CSJ - SL2500-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2500-2023 Radicación n.° 95734 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JESÚS ALFONSO CARRASCAL SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de mayo de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA S.A. y

LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Jesús Alfonso Carrascal Sarmiento, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana S.A. y a REFICAR S.A., con el fin de que se declarara que con la primera existieron varios contratos de trabajo a término fijo inferior a 1 ario, que se

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Radicación n.° 95734 ejecutaron sucesivamente desde el 2 de abril de 2012 hasta el 11 de agosto de 2014, pero el vínculo se dio por terminado unilateralmente sin justa causa por la demandada, sin que se hubiere finalizado la obra o labor para la cual fue contratado; que la empleadora, realizó descuentos en su

liquidación final de prestaciones sociales sin su autorización, que durante la vigencia de la relación excluyó el factor salarial de las bonificaciones y auxilios devengados y desconoció su derecho a la igualdad a percibir la remuneración correspondiente al cargo de «TUBERO A», por cuanto le asignó un salario inferior. En consecuencia, solicitó que se condenara solidariamente a las accionadas a pagarle las diferencias derivadas de la nivelación salarial, reliquidación de prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa y aportes al sistema integral de seguridad social, teniendo en cuenta la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, incentivo de productividad y auxilio de alojamiento; al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, la indexación, lo extra o ultra petita, lo que se encontrare probado y, las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, relató que suscribió varios contratos de trabajo a término fijo con CBI Colombiana S.A., entre el 2 de abril de 2012 y el 11 de agosto de 2014, para desempeñar el cargo de «PAILERO AD, pero a partir del «mes de marzo de 20130, se le asignaron funciones de «TUBERO A»; que el contrato suscrito inicialmente por

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2 Radicación n.° 95734 duración de la obra o labor, fue modificado «retroactivamente», el 15 de abril de 2013, con «otro si de carácter aclaratorio». Manifestó que con posterioridad a la fecha de

terminación de su contrato, CBI Colombiana S.A., continuó vinculando trabajadores para el desempeño de la misma actividad que desarrollaba como «Tubero A», que la remuneración mensual percibida la integraba un salario básico de $2.438.081, una bonificación de asistencia de $1.097.736 y un auxilio de alojamiento y alimentación de $1.000.000; que la demandada no tuvo en cuenta las bonificaciones ni los incentivos de productividad como factor de salario, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social; que no obstante desde marzo de 2013, le asignaron funciones como «TUBERO A», cuya remuneración era superior, la demandada solo lo reconoció desde diciembre de ese año. Dijo que CBI Colombiana S.A. y REFICAR S.A., celebraron acuerdos en los que ésta, en calidad de contratante, exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de aquella y a favor de los trabajadores que laboraron en el proyecto de expansión de la Refinería; por tanto, esta sociedad es responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas. CBI Colombiana S.A. en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las declaraciones y

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Radicación n.° 95734 pretensiones; de los hechos, aceptó el vínculo con el actor mediante contrato de trabajo, sus extremos, el cargo desempeñado, el monto de la remuneración mensual y el pago de la «bonificación de asistencia» y del auxilio de

alojamiento y alimentación; aclaró que no existieron varios contratos «sino uno solo regido primero en su duración por la obra contratada y luego por un término fijo establecido por los aquí contendientes»; negó la terminación unilateral sin justa causa del contrato, que lo fue por vencimiento del plazo pactado, que las actividades de «TUBERO A, escasamente se dieron a partir de junio de 2014» y que los mencionados beneficios sí los pagó pero no eran constitutivos de salario. Afirmó que las partes acordaron el 15 de abril de 2013, «someter la duración de su relación laboral a un término de 121 días, que además de variar la modalidad a término fijo, advirtieron desde cuándo se contabilizaría el plazo de 121 días»; y, el demandante no identifica los descuentos, acreencias, ni sus montos, lo que resulta una afirmación temeraria. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y, la innominada o genérica (f.°1 a 15 cuaderno 2). REFICAR S.A., se opuso a todas las peticiones de la demanda; en cuanto a los hechos, negó los relacionados con los acuerdos celebrados con CBI Colombiana S.A., y la labor desarrollada por el demandante en su beneficio; sobre los demás, dijo que no le constaban. 4

