emplear todos los medios a su alcance para salvar la nave, cuando en el curso del viaje ocurran eventos que la pongan en peligro…’ (numeral 8°) y el 1503 determina que ‘el Capitán responderá ante el armador por el incumplimiento de sus funciones y la violación de las prohibiciones, especialmente en caso de daños sobrevenidos a los pasajeros, tripulación, nave o carga, a menos que demuestre causa justificada. La responsabilidad del Capitán principia desde que se hace reconocer como comandante y termina con la entrega de ella (He subrayado). “Y el Reglamento de Buques de la demandada, aprobado por Resolución número 882 de 1964 por el Ministerio de Trabajo, que obra a los folios 82 a 130 del cuaderno 2 y cuya publicación en el Ciudad de Pasto verificó el Inspector de Trabajo, según aparece a folios 256 y 257 del cuaderno 1, trae en el Capítulo II, Sección F, entre otras, estas disposiciones: “Artículo 25. El Capitán ‘responde directamente por la conservación, la presentación y la eficiente operación del buque, de las distintas dependencias y de todo el material’; el 53 estatuye: ‘El Capitán es el único responsable de la conducción del buque y, por consiguiente, debe dirigir personalmente la derrota’; el 56 le impone la obligación de ‘dirigir personalmente toda maniobra o movimiento del buque y todo cambio de rumbo, y debe encontrarse siempre listo para asumir su dirección en caso de urgencia o fuerza mayor’; el 64 le ordena que ‘debe mantener un estricto y

constante control sobre los distintos rumbos y, también, debe exigirlo del Oficial de Guardia y del Marinero de Guardia’. Por fin, el Capítulo Unico sobre Régimen Disciplinario en su artículo 6°, numeral 14, sitúa como falta gravísima la negligencia en el ejercicio de las funciones encomendadas al Capitán (He subrayado). “Precisadas así la naturaleza y extensión de las obligaciones que incumben al Capitán como Jefe Superior del gobierno del barco, es inadmisible para exonerarlo de responsabilidad la disculpa de que el Ciudad de Pasto encalló porque sus oficiales subalternos no le avisaron que derivaba hacia el bajo señalado con la Boya R 8, ni le hicieron saber que se encontraba a 10 millas de la misma, como se los mandó en la orden nocturna que obra a folio 353 del cuaderno 2. “El Capitán Guarín, no sólo por las obligaciones que le incumbían y que he reseñado arriba, sino por su antigüedad, experiencia y conocimiento del manejo de una nave, estaba plenamente capacitado para saber la hora en que la que comandaba debía llegar a diez millas de la Boya R 8, a partir de la hora en que dio la mencionada orden nocturna a sus oficiales, y acudir a averiguar qué estaba ocurriendo para no hallarse con la sorpresa (como veremos posteriormente) de que ya nada se podía hacer para evitar el choque. “Por qué dispuso en la nombrada orden nocturna que se le avisara cuando el barco estuviera a diez millas de la citada Boya? Porque sabía que a esa distancia era factible cambiar el rumbo y esquivar el escollo.

“Sin embargo, permaneció tranquilo, sin ejercer la menor vigilancia y control sobre el cumplimiento de las instrucciones y órdenes que había dado, hasta el momento final en que embarrancó la nave. “Esta conducta comporta gravísima negligencia del Capitán Guarín, que si hubiera actuado con mediana vigilancia y cuidado sobre la forma como era conducido el buque por sus oficiales, habría evitado el accidente pero no. Se contentó con escribir la multicitada orden nocturna y entregar la dirección del barco al arbitrio de aquellos, no obstante que sabía, a ciencia cierta, el inmenso peligro que significaba cualquier error en su derrotero. “Dejó de cumplir así sus funciones y obligaciones de actuar ‘como Jefe Superior encargado del gobierno de la nave’; de ‘emplear todos los medios a su alcance para salvarla’ ante el peligro inminente; de responder por ‘la eficiente operación del buque’; de ‘dirigir personalmente toda maniobra o movimiento y todo cambio de rumbo’ y de ‘mantener un estricto y constante control’, sobre los oficiales a los que había dado el manejo de la nave. “Esta gravísima negligencia surge nítida de la declaración de parte (que comporta confesión) rendida por el propio demandante ante la Capitanía del Puerto de Cartagena, que investigó el accidente de que trata este proceso, y cuyos puntos fundamentales transcribe en su sentencia de 14 de noviembre de 1982 (que tiene el pleno valor probatorio que le asigna el artículo 264, inciso 1, del C. de P. C.) y en la que describe estos hechos (fls. 181 y 397): El Tercer Oficial recibió turno

