CSJ - SL2468-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2468-2024 Radicación n.° 99864 Acta 33 Bogotá, D. C., once de (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DAVID CABARCAS SANTANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 7 de diciembre de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS– REFICAR SAS, al que fueron vinculadas como llamadas en garantía LIBERTY

SEGUROS SA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE

FIANZAS SA - CONFIANZA SA.

I. ANTECEDENTES David Cabarcas Santana, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y a REFICAR SAS, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral con la

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Radicación n.° 99864 primera, a través de un contrato por obra o labor, desde el 4 de noviembre de 2010 hasta el 3 de julio de 2014, fecha en que la empleadora le comunicó su decisión de terminación unilateral, argumentando ajustes administrativos y de organización; y, que «desconoció el orden legal al excluir como factor salarial, el valor de la bonificación de asistencia, dejando de pagar la totalidad de los derechos laborales» por concepto de prestaciones sociales, trabajo suplementario, indemnización por despido y vacaciones. En consecuencia, solicitó condenarlas solidariamente

a pagarle las diferencias derivadas de la reliquidación por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta el salario realmente devengado; pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato, devolución por descuentos «antijurídicos», sanción moratoria del artículo 65 del CST, indexación, lo que se encontrare probado extra o ultra petita y, las costas procesales. Relató que laboró para CBI Colombiana S.A., desde el 4 de noviembre de 2010 hasta el 3 de julio de 2014; que el 1 de abril de 2013, su contrato fue modificado por uno a término fijo inferior a 1 año; que ocupó el cargo «CONDUCTOR DE VOLQUETA en la disciplina equipo e izajes» en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena; y, que desarrolló igual cargo y funciones hasta cuando fue despedido por la demandada, sin que hubiere culminado la

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Radicación n.° 99864 obra para la cual fue contratado ni las causas que le dieron origen. Manifestó que percibía un salario básico de $2.749.798 y otro componente denominado bono de asistencia por $1.237.420; que este último, la empresa lo excluyó como factor de salario para liquidar «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo»; que sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, no fueron pagados en las cuantías debidas durante la relación laboral y

tampoco «de forma inmediata» y completa en la liquidación definitiva a la terminación del contrato; y, que las demandadas son solidariamente responsables de las condenas por las acreencias laborales reclamadas (f.°1 a 11). CBI Colombiana S.A., se opuso a las declaraciones y pretensiones; aceptó el vínculo con el actor mediante contrato de trabajo, que varió su modalidad a término fijo desde el 1 de abril de 2013, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario básico mensual devengado y la bonificación, con la aclaración de que ésta no era constitutiva de salario; y, que con fundamento en la libertad de los contratantes, modificaron la duración del contrato; explicó que inicialmente el actor desempeñó el cargo de conductor de volquetas en la disciplina de izaje y luego promovido a «Capataz C», mediante el documento denominado «CRAFT PROMOTIONS», como lo demuestra con los comprobantes de pago que anexa a su escrito.

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Radicación n.° 99864 También admitió que el vínculo terminó por decisión unilateral y en razón a ello, con posterioridad al retiro, generó y pagó la liquidación equivalente a una eventual indemnización por despido injustificado de $11.234.242; y, que no existe entre las accionadas la solidaridad fundamentada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, pago, prescripción, buena fe y, la «Genérica» (f.°166 a 187).

REFICAR SAS, rechazó todas las pretensiones del actor; manifestó que no le constaban los hechos de la demanda y adujo en su defensa, la inexistencia de razones para su vinculación al proceso; precisó que no fue empleadora del demandante, que su vínculo fue con CBI Colombiana SA; y, que de acuerdo con el artículo 34 del CST, no basta la condición de contratista para imputar con éxito la calidad de deudor solidario. Formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción, y, la «Innominada o genérica» que se encontrare probada, «según lo dispuesto en el artículo 306 del C.P.C.» (f.°115 a 120). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°138 a 142), las que fueron vinculadas mediante auto del 7 de julio de 2017 (f.°226 cuaderno 2). Liberty Seguros SA, se opuso al llamamiento en garantía, por considerar que no todas las pretensiones del

