CSJ - SL2293-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2293-2023 Radicación n.° 95900 Acta 33 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DILSON MANUEL ALFARO MENDIVIL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 29 de septiembre de 2021, dentro del proceso que instauró en contra de CBI

COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Dilson Manuel Alfaro Mendivil demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), con la finalidad de que se declarara que existió una

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Radicación n.° 95900 relación laboral que se ejecutó desde el 30 de marzo de 2012 hasta el 3 de noviembre de 2014 y terminó por decisión unilateral e injusta por parte de la empresa, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, solicitó que se condenara a la empleadora a que lo reintegrara a un cargo igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando, acorde con su estado de salud, junto con el pago de los salarios, las prestaciones sociales, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y los aportes correspondientes, así como los demás beneficios dejados de percibir, las indemnizaciones de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 65 y 216 del Código

Sustantivo del Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990 y 25 del Decreto 2351 de 1965 y la indexación de todo lo adeudado. Adicionalmente requirió la incidencia salarial de las bonificaciones que pagaba el empleador, tales como el bono de asistencia y el incentivo de productividad, reliquidando las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones, el trabajo suplementario y los aportes al Sistema General de Pensiones. Como sustento de sus peticiones, informó que fue vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo, el 30 de marzo de 2012, para desempeñarse como «[…] soldador A».

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Radicación n.° 95900 Explicó que estando al servicio de la entidad comenzó a presentar dolores y se le diagnosticó lumbago no especificado, se ordenaron restricciones medicas y se le remitió a valoración con ortopedia. Señaló que en virtud del diagnóstico, recibió incapacidades y acudió a sesiones de terapia física, sin embargo, la demandada, a pesar de que tenía conocimiento de su estado de salud, decidió dar por terminado el contrato de trabajo alegando vencimiento del plazo pactado, ello sin permiso del Ministerio del Trabajo. Destacó que la empleadora no incluyó para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas, el valor de la bonificación por asistencia y el incentivo de productividad, aun cuando se trataba de un pago de carácter salarial. CBI S.A. se opuso a las pretensiones y frente a los hechos, aceptó la existencia de un contrato de trabajo, los

extremos temporales, el cargo desempeñado y el salario básico pactado. De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó que la finalización de aquel atendió al vencimiento del plazo fijo pactado. En cuanto a la

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Radicación n.° 95900 reliquidación de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario, explicó que no había lugar a su prosperidad, toda vez que el bono de asistencia y el incentivo de productividad no tenían naturaleza salarial, de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato de trabajo. Propuso como excepciones las de buena fe y prescripción. Durante la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal Laboral y la Seguridad Social, el juzgado de conocimiento aceptó la solicitud de desistimiento parcial presentada por el demandante en lo atinente a la solidaridad de Reficar S.A., razón por la cual fue excluida del proceso al igual que las llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y Confianza S.A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 23 de enero de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la condición de salario ordinario a la BONIFICACION HSE Y CUMPLIMIENTO o BONO DE ASISTENCIA pagada por la entidad CBI COLOMBIANA S.A. al actor DILSON MANUEL ALFARO MENDIVIL de conformidad a la sustentación efectuada en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de buena fe propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., frente la indemnización

moratoria reclamada de los art. 65 del C.S del T. Declarar

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Radicación n.° 95900 probada parcialmente la excepción de prescripción sobre diferencias salariales y prestacionales causadas al 27 de octubre de 2012, conforme a las precisiones de esta providencia, así mismo declarar la excepción de inexistencia de la obligación frente a las pretensiones de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, y reintegro, indemnización derivada de enfermedad, la incidencia salarial del incentivo de productividad, y la de indemnización por terminación del contrato de trabajo. Declararlas no probadas frente a las condenas que aquí se imponen.

TERCERO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al actor DILSON MANUEL ALFARO MENDIVIL, las diferencias salariales, prestacionales conforme al siguiente cuadro: Tales diferencias se pagarán indexadas desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, a la fecha efectivo pago CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a cotizar a la AFP a la cual se encontraba afiliado el actor sobre las diferencias de salario que se expresan a continuación:

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones presentadas por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de septiembre de 2021 resolvió:

1° REVOCAR LOS NUMERALES PRIMERO, SEGUNDO,

TERCERO Y CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el 23 de enero de 2019, para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A de todas las condenas que habían sido impuestas. 2º CONFIRMAR en el resto de sus partes la sentencia apelada, de conformidad con los argumentos planteados en la parte motiva de esta providencia. Como problemas jurídicos planteó: El estudio de la Sala, se contrae en determinar, en primer lugar, si el demandante tiene o no derecho a ser reintegrado a su puesto de trabajo en CBI COLOMBIANA S.A., por gozar del fuero de discapacidad establecido en la ley 361 de 1997, en caso de no ser así, se deberá estudiar de forma subsidiaria la procedencia de la indemnización por despido injusto. En segundo lugar, se deberá establecer si el bono de asistencia y el incentivo de productividad debían ser incluidos o no en la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. Por último, examinar si hay lugar a imponer condena por concepto de sanción moratoria e indemnización de perjuicios materiales. Inició sintetizando el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como lo dicho en las sentencias CSJ SL2586-2020, CC SU-049 de 2017, frente a los requisitos

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Radicación n.° 95900 para acceder a estabilidad laboral reforzada por estado de salud.

Frente a las pruebas señaló que: […] el actor el día 27 de mayo de 2014, fue diagnosticado con

“lumbago no especificado”, cuadro que según su historia clínica solo llevaba tres días de evolución (Fl. 84), y por el cual solo recibió una incapacidad de 2 días. Posterior a ello, el día 26 de junio de 2014 (Fl. 313), la empresa comunicó al actor su decisión de no seguir prorrogando su contrato a término fijo, el cual finalizaría 03 de noviembre de 2014. En este punto, cabe indicar que, con anterioridad a la entrega del mentado preaviso, el actor no volvió a presentar ningún otro problema relacionado con su salud, quedando el antedicho padecimiento como una situación aislada hasta antes de esa fecha, teniendo en cuenta que el demandante nunca había presentado este tipo de inconvenientes, así como tampoco había recibido recomendaciones o incapacidades por parte de su médico tratante, salvo los dos días que le fueron reconocidos anteriormente. De acuerdo con lo anterior, expuso que no había lugar a declarar en favor del demandante la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues para el momento en el que al trabajador le fue informada la voluntad de la empresa de no continuar con su contrato, no había ningún indicio que hiciera pensar que se encontraba en estado de discapacidad que ameritaba la adopción de medidas especiales, por lo que no podría hablarse de discriminación. Resaltó que la condición del señor Dilson Manuel Alfaro Mendivil se agravó solo después de entregada la

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Radicación n.° 95900 comunicación por parte de la empresa, resultando la única vez en la que recibió recomendaciones médicas para realizar

sus labores, el 18 de julio de 2014. Agregó que las recomendaciones se referían a un escenario en el que el demandante podía seguir laborando con normalidad, pues sólo se exigía caminar 30 minutos al día, beber abundante líquido y tener una dieta saludable. Consideró que si bien se dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 21,45%, lo cierto era que la misma obedecía a una época posterior a la finalización de su relación laboral, teniendo como fecha de estructuración el 13 de mayo de 2015, por lo que la empresa no pudo haber tenido conocimiento de esta situación al momento de terminar el contrato. Frente a la indemnización por despido injusto dijo que, […] el señor Dilson Alfaro suscribió inicialmente con la sociedad CBI COLOMBIANA S.A, un contrato de trabajo por obra o labor (Fl. 272 a 290), el cual posteriormente fue convertido en un contrato a término fijo por 138 días, a partir del 01 de mayo de 2013, de acuerdo al “otro sí” visible a folio 307 del expediente. Este contrato, fue renovando tácitamente por tres periodos iguales al inicialmente pactado. Dichas prórrogas operaron, de la siguiente forma: Periodo inicial: del 01 de mayo de 2013 al 15 de septiembre de 2013 Primera Prorroga (sic): del 16 de septiembre de 2013 al 31 de enero de 2014

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Segunda prórroga: del 01 de febrero de 2014 al 18 de junio de 2014

