CSJ - SL236-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL236-2024 Radicación n.° 92704 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el impugnante contra la entidad recurrente, ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA,

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., LA NACIÓN MINISTERIO

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Radicación n.° 92704

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Ramiro Alfredo Ahumada Pérez demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy

Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Como consecuencia de lo anterior, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la

resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora S.A. a cancelar su monto; y a la AFP Protección S.A. a tenerlo en cuenta para «la pensión de vejez o la devolución de ahorros». Reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de todas las accionadas, los intereses de mora o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. En subsidio, de no prosperar la petición contra la Fiduciaria La Previsora S.A., impetró que el cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o en su lugar, sea impuesto su pago a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la «Compañía de Marina Mercante», destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los

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Radicación n.° 92704 recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Puso de presente que esa empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales

por el ISS, ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Anotó que en el concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota Mercante que desapareció jurídicamente, sin dejar capital ni reservas para cubrir esas contingencias ni las laborales; y añadió que desde entonces, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida

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Radicación n.° 92704 sociedad, los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Aludió a diferentes decisiones a través de las cuales algunos extrabajadores de la Flota Mercante han obtenido el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador; resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 57 años de edad; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 2 de agosto de 1982 al 3 de

junio de 1990, por un total de 2859 días; que su empleadora no efectuó aportes a la seguridad social para pensión; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos celebrados; y que el último salario promedio, conforme a los conceptos que los integraban, correspondía a la suma de USD 998,58 dólares. Añadió que se encuentra afiliado a Porvenir S.A.; que cotizó 221 semanas a Colpensiones; que en la actualidad tiene un total de 1131 semanas; y que presentó reclamación administrativa a todas las accionadas. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda rechazó las pretensiones. De los hechos, aceptó que el actor se encuentra afiliado a la AFP Porvenir S.A. y que presentó la reclamación administrativa. De los restantes supuestos, expresó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa negó la responsabilidad en el pago de

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Radicación n.° 92704 las obligaciones pensionales, de suerte que no era aplicable «el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (negrilla del texto original). Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica. De otra parte, la Fiduciaria La Previsora S.A. al contestar el escrito inaugural se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos indicó que no le constaban. Como argumentos defensivos explicó las características del contrato de fiducia mercantil y expresó

en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de los recursos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y la innominada. Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada. En relación a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora

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Radicación n.° 92704 del Fondo Nacional del Café, a quien la Corte Constitucional le ordenó que suministrara los recursos para el pago de las pensiones; así mismo lo resuelto por algunas autoridades judiciales respecto a la procedencia del pago del cálculo actuarial, la edad del accionante al presentar la acción inicial, que este laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y que presentó una reclamación administrativa; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Manifestó en su defensa que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar solo se generó con la expedición de la Resolución n°. 03296 de 1990; que el nexo de trabajo finalizó con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, cosa juzgada, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda se opuso a las súplicas incoadas en su contra. Respecto de los hechos, admitió que el promotor del proceso se encuentra vinculado a esa entidad de seguridad social; y dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos.

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Radicación n.° 92704 Arguyó como defensa, que en caso de que se ordene a las codemandadas la provisión económica por los tiempos laborados, esa suma se trasladará a la cuenta de ahorro individual del RAIS y se procederá a estudiar la procedencia de la pensión de vejez acorde a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Relacionó como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva del daño, inexistencia del daño alegado, compensación y la genérica. De otra parte, la Federación Nacional de Cafeteros en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las súplicas allí enlistadas. Frente a los hechos, admitió los

antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no era el caso del promotor del litigio; y la existencia de una decisión a través de la cual un extrabajador de la Flota Mercante obtuvo el cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador. En cuanto a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban.

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Radicación n.° 92704 Aseveró como hechos defensivos que únicamente es administradora del Fondo Nacional del Café; que no se le puede aplicar el artículo 148 de la Ley 222 de 1995; que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y que era imposible afiliar a los trabajadores de mar. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ, y la demandada COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., existió un

contrato de trabajo vigente entre lapso comprendido 2 de agosto de 1982 y el 3 de junio de 1990.

SEGUNDO: DECLARAR que la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., en su calidad de empleador debía asumir el valor del cálculo actuarial del demandante RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ, por el lapso comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 3 de junio de 1990, periodo en el que esta entidad asumía la carga pensional del incoante de la acción.