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6 Radicación n.° 95734 En su defensa, arguyó que nunca fue empleadora del demandante; que de lo dispuesto en el artículo 34 del CST emerge que no se trata «simplemente» que la codemandada

sea un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de determinadas acreencias laborales al contratante, como en este caso, debido a que conforme el texto de la norma, se requiere de múltiples condicionamientos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva». Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y, la innominada o genérica (f.°123 a 129). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°142 a 144). La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza S.A., se opuso a todas las pretensiones. Indicó que en virtud de la póliza con base en la cual se hizo el llamamiento en garantía, única y exclusivamente cubría obligaciones laborales y la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; ninguna de las previstas en el artículo 65 ibídem, 99 de la ley 50 de 1990 ni la del 26 de la Ley 361 de 1997, como tampoco derechos extralegales o convencionales; aceptó los hechos relacionados en el llamamiento en garantía, que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos conforme las condiciones del mismo.

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Radicación n.° 95734 Manifestó en su defensa, que el «16/07/2010» de julio

de 2010, expidió la póliza de cumplimiento n.° EX000898 y posteriormente el «31/10/2010)), el certificado de modificación 01 EX0011504; que este documento, la póliza y las condiciones generales pactadas, son ley para las partes; que existe un coaseguro entre esta aseguradora y Liberty Seguros SA, a través del cual aseguraron un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo. Precisó que Confianza SA sostiene el vínculo directo con el asegurado y en virtud del mismo recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty S.A., por lo que, en caso de un siniestro, deberá responder por el 80.70% y Liberty S.A, por el 19.30%. Propuso las excepciones de mérito que denominó «NO

COBERTURA DE HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA», tales

como «INDEMNIZACIONES MORATORIAS NI DE LOS INTERESES MORATORIOS CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 65 DEL CST, SANCIONES DEL NUMERAL 3 ARTICULO 1 DE LA LEY 52 DE 1975, INDEMNIZACIONES DEL ARTICULO 26 DE LA LEY 361 DE 1997»; ni

«SEGURIDAD SOCIAL, NI BONIFICACIONES, INDEXACIONES, O

INTERESES, NI HORAS EXTRAS O TRABAJO SUPLEMENTARIO, NI COSTAS NI AGENCIAS EN DERECHO, NI REINTEGROS»; ni o bonificaciones u obligaciones, horas extras, trabajo suplementario ni reintegros ni sus consecuentes salarios, cuando quiera que el contrato garantizado terminó o la ejecución de uno de sus componentes terminó»; existencia de

coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación 6

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Radicación n.° 95734 del seguro en un 100%; no cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado (f.°186 a 196). Liberty Seguros S.A., se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, salvo lo relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas; también señaló que existe un coaseguro entre la anterior compañía aseguradora y ella, a través del cual pactaron un riesgo en conjunto, en el cual cada una asume un porcentaje del mismo. Formuló las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar S.A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A.; y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.°215 a 238).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 21 de marzo de 2017 (f.°329 CD),

resolvió: PRIMERO: DECLÁRENSE NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES de fondo de inexistencia de la obligación y prescripción,

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Radicación n.° 95734 interpuestas por las demandadas CBI COLOMBIANA y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, dadas las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor JESÚS CARRASCAL SARMIENTO y la demandada CBI COLOMBIANA S.A., existió una relación laboral en virtud de un contrato de trabajo a término fijo desde el 2 de abril del 2012 hasta el 13 de agosto del 2014, dadas las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE a las demandadas CBI COLOMBIANA SA y solidariamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. al reconocimiento y pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato antes del término pactado por valor de $235.681 previas las motivaciones de la sentencia.

CUARTO: CONDÉNESE a las demandadas CBI COLOMBIANA y solidariamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA SA al reconocimiento de la bonificación asistencial como factor salarial y, por consiguiente, al pago de la reliquidación del trabajo suplementario del actor en la suma de $5.400.622 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

QUINTO: CONDÉNESE a las demandadas CBI COLOMBIANA y solidariamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA SA, a reconocer al actor por concepto de indexación de la suma reconocida como prima técnica convencional el valor de $323.076 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del

presente proveído.

SEXTO: Condenar a las llamadas en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA a reconocer y pagar a la REFINEFta DE CARTAGENA SA las sumas que éste llegare a asumir como consecuencia de la condena impuesta en forma solidaria hasta el 80.70% del monto. En igual sentido CONDENAR a la llamada en garantía LIBERTY SEGUROS SA a amparar a REFICAR SA por los pagos que esta deba hacer al actor como consecuencia de las condenas impuestas, limitando su responsabilidad hasta un 19.30%, conforme a la póliza visible a folio 199 del expediente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA SA de las restantes pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este proceso, fijar como agencias en derecho un 15% del valor de las condenas, liquídense las costas por Secretaría.

