CSJ - SL2521-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2521-2019 Radicación n.°63433 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ELBER OSBALDO VARGAS FAJARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 18 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS, en liquidación.

I. ANTECEDENTES Elber Osbaldo Vargas Fajardo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que entre ellos existe un contrato de trabajo a término indefinido, el cual inició el 1° de febrero de 2009 y se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda y que es beneficiario de la convención colectiva celebrada entre el

SCLAJPT-10 V.00 63433 demandado y sus trabajadores. Como consecuencia de lo anterior, pide que se le incluya en la planta de personal en calidad de trabajador oficial, teniendo en cuenta un salario basico de $2.634.016 para el 2011, valor que es el que, para esa fecha, recibia un profesional universitario de la planta en la Seccional Meta; que se le condene a pagar la diferencia salarial existente entre la remuneracion que él recibe y la asignada a un trabajador de planta; las prestaciones sociales

e indemnizaciones desde 2009 hasta 2011, en los siguientes montos: $17.818.251 y $791.671 por diferencias salariales; $3.490.220 y $158.041 a titulo de incrementos adicionales sobre el salario basico; $5.817.025 y $263.400 por prima técnica; $2.378.053 y $3.370.737 por concepto de vacaciones y su respectiva prima; $5.056.106, $5.056.106 y $5.056.106 por prima de servicios legal, convencional y de navidad, respectivamente; igual valor por auxilio de cesantias y $758.416 por los intereses a las mismas -esto último, de conformidad con el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo-; $4.945.361 a título de dineros retenidos; $5.460.600 como aportes a la seguridad social; $255.200 por concepto de pago de pólizas de seguro; $84.434 y $85.103 por cada día de mora desde el 15 de febrero de 2010 y hasta cuando se consigne al respectivo fondo de cesantías; lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Asi mismo, solicita que se disponga la indexación de dichas condenas y que se le concedan 30 días hábiles de vacaciones correspondientes a aquellas causadas entre 2009 y 2010.

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2 Radicación n.° 63433 De manera subsidiaria, pidió que, en caso de no acceder a la pretensión de restitución del valor deducido a título de impuestos de industria y comercio y retención en la fuente,

se ordene a la entidad demandada a pagar la diferencia salarial existente entre él y un trabajador de planta (f.183 y 184). Fundamentó sus peticiones, en que, para el momento de presentación de la demanda y desde el 1° de febrero de 2009, laboraba en el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Meta, a través de «presuntos» contratos de prestación de servicios profesionales elaborados unilateralmente por el empleador, los cuales se renovaban cada 2 0 3 meses; que ejerce el cargo de profesional universitario, abogado interno de la dirección jurídica en Villavicencio; que en vigencia de dicha relación recibió instrucciones precisas de su empleador, bajo continua subordinación de sus jefes inmediatos, estos son, la directora jurídica de la Seccional Meta y la jefe de recursos humanos; que desempeñó sus funciones al interior de las instalaciones de la demandada, cumpliendo un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 a 6:00 p.m.; que para ausentarse de su lugar de labores debía tener la autorización de su jefe inmediato y compensar las horas de permiso y que no ha podido disfrutar de vacaciones anuales. Precisó que en cumplimiento de sus funciones, tuvo que desplazarse a la ciudad de Bogotá para recibir capacitaciones; que nunca tuvo autonomía e independencia para desarrollar las labores contratadas; que entre las 3