Tercera Prorroga (sic): del 19 de junio de 2014 al 03 de

noviembre de 2014. Así las cosas, se evidencia que efectivamente la tercera prórroga fenecía el 03 de noviembre de 2014, tal como se indicó en la carta de preaviso del 26 de junio de 2014, la cual milita a folio 313 del expediente, documento aportado por la demandada, sin que fuese desconocido o tachado por la parte actora y en el cual se observa la firma del demandante. Por lo tanto, existe certeza de que el señor Dilson Alfaro Mendivil sí fue notificado con más de 30 días de anticipación de que su contrato de trabajo no sería prorrogado, y por tanto su vínculo laboral finalizaba el 03 de noviembre de 2014. Conforme a ello, la Sala tampoco accederá a la pretensión subsidiaria, pues no existe duda de que el contrato de trabajo suscrito entre el demandante y CBI COLOMBIANA feneció por expiración del plazo fijado o pactado, es decir bajo el amparo de una causa legal de terminación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del CST. Respecto de los pactos de exclusión salarial, recordó lo consagrado en el artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo para señalar que, […] es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y ciertamente, por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes, i) prestaciones sociales, ii) sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii)

sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

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Radicación n.° 95900 Trajo a colación los diferentes pronunciamientos emitidos por esta Corporación desde 1993 hasta el 2020, con el fin de mostrar la postura que se ha adoptado respecto de la interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Concluyó que el pacto de exclusión salarial solo podía ser usado 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente no retributivo del servicio, en definitiva, no lo es por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias y, 2) para establecer que, pese a serlo, no tenía incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atentara contra la remuneración mínima, vital, móvil y resultara proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. En el caso en concreto, respecto de la bonificación por asistencia estimó que las condiciones de causación estaban ligadas a la presencia y cumplimiento de las labores y requería el despliegue de su actividad, de manera que concluyó que era retributiva del servicio y además era habitual por establecerse en el instrumento que la consagró, surgiendo su naturaleza remunerativa. Afirmó que no pretendió despojar el carácter a un pago

que evidentemente lo era, sino que se determinó que no

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Radicación n.° 95900 integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones, lo cual se ajustaba a una de las hipótesis de desalarización desarrolladas por la jurisprudencia. Sumado a lo anterior, consideró que se trató de un pago extralegal, que no dejaba en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del demandante. Resaltó que la exclusión se hizo frente a los conceptos de menor incidencia, por el contrario, sí era tenida en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, conceptos de mayor notabilidad. Argumentó en relación con el incentivo de productividad que este no se obtenía de forma individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no podía considerarse como fuente próxima del ejercicio del cargo, puesto que dependía de un trabajo grupal, ya que el empleado podía desempeñar cabalmente sus funciones, pero si la disciplina en general no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar al reconocimiento de dicho incentivo.

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Radicación n.° 95900 En este sentido determinó que no constituía salario, ya que no retribuía directamente el servicio prestado, y en consecuencia tampoco procedía la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo teniendo en cuenta que no existían diferencias salariales ni

prestacionales a pagar. Por último, aseguró frente a la culpa patronal que se encontraba acreditado que el demandante sufría de lumbago no especificado, no obstante, al proceso no había sido allegada ningún tipo de prueba que definiera que dicha patología fuera de origen profesional, ocasionada por causa o por ocasión al trabajo, pues, por el contrario, la Junta Regional de Calificación de invalidez dictaminó que la enfermedad era de origen común (f.º 543). Afirmó que al no haber cumplido con la carga probatoria, no procedía dicho reconocimiento, sumado al hecho que la indemnización plena de perjuicios solo estaba contemplada para aquellos casos en que el trabajador sufría una enfermedad o accidente de origen laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor Alfaro Mendivil, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en

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Radicación n.° 95900 los términos en que es presentado y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y «Por ende, una vez constituida la Corte Suprema de Justicia en tribunal de Instancia, REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no es replicado y se resuelve a

continuación.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 57, numeral 4, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, 249 y 340 de la misma normatividad, 99 de la Ley 50 de 1990, 53 de la Constitución Política y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social el 60 y 61.

Como errores de hecho señala:

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Radicación n.° 95900 1) Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir el BONO DE ASISTENCIA para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al considerar que el bono de asistencia es salario (lo cual se comparte), debía incluirse como factor salarial para liquidar el pago de horas extras, trabajo en domingo y feriados que son PAGOS SALARIALES y NO PRESTACIONALES 3) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no cumplió con su carga probatoria de aportar elementos que demostraran que el propósito del pago de la bonificación no era retribuir la prestación del servicio. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para liquidación de horas extras, trabajo en domingo y feriados. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no

demostró la existencia de buena fe en su proceder, ya que actuó en contra del artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de ese artículo. 6) No dar por demostrado, estándolo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ya ha determinado que el bono de asistencia pagado por CBI es salario para liquidar horas extras, dominicales y festivos por retribuir la prestación del servicio. Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona: -Contrato de trabajo suscrito por DILSON MANUEL ALFARO MENDIVIVL y CBI COLOMBIANA S.A. visible a folios 21 a 31 del expediente. -Volantes de pagos de salarios visibles en folios 35 a 66. -La contestación de la demanda, visible a folio 241 a 271. En la demostración del cargo señala que es claro que la bonificación de asistencia constituye salario, dado que se trata de un pago de carácter remuneratorio que se reconoce