TERCERO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a liquidar el cálculo actuarial en relación del demandante RAMIRO ALFREDO AHUMADA PEREZ, partiendo del periodo laborado para la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A entre el 2 de agosto de 1982, al 3 de junio de 1990, teniendo en cuenta para el efecto las sumas constitutivas de factor salarial, para cada una de las anualidades

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Radicación n.° 92704 correspondientes, específicamente del salario básico, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y alojamiento, la proporción salarial de las primas de antigüedad y demás factores salariales en los términos previstos en el artículo 127 del CST, y teniendo en cuenta lo dispuesto artículo 135 del CST, y en consideración a que el salario del actor acreditado en el proceso lo fue en moneda extranjera, para la determinación del cálculo actuarial se

deberá tomar el equivalente de dicho en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que se debía efectuar el pago mes a mes, siendo de anotar que en el evento en que no existan soportes de asignación salarial para algún momento de ese periodo reseñado, se deberá tomar el valor del salario del último mes acreditado y en su defecto el salario mínimo legal mensual vigente para el mes correspondiente todo lo anterior siguiendo los lineamientos del Decreto 1887 de 1994, los porcentajes correspondientes a cargo del empleador, el cual una vez efectuado el pago respectivo, deberán ser tenido cuenta por AFP, para estableciendo(sic) de derechos prestacionales a los que pueda haber lugar.

CUARTO: CONDENAR a patrimonio autónomo PANFLOTA del cual es vocera y administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, a adelantar las gestiones administrativas pertinentes, con el fin expedir el acto administrativo de reconocimiento de cálculo actuarial una vez allá sido recibido por parte de PORVENIR S.A y cumplido ello le corresponderá igualmente al PATRIMONIO AUTOMONO PANFLOTA el cual es vocera la administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, pagar el valor cálculo actuarial a entera satisfacción de la AFP PORVENIR S.A QUINTO: DECLARAR subsidiariamente responsable al FONDO NACIONAL DEL CAFÉ el cual es administrado FEDERACIÓN

NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto del

cálculo actuarial reseñado en los apartes que proceden, siempre que el PATRIMONIO AUTOMONO PANFLOTA, del cual es vocera y administradora la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y mandataria con representación a ASESORES EN DERECHO S.A.S, no cuente con recursos económicos para asumir tal obligación.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas AFP POVENIR S.A., FONDO NACIONAL DEL CAFÉ Y PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, de las demás pretensiones formuladas en libelo introductorio por el demandante.

SÉPTIMO: ABSOLVER al demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por incoante de la acción,

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Radicación n.° 92704 todo lo anterior por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

OCTAVO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia, CONSULTESE con el SUPERIOR

(Negrillas y mayúsculas propias del texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de las demandadas Asesores en Derecho S.A.S., la Fiduciaria La Previsora S.A., y la Federación Nacional de Cafeteros, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, a través de la sentencia calendada 29 de julio de 2020, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 3 de la sentencia proferida el día 7 de octubre de 2019 por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral

del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ en contra de FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTOΝΟΜΟ PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO S.A.S., para en su lugar, ORDENAR a la AFP PORVENIR determinar el cálculo actuarial siguiendo los parámetros dados del Decreto 1887 de 1994, para determinar el salario medio nacional se debe aplicar el Decreto 2779 de 1994, el cual resulta aplicable por remisión que hace el artículo 4º del Decreto 1887, debe tenerse en cuenta los factores con incidencia salarial encontrados en las convenciones y laudos arbitrales vigentes para la fecha de retiro del trabajador, son los siguientes; salario básico, alimentación y alojamiento, la prima de servicios, viáticos y la prima de antigüedad, al salario devengado promedio debe aplicarse la tasa representativa del mercado TRM vigente para el 3 de junio de 1990.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal 4 de la sentencia proferida el día 7 de octubre de 2019 por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por RAMIRO ALFREDO AHUMADA PÉREZ en contra de FEDERACIÓN

NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FIDUCIARIA LA

PREVISORA PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA y

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Radicación n.° 92704 ASESORES EN DERECHO S.A.S., para en su lugar,

CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A FIDUPREVISORA S.A como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA a pagar el cálculo actuarial, suma que deberá ser cancelada de forma subsidiaria por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en el caso de no contar la primera con los recursos para el pago de la condena, ORDENAR a la Sociedad Asesores en Derecho en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA realice todos los trámites administrativos tendientes al cumplimiento de la orden impartida emitiendo los actos administrativos correspondientes.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia para que se elabore el cálculo actuarial ante la AFP a la que el demandante se encuentre afiliado, se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo el salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: En todo lo demás se confirma la sentencia objeto de apelación.