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Radicación n. 63433 diversas funciones que debía cumplir, no contempladas en los contratos de prestación de servicios. profesionales se encontraban las siguientes: (i) efectuar visitas a los

despachos judiciales y a las procuradurías; (ii) representar judicialmente al ISS en procesos laborales y en conciliaciones prejudiciales; (iti) prestar el servicio de atención y orientación a usuarios en materia de pensiones; (iv) coordinar la defensa judicial del instituto con los apoderados externos; (v) proyectar actos administrativos; (vi) revisar y aprobar las minutas de los contratos; (vii) ingresar y alimentar la información judicial al sistema informático del ISS y (viii) emitir conceptos jurídicos ante las diferentes dependencias de la seccional. Señaló que el salario mensual devengado para el año 2009, era de $1.626.008; para el 2010, de $1.750.723 y para el 2011, de $1.842.345; que el demandado le exigió afiliarse al Sistema de Seguridad Social en calidad de trabajador independiente; que se le hicieron retenciones en la fuente del 10% del valor de los contratos celebrados y como retención a título de impuestos de industria y comercio un 0.4 % del valor devengado en cada mensualidad y que también se le requirió la constitución de una póliza de seguro. Agregó que un profesional universitario de planta recibía un salario básico mensual de $2.634.016, más prestaciones sociales y convencionales; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 y que agotó reclamación administrativa.

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Radicación n. 63433 El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a los hechos, aceptó la prestación del servicio del demandante en las instalaciones de la entidad; reconoció el extremo inicial de la relación; las retenciones efectuadas a título de impuesto de industria y comercio y en la fuente, así como la constitución de una póliza de seguro, pero aclaró que el vínculo se regía por contratos de prestación de servicios profesionales de abogado, celebrados conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Descartó que aquél hubiera estado sometido a órdenes, horario de trabajo o cualquier tipo de subordinación y precisó que la remuneración se hacía a título de honorarios profesionales. Admitió la existencia de la convención colectiva de trabajo y advirtió que el actor no tiene la calidad de trabajador oficial; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, mediante fallo del 10 de mayo de 2012, resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

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SEGUNDO: DECLARAR que entre ELBER OSBALDO VARGAS FAJARDO y el Instituto de Seguros Sociales, existió contrato ficto

individual de trabajo, cuyo extremo inicial fue el 22 de enero de

2009. Con la salvedad expuesta en la enunciación de otras determinaciones.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de seguros sociales a pagar a ELBER OSBALDO VARGAS FAJARDO, las siguientes cantidades de dinero por los conceptos que a continuación se enuncian: Auxilio de cesantías: $3.497.555

Intereses a las cesantías: $419.707

Vacaciones: $1.768.231

Prima de vacaciones: $2.357.639

Prima de servicios convencionales: $2.631.919

Prima de servicios legal: $2.631.919

Prima de navidad: $3.390.566

Pólizas e impuestos: $256.402

Reintegro retefuente: $4.366.629

CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar de manera indexada las condenas por concepto de vacaciones prima de vacaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: CONDENAR APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL, en pensiones por el término comprendido entre el 22 de enero de 2009 y mientras se mantenga vigente la relación laboral.

SEXTO ABSOLVER A LA DEMANDADA de las demás pretensiones incoadas en su contra SEPTIMO: No resolver sobre las tachas propuestas en razón a que los testigos respecto de los que se propuso no declaran (sic).

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Agencias en derecho $2°500.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante fallo del 18 de junio de 2013, resolvió:

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Radicación n. 63433

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada proferida el día 10 de mayo de 2012, por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO (META) dentro del proceso ordinario adelantado por ELBER OSBALDO VARGAS en contra del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en lo siguiente:

1. ADICIONAR al ordinal segundo, para aclarar que el contrato de trabajo allí declarado en las partes, estaba vigente para la fecha de la presentación de la demanda.

2. REVOCAR parcialmente el ordinal tercero de dicha sentencia, en cuanto a las condenas allí impuestas por póliza e impuestos y reintegro de la retención en la fuente, para absolver a las demandadas de estas pretensiones.

3. CONFIRMAR en los demás el fallo recurrido SEGUNDO: Sin condena en costas por lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: Se ORDENA compulsar copias a la sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para investigar la conducta del actor, al haber actuado como abogado cumpliendo funciones como trabajador oficial del instituto demandado, según el mismo lo solicitó y fue reconocido dentro de este proceso judicial.