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Radicación n.° 95900 por tiempo de servicio, expresamente indicado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Agrega que esta consagra que es calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente. Trae a colación las sentencias CSJ SL2018-2021 y manifiesta además se causa mes a mes, y por tanto, debía ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por él. Crítica que el Tribunal no hubiera valorado que su aporte al cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo implicaba la observación de aspectos como la

puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado, es decir que implicaba la prestación del servicio, ir a trabajar, así como a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles a él. Afirma que el Tribunal falla al señalar que i) no retribuía el servicio pues si no asistía no le pagaban la bonificación, y por cada día de ausencia le descontaban uno de bonificación, lo que demostraba que se premiaba su presencia en el trabajo; ii) al valorar la cláusula contractual y los volantes de pago, demuestran que sí era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional para su pago.

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Radicación n.° 95900 iii) Tambien, al valorar el contrato de Trabajo y considerar que estaba acorde con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia de esta Corte, pues no estaba autorizado pactar que un pago salarial que retribuye la prestación del servicio no tuviera tal incidencia para liquidar recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, sino para liquidar prestaciones legales e indemnizaciones, siendo la carga probatoria a cargo del empleador, como se expresa en la sentencia CSJ SL1708-2022.

VII. CONSIDERACIONES La decisión del Tribunal estimó improcedente efectuar la reliquidación de los pagos laborales, teniendo en cuenta que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado ente las parte en conflicto era válido, pues con él no se pretendió restar tal carácter a uno que por esencia

tenía esa naturaleza, sino excluirlo de la base para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Al respecto, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el salario y la prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente

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Radicación n.° 95900 que su entrega obedezca a una finalidad diferente (CSJ

SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido, en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan

que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475).

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Radicación n.° 95900 Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771, que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). También en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor

salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Por lo anterior, ante una discusión así planteada, es deber del juez, desentrañar la manera como está pactado un determinado pago sobre el que recae la discusión del contenido salarial y confrontarlo con los hechos probados en juicio.

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Radicación n.° 95900 En el presente caso, del contrato de trabajo se evidencia que en la cláusula cuarta se estableció que la remuneración mensual del funcionario estaría conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada. En ella, se dispuso, además, que el bono de asistencia se causaría «[…] por asistencia al trabajo, en proporción al tiempo de trabajo y se liquidaría en relación al cumplimiento del tiempo de trabajo planeado y en un futuro, en adición a la anterior condición, en relación con el desempeño del empleado en la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)». De lo anterior se desprende que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación, era la asistencia al trabajo, lo cual demuestra que era una retribución del servicio de manera directa, y así lo consideró el Tribunal. Ahora bien, seguidamente dicha cláusula del contrato

de trabajo consagra que, si esta se causaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, «[…] más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos

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Radicación n.° 95900 nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, así se dejó textualmente consignado en la política salarial». Para el Tribunal dicha excepción no contrariaba las normas, sin embargo, a juicio de la Sala sí existió error en esta consideración pues, a la vez que determinó que constituye salario, estimó que no lo es para efectos de trabajo suplementario y vacaciones. Lo anterior es un error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. En consecuencia, se casa la sentencia en cuanto la incidencia salarial de la bonificación por asistencia incluyendo la liquidación para el trabajo suplementario y vacaciones. Dada la prosperidad del cargo, sin costas en esta sede.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA

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Radicación n.° 95900 Dado que en el recurso extraordinario de casación solo se controviritió la naturaleza salarial de la bonificación por

asistencia, resultan suficientes las consideraciones y los argumentos expuestos en sede extraordinaria respecto de la obligación del empleador de tenerla en cuenta para la liquidación. En este sentido, dado que el juzgado determinó que dicho pago era retributivo del servicio, se confirmara la sentencia de primera instancia. Costas en esta instancia a cargo de la demandada.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso que instauró DILSON MANUEL ALFARO MENDIVIL contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en cuanto no reconoció la incidencia salarial de la bonificación por asistencia en el trabajo suplementario y las vacaciones.

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Radicación n.° 95900 Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia, RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de enero de 2019, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena. Costas a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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