QUINTO: COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas

FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO SAS y

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en cuantía cada una de $1.000.000.oo, para un total de $3.000.000.00 pesos en favor de la parte demandante, las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas, dadas las resultas del proceso. (Negrillas y mayúsculas propias del texto). En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado dijo que le correspondía abordar los siguientes puntos: i) si había lugar a efectuar el cálculo actuarial; ii) determinar la responsabilidad de las demandadas; iii) establecer los parámetros para cuantificar el valor de dicho cálculo; y iv) y definir si era procedente

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Radicación n.° 92704 imponer las costas procesales. Expuso que si bien en un principio la jurisprudencia consideró que no recaía obligación alguna en los empleadores respecto a la falta de afiliación de los trabajadores en zonas donde el ISS no tenía cobertura, tal postura fue revaluada en el sentido que sí deben responder, tal como se expuso en sentencia CSJ SL9586-2014. Luego de aludir a diferentes decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el juez plural destacó que con antelación a la expedición de la Ley 90 de 1946 el empleador asumía el pago de las pensiones de jubilación, normativa que permitió su subrogación gradual, debiendo cancelar el tiempo laborado según lo previsto en los artículos 72 y 76 ibidem; y manifestó: […] debe tenerse en cuenta que el tiempo de servicios sin cotizar

por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales no puede ser ignorado por el empleador, ya que, se insiste, éste conservó una responsabilidad de financiamiento respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional (cuya denominación y determinación variará dependiendo del régimen al cual se encuentre vinculado el trabajador) y seria inequitativo e injusto para los trabajadores que, por la falta de la materialización de la relación jurídica de afiliación y cotización se les genere un perjuicio y se afecte su expectativa pensional, lo cual va en contravía de la naturaleza del derecho fundamental a la seguridad social y a todos los postulados tanto de orden constitucional como legal sobre los que se cimenta la seguridad social, no siendo indispensable para la transferencia de tales recursos que el trabajador deba tener derecho a una pensión, sino que simplemente por tratarse de derechos irrenunciables procede el pago de tales periodos no cotizados. Transcribió un aparte de la decisión CSJ SL13562019, junto con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y

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Radicación n.° 92704 coligió que el accionante tiene derecho al reconocimiento del cálculo actuarial, al margen de que la cobertura de los riesgos por parte del ISS hubiera sido gradual. Por otro lado, respecto a la responsabilidad de las accionadas, expresó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. fue fundada en el año 1946, pero no hizo aportes al ISS, y solo asumió el pago de las pensiones de los trabajadores que cumplieran con las exigencias

estando vinculados a la empresa; que el 31 de julio de 2000 se ordenó su liquidación, pero no tenía recursos para asumir las mesadas pensionales; y que a través de la sentencia CC SU1023-2001 se le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros que en el evento en que el liquidador no contara con recursos para atender las obligaciones, procediera a responder de forma subsidiaria. Arguyó también que mediante contrato de fiducia mercantil suscrito el 14 de febrero de 2006 se constituyó el patrimonio autónomo Panflota a efectos de que la fiducia administrara los recursos y bienes que fueran transferidos, ello con el fin de cancelar las obligaciones pensionales y las contingencias judiciales; que después de finalizar el proceso de liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se ordenó nombrar un mandatario a efectos de que atendiera las solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores de esa sociedad, y que: […] con tal fin el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante suscribió el contrato de mandato con representación con cargo al patrimonio autónomo PANFLOTA y

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Radicación n.° 92704 nombró a la doctora CARMEN ISABEL SUÁREZ GUTIÉRREZ, que el mencionado contrato de mandato fue cedido por el liquidador a PANFLOTA quien ostenta actualmente la condición de mandate, que en virtud al contrato de mandato No. 9264001 del 2014 suscrita entre la fiduciaria la Previsora S.A. como

vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y entre Asesores en Derecho S.A.S. esta última quien actualmente actúa como mandataria por representación del patrimonio autónomo PANFLOTA. A renglón seguido, pasó a pronunciarse frente a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y el Tribunal adujo que ostentaba la condición de sociedad matriz, quien ejercía una situación de control, de allí que acorde al artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se presumía que esa situación concursal de la Flota Mercante se había originado por sus actuaciones sobre la filial. Al respecto indicó: Conforme a lo expuesto, la presunción de responsabilidad o lo que ha llamado la doctrina responsabilidad presunta establecida en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, permite en el caso presente partir de la base de que la situación de concordato de liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., fue causada como consecuencia de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, por lo que, las obligaciones de la sociedad en liquidación obligatoria debe ser asumida por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta se ocupe en desvirtuar a través de los medios probatorios permitidos en la ley su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad subordinada o controlada, carga probatoria que se encuentra completamente ausente en las diligencias. En consecuencia, la Sala estima que la orden del A quo dada a la Federación Nacional de Cafeteros persona jurídica de derecho privado es lo correcto en la medida que en el momento de la