CUARTO: Por secretaria DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen. (min. 1:00 y ss., CD 1 f° 12, cuaderno del

Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

estimó que debía confirmar la decisión de primera instancia en lo que se refiere a la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y el ISS pues encontró que tanto las pruebas documentales, los testimonios y el interrogatorio rendido por el representante legal de la demandada, permitían inferir que la actividad desarrollada por el actor se hizo en estrictas condiciones de subordinación, sometido a las órdenes de sus superiores y al cumplimiento de un horario de trabajo. Señaló que, aunque en todas las comunicaciones que van dirigidas al actor se le identifica como contratista, en realidad, en ella iban 7

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Radicación n. 63433 implícitas órdenes precisas; se definía si tenía o no derecho al descanso en navidad y año nuevo y se emitieron autorizaciones concretas para laborar luego de unos comicios electorales, circunstancias todas éstas que, en su criterio, demuestran una relación de tipo laboral. Aparte de lo anterior, consideró que el trabajador era beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 y que, contrario a lo referido por el instituto demandado, era aplicable a todos los trabajadores, teniendo en cuenta que no se había demostrado que el sindicato que la había suscrito no tuviera la calidad de mayoritario. Ahora, en cuanto al recurso interpuesto por la parte demandante, precisó, en primer lugar, que no había lugar al reconocimiento de la prima técnica consagrada en el artículo 41A de la convención colectiva de trabajo pues, tal como lo indicó el juez de primera instancia, aquella estaba condicionada a una reglamentación posterior de la que no se

tenía conocimiento, por lo que se desconocen los términos en que debía efectuarse su pago. Sobre la pretensión relacionada con la nivelación salarial, indicó que tampoco existe prueba que acredite que las labores ejercidas por el actor correspondan exactamente a aquellas desempeñadas por un abogado profesional universitario grado 27 y que, si bien obraba en el expediente una certificación de las funciones asignadas a la abogada de planta de la entidad «no existe ni una ley y un reglamento que específicamente señale cuáles son esas funciones». Precisó

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Radicación n. 63433 que de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento y como éstas no fueron aportadas al expediente, no existía certeza de que las labores que desarrollaba la abogada de planta coincidieran con las asignadas al demandante. Agregó que no era posible fijar una fecha que determinara el extremo final de la relación laboral, en la medida en que, al momento de la presentación de la demandada inaugural, el actor estaba prestando sus servicios en favor del instituto y, por ende, la relación seguía vigente. Aclaró que no es posible pronunciarse en el fallo sobre supuestos de hecho ocurridos con posterioridad al trámite del proceso, lo que supondría una afectación al debido proceso de las partes y, en esa medida, estimó procedente modificar la decisión de primer grado con el fin de aclarar que el vínculo inició el 1 de febrero de 2009, sin fecha conocida de terminación.

Indicó que no era viable el reconocimiento de la sanción por no consignación oportuna de cesantías pues los trabajadores oficiales y los empleados públicos en general, tienen un régimen prestacional diferente al establecido en el Código Sustantivo de Trabajo y que, si bien conforme al Decreto 1252 de 2000 era viable que aquellos se acogieran al régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se requería manifestación expresa al respecto, cuya prueba no aparecía en el expediente. Añadió que, en todo caso, el reconocimiento

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Radicación n. 63433 de las cesantías se deriva en este asunto, de disposiciones de naturaleza convencional y no legal. Precisó que, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la condena que le había sido impuesta al ISS, por parte del juez de primer grado, consistente en devolver los dineros pagados a título de retención en la fuente y constitución de pólizas, debía revocarse, toda vez que «este no es el estadio apropiado para resolver controversias de esta naturaleza [...] hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que constituye el objeto de este litigio [...]» aparte de que se trata de unas sumas de dinero entregadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN y no al instituto accionado. Por último, puso de presente que la conducta del actor debía ser investigada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, bajo el entendido de que actuó en su propio nombre como abogado en ejercicio pese a que, al

mismo tiempo, desempeñaba funciones como servidor público.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto absolvió al demandado del pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la igualación salarial con la reliquidación de todas las sumas reconocidas, la devolución de dineros descontados por concepto de retención en la fuente y pólizas de seguros, y no haber señalado los extremos laborales; para que, en sede de instancia, la condene al pago de tales conceptos.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica, que se estudiarán en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, los artículos 1° del Decreto 1252 de 2000; 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 130 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y sus trabajadores y el artículo 84 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que no es posible aplicar el numeral