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Radicación n.° 99864 demandante encuentran cobertura en la póliza; aceptó los hechos de su vinculación por parte de REFICAR SAS, salvo lo relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas; señaló que existe un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y ella, a través del cual pactaron un riesgo en conjunto, en el que cada una asume un

porcentaje del mismo. Formuló como excepciones de fondo, las de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar SAS; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°258 a 272, cuaderno 2). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA, Confianza SA., se opuso a la prosperidad del llamamiento; admitió los hechos y dijo que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos conforme a sus condiciones; que el amparo de la póliza con base en la cual fue llamada, difiere completamente a la del objeto de la demanda del accionante con quien no tuvo vínculo alguno y desconocía sus hechos; que única y exclusivamente cubría obligaciones laborales y la indemnización del artículo 64 del CST, pero no la prevista

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Radicación n.° 99864 en el artículo 65 ibidem, ni la del 26 de la Ley 361 de 1997 o cualquier otra diferente ni gastos judiciales, o prestaciones extralegales y convencionales. Manifestó que el 16/07/2010, expidió la póliza de

seguro de cumplimiento n.° EX000898; que posteriormente, expidieron varios certificados de modificación de las vigencias y valores asegurados de los amparos contratados y, el certificado de modificación No. 01EX002544 de fecha 22/04/2014, vigente para la época de la relación laboral con el demandante, contó con las siguientes características: Tomador: CBI Colombiana SA; asegurado y beneficiario, Refinería de Cartagena SA y vigencia: «Desde 28/02/2014 Hasta 22/08/2017». Precisó que solo cubre pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnización del artículo 64 del CST y en caso de resultar condenada, el pago no podría exceder el 80.70% del valor que se le llegare a imponer al asegurado, en razón del coaseguro con Liberty S.A. en el 19.30%. Propuso las excepciones de mérito que denominó, «NO EXTENSION AL ASEGURADO NI A LA ASEGURADORA DE CONDENAS POR INDEMNIZACIONES»; «COASEGURO» y «MAXIMO VALOR ASEGURADO» (f.°276 a 287 cuaderno 2). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 27 de mayo de 2019 (f.° 163 CD), resolvió:

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PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de mérito de PRESCRIPCIÓN, y probada la de BUENA FE propuesta por las demandadas y NO PROBADAS

las restantes excepciones de mérito propuestas por las demandadas por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y solidariamente a REFICAR S.A. a pagar a DAVID CABARCAS SANTANA, la suma de $1.329.819,9 por cesantías; la suma de $37.018,86, por intereses a las cesantías, la suma de $308.490,48 por primas de servicios, y la suma de $3.701.885,73, por concepto de horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, suplementario, por las razones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A., a pagar las sumas antes descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación, hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A., a pagar al demandante las diferencias en los aportes en pensiones en los periodos del 4 de noviembre del 2010 al 3 de julio del 2014.

Para tales efectos, se deberá solicitar al fondo donde se encuentre afiliado el actor el cálculo actuarial para añadir al IBC reportado por CBI, el valor de la reliquidación de trabajo suplementario, nocturno, festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía a

reconocer y pagar a REFICAR, las sumas que esta llegare a asumir como consecuencia de las condenas impuestas en forma solidaria, establecidas en los numerales anteriores, en los términos la póliza 01 EX000898 de fecha 16 de julio de 2010, es decir en un 80,70% a cargo de SEGUROS CONFIANZA S.A. y en un 19,30% a cargo de LIBERTY SEGUROS S.A, conforme las razones expuestas.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas a pagar las costas del proceso. […].