notificación de esta sentencia el liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no cuente con los dineros para pagar las obligaciones derivadas de ellas, dentro de los 30 días siguientes a su notificación y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, ponga a disposición del liquidador los dineros suficientes para que este proceda a su pago, articulo 191 de la

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Radicación n.° 92704 Ley 222 de 1995. Añadió que Asesores en Derecho S.A.S. debe cumplir con los trámites administrativos, y que ese cálculo actuarial le corresponde recibirlo a la AFP Porvenir, entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante, sin que sea «necesario condenar» a La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en tanto, la obligación recae en el empleador. En lo relativo a los parámetros para fijar el valor del cálculo actuarial, el ad quem expresó: Para determinar el valor del cálculo actuarial se deben seguir los parámetros dados del Decreto 1887 de 1994, cabe resaltar que para determinar el salario medio nacional se debe aplicar el Decreto 2779 de 1994, el cual resulta aplicable por remisión que hace el artículo 4º del Decreto 1887, ahora teniendo en cuenta las certificación el 23 de diciembre de 2016 por la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial UNIMAR el cual reposa en el folio 640 mediante la cual certifica que el demandante era beneficiario de las convenciones y laudos arbitrales suscritos entre la extinta Compañía de

Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la liquidación de salarios de folio 641, se tiene que los factores con incidencia salarial encontrados en las convenciones y laudos arbitrales vigentes para la fecha de retiro del trabajador, esto es para el 4 de junio de 1990, son los siguientes; salario básico, alimentación y alojamiento, la prima de servicios, viáticos y la prima de antigüedad, los cuales fueron tomados por el empleador como factor salarial para la liquidación efectiva de los salarios y consagrados además en el laudo arbitral folios 610 a 613, por lo que al salario devengado promedio debe aplicarse la tasa representativa del mercado TRM vigente para el 3 de junio de 1990 fecha hasta la cual prestó sus servicios laborales, en conclusión debe tenerse en cuenta los factores con incidencia salarial para la determinación del monto del cálculo actuarial. Ahora bien, consideró que el pago de esa obligación la debía asumir tanto el empleador como el trabajador, de allí que «quedará a cargo del empleador el pago total del cálculo

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Radicación n.° 92704 contando con la posibilidad de repetir por lo pagado contra el trabajador por lo que a éste le corresponde, en el caso de que no realicen el pago de manera consensuada». Partiendo de lo anterior, coligió que modificaría la decisión de primer grado, en los términos antes señalados; y añadió que las costas procesales se imponían a las partes vencidas en juicio, de modo que estas eran procedentes.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y la accionada

Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; concedidos por el Tribunal y admitidos por esta corporación, se proceden a resolver; y por razones de método se abordará en primer lugar la acusación de la citada demandada respecto a los dos primeros cargos, y luego se estudiarán los demás.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Es propuesto así: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

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Radicación n.° 92704 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.. Y en sede instancia,

habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal, en cuanto le impone la obligación de pagarle, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la parte que del valor del cálculo actuarial que le corresponde al demandante, confiriéndole el "derecho" de obtener, de este, la devolución de ese valor. En sede de instancia, modificar la sentencia del juzgado en los términos que lo precisó el Tribunal, salvo la que se pide casar. Con tal propósito formula cuatro cargos, que son replicados por el accionante y Porvenir S.A., esta última oposición en forma conjunta; los cuales serán estudiados de la siguiente manera: la Sala examinará en forma separada el primero y segundo, y los restantes de manera unida con el ataque inicial que propone el accionante en su demanda de casación, en razón a que recaen sobre idéntico tópico.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del CST; 3, 38 y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966,

aprobado por el Decreto 3141 de igual año; 33 de la Ley 100

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Radicación n.° 92704 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 64, 65 y 66 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Expone que en el ataque cuestiona que a la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, que fue bajo la calidad en que fue llamada al proceso, se le haya condenado, en tanto, al tratarse simplemente de la administrado