SCLAPT-10 V.00 8 e Radicación n.° 95734 Inconformes con la decisión, el demandante, las accionadas y las compañías aseguradoras llamadas en garantía, la impugnaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 27 de mayo de 2021, mediante la cual revocó la del a quo y gravó con costas al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

manifestó que el problema jurídico consistía en determinar si había lugar a la reliquidación del trabajo suplementario, teniendo en cuenta el bono de asistencia; y, de ser así, si la conducta adoptada por la ex empleadora, estuvo asistida de buena fe, para lo cual invocó como fundamentos jurídicos los artículos 46, 64, 127, 128 y 143 del CST y como jurisprudenciales, las sentencias entre otras, las «CSJ

SL12220-2017, CSJ SL2088-2018, CSJ SL 1798-2018 y CSJ

SL2067-2019». Dejó por fuera de controversia, la existencia del contrato de trabajo que unió al demandante con CBI Colombiana S.A., entre el 2 de abril de 2012 y el 11 de agosto de 2014 (f.°13). Aludió a la indemnización por despido injusto y a la correcta interpretación del artículo 46 del CST, en armonía con el 64 de la misma codificación, de acuerdo con los presupuestos señalados por esta Sala en sus providencias,

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Radicación n.° 95734 sobre la modalidad, vigencia y la oportunidad, claridad y precisión de la comunicación de su no prórroga o terminación. Advirtió que el contrato de trabajo celebrado entre las partes, fue bajo la modalidad de la duración de la obra o labor determinada y posteriormente modificado a término fijo inferior a un ario, por 121 días, con un «otro sí», contados a partir del 15 de abril de 2013 (f.°27), dijo que, al contabilizar el término, dedujo que su vencimiento era el 13 de agosto de

2013 y se había prorrogado automáticamente, [...] primero, desde el 14 de agosto de 2013 hasta el 12 de diciembre de 2013, luego del 13 de diciembre de 2013 hasta el 12 de abril de 2014 y, por último, desde el 13 de abril de 2014 hasta el 11 de agosto de 2014. También se observa en misiva de fecha 14 de abril de 2014, que la demandada le comunicó al actor, de «manera inequívoca, su intención de no prorrogar el contrato y, por ende, finalizaría el 11 de agosto de 2014. De lo anterior coligió que la demandada «le preavisó oportunamente al demandante», su intención de no prorrogar el contrato, «razón por la cual culminaría el 11 de agosto de 2014, configurándose la causa objetiva de expiración del plazo fijo pactado», por lo que calificó como desacierto del a quo que concluyera que «el empleador dio por terminado el contrato de trabajo cuando aún faltaban dos días para el vencimiento del plazo» y en esa medida, era improcedente el reconocimiento de la indemnización por despido injusto. Sobre la pretensión de nivelación salarial del actor, se remitió a las sentencias de esta Corte CSJ SL15023-2016 y CSJ SL2892-2020, alusivas a las dos tesis planteadas sobre SCLAJPT-10 V.00 10 q Radicación n.° 95734 el tema debatido; adujo que conforme la petición del promotor del litigio, el criterio de la jurisprudencia que se avenía en el sub lite, era aquella en la que se invoca la

existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo y así, solo bastaba probar el desempeño en las circunstancias exigidas en la tabla salarial sin que fuera menester probar las condiciones de eficiencia. En ese orden, señaló que el accionante afirmó que había sido contratado para el cargo de «PAILERO A» y desde marzo de 2013, se desempeñó como «TUBERO A en la unidad 100», por tanto, tenía la carga de demostrar las funciones realizadas en este último, lo que constató con los testimonios de Tatiana Toro y Dairo Salgado Hoyos. Sin embargo, coligió que no había lugar al pago por nivelación salarial, debido a que «ambos cargos pertenecían a la escala salarial nivel 7, con igual salario y bonificación por asistencia, tal como se observa en los anexos de la política salarial de REFICAR». Explicó que, las diferencias sobre el pago del incentivo de progreso y la prima técnica la testigo Tatiana Toro explicó que «los citados bonos constituyen la diferencia monetaria entre uno y otro cargo» y consideró que, sobre éstos, tampoco era procedente ordenar el pago de diferencias, en razón a que el demandante «en junio de 2014, recibió pago retroactivo por ambos conceptos»; agregó que, [...] en relación con el incentivo de progreso no puede establecerse que tal pago hubiere sido deficiente, en tanto, según lo indicado en la política salarial, se trataba de un pago extralegal de causación condicionada al cumplimiento de metas grupales y en el expediente no hay forma de poder determinar si dicha