Inconformes con la decisión, todas las partes la impugnaron.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 7 de diciembre de 2021(f.°55 a 71 exp digital), a través de la cual revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandadas y compañías aseguradoras llamadas en garantía, de todas las pretensiones del accionante, a quien condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que el problema jurídico, consistía en determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, denominada «bono de asistencia» tenía carácter salarial y en caso positivo, pactar su exclusión y si había lugar a

reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones solicitadas; además establecer: «i) cuál es el alcance o entendimiento que debe dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990»; y, «ii) si la facultad otorgada en dicha norma es absoluta o si por el contrario tiene limitaciones, y en qué consisten éstas». Tras aludir al criterio expuesto en su propio precedente en un caso similar, reprodujo los artículos 127 y 128 del CST y adujo que la reforma de 1990 introdujo en la última norma, «el polémico» concepto de exclusión salarial o «desalarización»; se refirió a los diferentes pronunciamientos de la Sala Laboral de esta Corte, desde el año de 1993 hasta

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Radicación n.° 99864 2020 y evocó la sentencia CSJ SL, 12 feb 1993, radicado 5481, de la que extractó: i) Que el pacto de exclusión salarial no implica quitarle tal carácter a un pago que constituye contraprestación directa del servicio. 2) Que tal posibilidad no se puede ejercer de manera absoluta. 3) Que desalarizar no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es. No obstante, (i) nada impide al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter; (ii) o para disponer expresamente que determinado

beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del salario, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. 4) Que tal pacto no puede atentar contra la remuneración mínima, vital, móvil, aquella que resulta proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. 5) Que tampoco puede desatender el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones de trabajo (CP, art. 53). Razonó que no se puede desalarizar lo que constituye contraprestación directa del servicio prestado y por esencia es salario; que existen pagos que se hacen al trabajador que no obstante su naturaleza salarial, pueden ser excluidos para liquidar prestaciones e indemnizaciones, igualmente los efectuados a título de beneficios o auxilios otorgados extralegalmente por el empleador a su trabajador, que alcanzan connotación salarial por su habitualidad por constituirse en un beneficio y provecho suyo, «PERO QUE NO

LLENAN PLENAMENTE LO QUE ES EL NÚCLEO DE PUREZA DEL

CONCEPTO DE SALARIO; ESTÁN ATADOS, DEPENDEN, FLUYEN,

TIENEN SU VENERO EN EL TRABAJO PRESTADO, CABALGAN EN SENTIDO CONTRARIO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PORQUE LO RETRIBUYEN (SIC)». (Mayúsculas del texto original).

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Radicación n.° 99864 Mencionó que las partes acordaron que el trabajador percibiría una asignación básica mensual y una bonificación cuya causación estaría determinada por dos indicadores: […] (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del

empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Adujo que reiteraba el criterio fijado en anteriores procesos contra la misma demandada, de «radicación 13001-31-05-002-201400247-02 proferido el 22 de septiembre de 2020» y «2015-030» y que aplicaría en el presente asunto por vía analógica, por tratarse «del mismo patrón fáctico». Señaló que esta Corte se refirió a la bonificación de asistencia y si bien, arribó a la misma conclusión, en cuanto a que el pacto de exclusión salarial es válido en estos casos con argumentación distinta, en la sentencia de tutela CSJ STL11582-2020, adoctrinó que, […] la posición fijada por este Tribunal en el referido evento no resultaba “descabellada”, antes por el contrario estimó que la misma “se edificó en el acervo probatorio, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo

128 del CST que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado ente las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la

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Radicación n.° 99864 base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. (Lo resaltado, del texto original). Mencionó que no existía controversia en cuanto al ofrecimiento de CBI Colombiana SA sobre la bonificación de asistencia al actor, conforme la cláusula cuarta del contrato (f.°15 a 24), en la que se estableció una remuneración ordinaria que para la fecha de liquidación del contrato ascendió a $2.749.748 y una bonificación de asistencia condicionada de $1.237.420 (f.°29), pero que al iniciar el contrato aquella era de $1.471.530 y ésta de $662.190; que en esa cláusula se estipuló que la causación de la bonificación dependería de los dos indicadores señalados en líneas precedentes. Coligió que la referida bonificación era una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el actor ya había recibido la remuneración directa por su labor y dicho emolumento carecía de incidencia salarial, pues equivalía a un beneficio extralegal otorgado por el empleador y convenido por las partes como tal, conforme lo dispone la segunda parte del artículo 128 del CST. Indicó que era claro que, […] el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en

el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de ‘fatalidades’ o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, ‘como llegar o llegar a tiempo’.