aproximadamente a las 23:30 de la noche del día 18 de octubre de 1980, previa entrega de la orden nocturna que a él y a los otros oficiales les pasó el Capitán Guarín; a las 00:00 del 19 de tal mes, aquél entregó el turno al otro Oficial hasta las 04:00 del mismo día y desde allí el buque empezó a salirse del rumbo: a las 04:00 del mismo día recibió el turno el Primer Oficial hasta las 08:00 y continuó saliéndose de rumbo, lo que éste trató de corregir poniendo dos puntos de abatimiento; a las 08:00 entró nuevamente de turno el Tercer Oficial ‘y permitió que el buque continuara fuera de rumbo hasta la encallada’. A las 10:30 de la mañana el Capitán Guarín expresa que llamó al puente de mando para inquirir por la situación del buque e ‘inmediatamente acudí al puente y me encontró con la sorpresa de que el buque ya estaba entrando a un bajo y de que el radar ni siquiera estaba alineado’. “Estos hechos, narrados por el propio iniciador de este pleito y que en lo que él concierne constituyen confesión, muestran sin la menor duda que, habiendo puesto el comando del barco en manos de sus oficiales a las 23:30 de la noche del 18 de octubre, solamente a las 10:30 del día siguiente pidió información de lo que venía ocurriendo y se halló con la sorpresa de que estaba ya entrando a un bajo. “Es evidente, pues, su descuido, su falta de vigilancia, sobre sus oficiales, su omisión

de ‘mantener estricto y constante control’ sobre ellos, como se lo previene el Reglamento de Buques. Si hubiera cumplido este deber habría evitado el accidente. “Y por lo que hace a la sentencia antedicha, que confirmó la Dirección General Marítima y Portuaria el 15 de noviembre de 1983 (fls. 192-201) es preciso recalcar que no hace tránsito a cosa juzgada en cuanto al Capitán Guarín, por estas razones: “a) Ellas ‘responsabilizan’ en la parte resolutiva, al Tercer Oficial Javier Antonio Moreno del encallamiento del buque en el grado de culpa; pero no hacen pronunciamiento alguno con relación al Capitán Guarín, por lo cual, aún en el supuesto de que hiciesen tránsito a cosa juzgada, lo que no ocurre como probaré en seguida, tal cosa juzgada sólo opera respecto de aquél y no de éste; “b) De acuerdo con la sentencia de exequibilidad del Decreto-ley 2349 de 1971, fechada el 23 de marzo de 1981 (expediente número 886, actores José Enrique Arboleda Valencia, Enrique J. Arboleda Perdomo y Juan Manuel Arboleda Perdomo) la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia hace ver que ‘las normas que se examinan (las de aquel Decreto) le asignan a la Dirección General Marítima y Portuaria ciertas funciones de policía relacionadas con los accidentes o siniestros marítimos, que, sin duda, corresponde al poder de policía. Tienen carácter de policía administrativa por la función en sí misma y por la naturaleza del órgano al cual se le

asignan’ (página 24 de la sentencia). “Más adelante afirma: ‘El proceso administrativo está prevenido como una unidad, tiene determinado el momento de su iniciación, previstos sus pasos, términos, medios probatorios, establecidas instancias y recursos y señalada su culminación en providencias llamadas fallos, porque en efecto lo son en cuanto contienen los elementos propios de toda investigación y definen sus resultados. Pero est