3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dada su calidad de trabajador oficial y al hecho de que el régimen de cesantías

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Radicación n. 63433 se rige por lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo. Esta postura, indica, desconoce lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1252 de 2000, de acuerdo con el cual, los trabajadores oficiales tienen derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990, incluso en el evento en que la entidad a la cual pertenezca el servidor público consagre un régimen especial para tales efectos. Considera que la exigencia de una manifestación expresa en la que el trabajador se acoja al régimen contemplado en la Ley 50 de 1990 resulta desacertada, en tanto se trata de un presupuesto no incluido en la ley, máxime si el Decreto 1252 de 2000 se limita indicar que los trabajadores oficiales tendrán derecho al pago de cesantías conforme a la referida normativa sin incluir ningún condicionamiento. Entonces, aduce, el Tribunal impuso una carga inexistente que terminó desconociendo el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual, cuando un derecho haya sido reglamentado de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Agrega que, si en gracia de discusión se entendiera que se requiere de esa manifestación, dicha exigencia se encuentra suplida con el escrito de reclamación administrativa obrante a folios 20 y 21 del expediente, en el

que pide expresamente que se reconozca la indemnización por la no consignación de cesantías a un fondo.

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12 Radicación n.° 63433 Precisa que otro error del Tribunal fue entender que la Ley 50 de 1990 no era aplicable porque el trabajador era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, con lo cual olvida que el mencionado decreto permite la aplicación de dicho régimen de cesantías, aún en el evento en que el organismo al que pertenezca el servidor público prevea un régimen especial que regule las cesantías, norma de orden nacional que prevalece sobre cualquier otra de naturaleza convencional o reglamentaria. Es más, informa que el artículo 130 de la convención colectiva de trabajo permite la aplicación de Decreto 1252 de 2000, en concordancia con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues señala que cuando surjan diferencias de aplicación ente la ley, el reglamento interno de trabajo y la convención, se aplicará la que resulte más favorable en su integridad. Desconocer esa situación, en su criterio, vulnera los artículos 467 y 476 del CST. Por último, agrega que está demostrada la mala fe de la parte demandada, por lo que debe condenarse al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

VII. RÉPLICA El apoderado del ISS, señala que el recurrente no puede pretender el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo pues las características del vínculo que celebró con el ISS son de naturaleza civil, relacionado con el ejercicio

profesional del contratista. Indica que no es posible obtener el reconocimiento de beneficios derivados de la convención

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Radicación n. 63433 colectiva de trabajo, pues ello no se solicitó expresamente, aunado a que no existe ningún elemento que demuestre que cumple los requisitos para consolidarlos. Asegura que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes, los cuales no permiten evidenciar ningún elemento de subordinación o de dependencia. Precisa que no es lógico que un profesional del derecho preste sus servicios a una entidad del Estado por algunos periodos y después pretenda que se declare la supremacía de la realidad de una relación que siempre fue independiente. Por último, menciona que la testigo Amparo Bermúdez fue retirada del cargo que ejercía en el ISS, en el año 2008 y sólo fue reintegrada en el 2009; por lo tanto, no podía declarar sobre hechos que no le constaban.