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Radicación n.° 99864 Agregó que, la bonificación establecida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, «es per se susceptible del pacto de exclusión salarial» por cuanto quien puede lo más puede lo menos, es decir, que «el empleador respecto de un pago desalarizable en su totalidad […] puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables». Arguyó que el pacto suscrito entre las partes era totalmente eficaz, a la luz del entendimiento del sistema jurídico laboral, debido a que el bono de asistencia se trataba de «un pago extralegal que estaba por encima de la remuneración ordinaria fija o salario ordinario en términos constitucionales, remuneración mínima vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», conforme la «sentencia 64.255 del 17 de julio de 2019». Dijo que limitar la posibilidad de que las partes realicen esa clase de convenios, siempre y cuando no se violenten los mínimos de ley, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades. Aseveró que la eficacia de los aludidos pactos de

exclusión salarial, depende del análisis de las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas aportadas al proceso; que en el sub judice, consideró válida la acordada entre las partes, por lo cual concluyó que no había lugar a conceder las súplicas impetradas por el actor y

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Radicación n.° 99864 consecuentemente, se debía revocar el fallo de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, «proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original» y adicionalmente se provea sobre las costas.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Liberty Seguros SA y REFICAR SAS, que la Sala procede a resolver.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP».

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Radicación n.° 99864 Reprocha que el sentenciador colegiado, incurrió en la comisión de los siguientes «errores notorios»:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

5. No dar por demostrado estándolo que el anexo 1 de la convención colectiva entre CBI COLOMBIANA y USO, reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

6. No dar por demostrado que el empleador conocía que la convención colectiva firmada entre CBI y USO derogaba cualquier estipulación sobre pago de bonificaciones.

7. Dar por demostrado contra toda evidencia que el pago tenía causas inciertas o ajenas a la voluntad del trabajador.

Aduce que los mencionados errores fueron consecuencia de la inadecuada valoración de las siguientes pruebas:  Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.15-24).  Escrito de contestación de demanda (F.166-187).  Certificación Laboral del demandante (F.29 y 208) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.60-74).

 Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (aportada en contestación de demanda).  Política Salarial de la Refinería de CartagenaREFICAR 2013 (aportada en contestación de demanda).  Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.30-49) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A.  Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (F.50-59).

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Radicación n.° 99864  Convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI COLOMBIANA Y USO (aportada en contestación de demanda).  Anexo 1 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre

CBI COLOMBIANA y USO.

Para su demostración, sostiene que es claro que la mencionada bonificación de asistencia constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio proporcional al tiempo de servicio y así se indicó expresamente en la cláusula cuarta del contrato de trabajo que la contempla, conforme la política salarial que copia parcialmente y afirma que adicionalmente, allí se consignaron unas «condiciones de causación» o requisitos contenidos en unas tablas que indican cómo y cuándo se debía pagar la mentada bonificación de asistencia, así: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el

mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencias o retiros injustificados del puesto de trabajo por parte del empleado. Refiere que es deber del juez laboral examinar las pruebas conforme las reglas de la sana critica, por ello

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Radicación n.° 99864 «resulta inescindible la idea de que un empleador imponga al trabajador la obligación de asistir puntualmente al sitio de trabajo y no retirarse antes de la finalización de la jornada», toda vez que ello no difiere de su obligación de prestar el servicio en las condiciones de tiempo y lugar indicadas, por lo que las «condiciones» que se relacionan en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°15 a 24), no son distintas a las previstas en los numerales 1 a 7 del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo. Destaca que el ad quem no observó el certificado laboral expedido por el gerente de la empleadora (f.°29 y 208), en el que se hizo constar que el aludido beneficio hacía parte de la remuneración mensual del trabajador, lo que demuestra que la empresa era consciente de su carácter salarial; tampoco analizó la cláusula 4.2 de la política salarial de REFICAR de 2010, extensiva a

trabajadores, contratistas y subcontratistas (f.°60 a 74), que indica que la bonificación sería calculada y pagada en forma mensual, «HARÁ PARTE DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y TIENE INCIDENCIA SALARIAL. En consecuencia, […] debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscalidad»; es decir, allí se acredita que desde su génesis, las demandadas concibieron su naturaleza salarial. (Lo resaltado del texto original). Sostiene que la política salarial de 2011 aportada por la demandada, es un «documento evolución del anterior donde simplemente se cambia una frase para cambiar la