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bonificación se causó mes a mes, a efectos de poder establecer sumas adeudadas al demandante. En cuanto a la prima técnica, se estableció en la política que era de causación mensual, no obstante, también se encuentra demostrado un pago retroactivo a partir del 23 de septiembre de 2013 hasta junio de 2014, pues solo hasta esa fecha se determinó por parte de la codemandadas el pago de la citada prima, luego entonces, a pesar de haber desempeñado el cargo de TUBERO A desde marzo de 2013, la exigibilidad de la prima técnica solo se dio hasta septiembre de ese mismo ario y en esa medida, esta Sala no puede concluir que la demandada adeudara sumas por diferencias, imponiéndose la confirmación de la decisión, pero por las razones complementadas en esta instancia. Se refirió al bono de asistencia y su incidencia salarial, se remitió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, en cuanto a la regla general de que toda remuneración recibida por el trabajador constituye salario y la posibilidad de pactar qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional, contractual o extralegalmente por el empleador, no lo son, acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, según las sentencias CSJ SL12202017, CSJ SL2088-2018 y CSJ SL2067-2019. Reflexionó sobre la excepción a la regla general consagrada en la segunda norma y relacionó como presupuestos jurisprudenciales reseñados en esta Corte, en cuanto habilita a las partes a, [...] establecer beneficios con exclusión salarial, potestad no

absoluta, cuando recaiga sobre beneficios extralegales (pagos adicionales al salario básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales. 12 SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 95734 Del examen de las pruebas adosadas al plenario, infirió que la demandada y el actor, pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°16 al 18), que, [...] el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. También se acordó que de llegar a

causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Reflexionó sobre la bonificación de asistencia como pago retributivo del servicio, su habitualidad y la existencia y validez de su exclusión como base para liquidar el trabajo suplementario; infirió que, de acuerdo con la redacción del pacto de exclusión, las partes no le restaron naturaleza salarial, sino que únicamente estipularon que, [...] no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseriadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo). Expresó que el «Bono de asistencia» fue ofrecido por CBI Colombiana S.A. al actor, de acuerdo con la política salarial implementada por «el contratante REFICAR SA», previa

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Radicación n.° 95734 explicación de las condiciones para su pago, que fueron aceptadas voluntariamente, pues en la demanda, «nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento»; aseveró que contrario a lo inferido por el a quo, se deducía del contrato de trabajo, que en la cláusula cuarta, se estipuló que la remuneración mensual la determinarían dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia,

condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Adicionó que en relacion con el bono, se trató de un pago extralegal, que «el demandante a la finalización del contrato de trabajo percibía un salario básico por la suma de $2.438.081 y por bonificación de asistencia una suma adicional de $1.097.136 (folio 31). Pago que no deja en evidencia el desconocimiento de los derechos laborales del actor; indicó que conforme el testimonio de Dairo Salgado, ex trabajador de CBI Colombiana S.A., «el bono de asistencia si dejaba de asistir un día al mes, en el mes venía el 70%, si faltaba 2 días le pagaban el 40% y si fallaba 3 días o más perdía el bono de asistencia»; que dicho deponente explicó que el actor, «en un mes llegó a faltar 15 días por incapacidades, y en ese periodo no recibió pago por la aludida bonificación, quedando en evidencia que el bono fue pagado conformef ue pactado» Concluyó que con las pruebas aportadas, se acreditó que durante cada mes que el actor causó la bonificación al 100%, «la que una vez causada [...], su empleador pasó a liquidar la bonificación con arreglo al pacto, esto es, por mes laborado y en proporción al tiempo de servicio»; también, que 14

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I( Radicación n.° 95734 su pago era retributivo del servicio, en tanto se daba de manera habitual, pero a pesar de ello, «el instrumento que lo consagró no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario

y vacaciones disfrutadas en tiempo», exclusión que era válida y vinculante, de acuerdo con la interpretación que esta Corte le ha dado al artículo 128 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, CASE parcialmente la sentencia impugnada que ordenó REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado [...] y en su lugar, considere que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio y de naturaleza salarial para la liquidación de trabajo suplementario y vacaciones.

Una vez constituida la Corte [...] en Tribunal de Instancia, confirme la condena impuesta por el Juzgado [...] contra CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al demandante la reliquidación de trabajo suplementario, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, prestaciones sociales, y aportes en pensión, revoque la absolución al pago de la indemnización moratoria y en su lugar condene a CBI COLOMBIANA S.A al pago de la indemnización del artículo 65 del CST, un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y posteriormente a los intereses moratorios y la moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y confirme la condena a la demandada REFICAR S.A. para responder por las condenas de manera solidaria en los términos del artículo 34 del CST, al ser la beneficiaria de la obra construida por CBI COLOMBIANA S.A, y a su vez las aseguradoras debían garantizar las sumas que llegara a pagar REFICAR en los

porcentajes establecidos en las distintas pólizas, como lo estableció el juez de primera instancia.

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Radicación n.° 95734 También se debe resolver sobre las costas en casación y en las instancias. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por REFICAR S.A. y la llamada en garantía LIBERTY Seguros S.A.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida, por vía indirecta, por aplicación indebida de, [...] los artículos 57, numeral 4 artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179,186,189,249 y 340 del CST, artículo 99 de la ley 50 de 1990, art. 53 de la C.N. sobre la irrenunciabilidad de los derechos mínimos y la primacía de la realidad, y el CPTSS, en sus Artículos 60 y 61.

Reprocha que el sentenciador colegiado, incurrió en la comisión de los siguientes «errores notorios»: 1) No dar por demostrado, estándolo, que al considerar que el bono de asistencia es salario (lo cual se comparte), debía incluirse como factor salarial para liquidar el pago de horas extras, trabajo en domingo y feriados que son PAGOS SALARIALES y NO PRESTACIONALES. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no cumplió con su carga probatoria de aportar elementos que demostraran que el propósito del pago de la bonificación no

era retribuir la prestación del servicio. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para liquidación de horas extras, trabajo en domingo y feriados. 4) Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir el BONO DE ASISTENCIA para liquidar horas extras, el trabajo

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Radicación n.° 95734 suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no demostró la existencia de buena fe en su proceder, ya que actuó en contra del articulo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de ese articulo. Aduce la censura que los mencionados errores del ad quem fueron consecuencia de la deficiente apreciación: i) del contrato de trabajo suscrito por Jesús Carrascal Sarmiento y CBI Colombiana S.A (f.°16 a 18 del expediente); y, ii) de los «volantes de pagos de salarios y liquidación de prestaciones sociales» aportados con la demanda y la contestación (f.° 33 a 54 del expediente). Para su demostración, sostiene que, en la cláusula cuarta del contrato, las partes acordaron que el demandante recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores: [...] por un lado, un salario fijo o básico, y por el otro, una bonificación condicionada al cumplimiento de dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, (ii) el desempeño del empleado y de su equipo

de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Disponiéndose, además, que, de causarse la bonificación, conforme a las condiciones pactadas, la misma seria 'pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio', con lo cual no queda duda de ser salario, pues fue pactada expresamente como remuneración. Afirma que en ese documento también se acordó, que si la bonificación se causaba, se tendría en cuenta para efectos de calcular las prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicios), los aportes a la seguridad social,

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Radicación n.° 95734 contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, «más no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo» (Negrillas del texto original). Manifiesta que el juez colegiado consideró que la bonificación de asistencia era factor de salario, por cuanto retribuía el servicio al estar ligada a la asistencia y cumplimiento del trabajo del actor y se reconoció en el contrato laboral su habitualidad y causación mensual, como se verifica con los distintos comprobantes de pago (f.°33 a 54). Menciona que no obstante la anterior inferencia, el Tribunal se equivocó al darle validez al pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes, debido a que consideró que con éste no se pretendió restarle naturaleza de salario a un pago que «evidentemente tenía tal connotación», en razón

a que el convenio consistió en que el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, es decir, a su juicio, «no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo)» y fundamentó su argumento, en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corporación. 18

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(3 Radicación n.° 95734 Adiciona que lo expuesto demuestra el error del sentenciador, al estimar que conforme la aludida norma y el criterio de esta Corte, era válido que en el contrato de trabajo se pactara la exclusión del bono de asistencia como factor de salario, para el pago del trabajo suplementario, horas extras, festivos o vacaciones, toda vez que la ley y la jurisprudencia son claras al limit