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Radicación n.° 99864 naturaleza salarial del pago»; que en él se indicó que no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia relacionada con la «remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo», pero sí para calcular prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Adiciona que debe tenerse en cuenta el «contrato de trabajo del señor Wilington Avilec Caraballo» (f.°450), que en su cláusula cuarta, indica que el pago del mencionado rubro es salario, argumento que apoya con copia de varios segmentos de la sentencia de esta Corte CSJ SL5159-2018.

Por último, resalta que las pruebas relacionadas y los comprobantes de nómina, dan cuenta de la habitualidad del pago y los días laborados por el actor, de lo que se puede inferir su connotación salarial, ya que no era esporádica ni casual y así lo indica el artículo 12 de la convención colectiva de 2013, suscrita entre la demandada y su sindicato USO, aportada con la respuesta a la demanda; que era deber del empleador, demostrar que el pago tenía finalidad distinta a retribuir el servicio prestado por el trabajador (CSJ SL122202017).

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VII. RÉPLICA Liberty Seguros SA, arguye que la proposición jurídica del cargo es incompleta, por cuanto no relaciona los artículos 467 y 476 del CST, para fundamentar derechos convencionales; que el recurrente tampoco indica en qué consiste el supuesto error del Tribunal, cuál era el sentido correcto y adecuado de la valoración probatoria, «carga argumentativa que brilla por su ausencia»; que ninguna de las pruebas relacionadas, fue inobservada o mal apreciada por el sentenciador colegiado.

Por su parte REFICAR SA, manifiesta que la técnica de la vía fáctica del recurso, además de la individualización de las pruebas erróneamente apreciadas o sin apreciar, exige un esfuerzo demostrativo particular, derivado de la conjugación del carácter extraordinario y rogado de este medio de impugnación, dada la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia; que la censura no cumplió con su deber por cuanto no demostró

ningún yerro sobre los medios de convicción, por lo que resulta inocuo derruir las conclusiones del Tribunal.

VIII. CONSIDERACIONES Con fundamento en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, el Tribunal consideró válido el pacto celebrado entre el demandante y CBI Colombiana SA, en la cláusula cuarta del contrato,

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Radicación n.° 99864 sobre la exclusión del bono de asistencia como salario para integrar la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario o de horas extras, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, por cuanto no era contraprestación directa del servicio prestado y lo calificó como rubro de «menor incidencia» cuya exclusión, no implicaba menoscabo del derecho mínimo y vital del trabajador. Bajo ese argumento, negó la reliquidación de los conceptos reclamados por el actor, en tanto de lo pactado contractualmente en la cláusula cuarta, extrajo que CBI Colombiana SA, no desconoció la naturaleza salarial del bono de asistencia, pues sí lo tuvo en cuenta como base «para efectos del cálculo de prestaciones sociales - (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero», aunque lo excluyera para la liquidación de los rubros antes relacionados. La censura muestra inconformidad con las anteriores inferencias, al considerar que el sentenciador colegiado se equivocó e incurrió en aplicación indebida del artículo 127 del CST y demás normas denunciadas, al otorgarle validez

al mencionado pacto de exclusión y concluir que el bono de asistencia era factor de salario para algunas acreencias laborales por retribuir directamente el servicio prestado, pero no en relación con otras que tenían la misma finalidad.

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Radicación n.° 99864 Son supuestos indiscutidos, que: i) David Cabarcas Santana, prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo entre el 4 de noviembre de 2010 y el 3 de julio de 2014 (f°15 a 22); ii) que inicialmente desempeñó el cargo de «Conductor de volqueta y camión» y posteriormente el de «Capataz C» en el que devengó como último salario básico, la suma de $2.749.798 y una bonificación de asistencia por $1.237.420 (f.°29; iii) que el vínculo terminó por despido sin justa causa con el reconocimiento de una indemnización de $11.234.242 (f.°28 y 166 187); y, iv) percibió