VIII. CONSIDERACIONES Previo a resolver el asunto planteado, la Sala pone de presente que, si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señaló expresamente como senderos de ataque, la vía directa y la indirecta, también lo es que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, comprende los tres conceptos de transgresión de la ley sustantiva, denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, el reproche se orienta a

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Radicación n.° 63433 la cuestión meramente probatoria derivada de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba. Pese a ello, ni en este cargo ni en ninguno de los restantes, como se verá, el demandante indicó la modalidad en la que fueron infringidas las normas que denuncia. No obstante, teniendo en cuenta que dicha irregularidad no impide el conocimiento de los reproches planteados por el censor y que en cada cargo se hace un cuestionamiento concreto a las normas denunciadas, la Sala entiende superada dicha imprecisión, en todos los eventos. Hecha esa aclaración, la Corte advierte que el Tribunal invocó dos motivos para negar la condena solicitada a título de sanción por no consignación de cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: el primero, que la naturaleza de las cesantías reconocidas al actor era convencional, concretamente, estaba soportada en los artículos 62 y 63 de dicho acuerdo, lo que impedía obtener el pago de una sanción de origen legal; el segundo, que ésta no procede en el caso de los trabajadores oficiales. Ahora, si se leen con detenimiento los alegatos del cargo, se infiere que el primero de los motivos invocados por el juez de segundo grado para no imponer la referida sanción quedó libre de ataque, pues el discurso del recurrente se encamina a descartar la supuesta prohibición que existe para los trabajadores oficiales de obtener una condena a ese título, esto es, sin que haga alguna referencia a la imposibilidad de que se beneficie de una sanción prevista en

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Radicación n. 63433 la ley, dada la naturaleza convencional de las cesantías que le fueron reconocidas. Es decir, al margen de la discusión que plantea el demandante en la censura, esto eso, si es posible, en su condición de trabajador oficial, que le sea aplicado el régimen dispuesto en la Ley 50 de 1990 o más, concretamente, la sanción que consagra su artículo 99, lo cierto es que, como sus cesantías se liquidaron de conformidad con los parámetros señalados en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo -pues, de hecho, en esos términos lo solicitó en el escrito de demanda inicial (f.° 6)- era indispensable que en su ataque discutiera esa conclusión específica del Tribunal de que no era posible aplicar una sanción legal a una prestación originada en la convención colectiva de trabajo. Al no hacerlo, dejó indemne uno de los motivos que tuvo el ad quem para no imponer condena por ese concepto. Ahora bien, no puede entenderse que las menciones que hace el actor en el cargo sobre la convención colectiva de trabajo resulten suficientes a efectos de entender que sí se atacó esta específica conclusión del Tribunal pues, en estricto sentido, lo único que sugiere es que el régimen prestacional previsto en la convención debe ceder ante la ley, sin que ataque uno de los argumentos principales que impidieron la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, según el cual, al tratarse de una prestación de naturaleza convencional no le resulta aplicable una sanción originada exclusivamente en la ley. Sus alegatos en nada desconocen

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Radicación n. 63433 la naturaleza de las cesantías que le fueron reconocidas, motivo por el cual, lo que resultaba indispensable era demostrar que, contrario a lo afirmado por el ad quem, sí era viable una sanción legal frente a unas prestaciones que no ostentan ese carácter. Sobre ese específico punto, la censura guardó silencio. Recuérdese que, como lo ha explicado esta Sala, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna, porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo soporte de la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente para derruir la presunción de legalidad de una sentencia. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 4 nov. 2009, la Corte indicó: No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para juzgar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen. En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión,

en el propósito de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o enunciación formal. Aparte de lo anterior, esta Corte ha precisado en reiterados pronunciamientos, que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, calidad ésta 17

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Radicación n. 63433 última que le fue reconocida al demandante, con independencia de su acierto, lo que hace que su pretensión sea abiertamente improcedente. En sentencia CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 38349, reiterada en CSJ SL7052013 y CSJ SL 981-2019 se aclaró: En lo relacionado con esta acusación referente a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías en un fondo, se ha de advertir que se trata de una pretensión nueva como expresamente lo admite el recurrente en el desarrollo del cargo, razón por la cual no puede ser analizada en casación porque se desconocerían el derecho de defensa y el debido proceso de la otra parte. Adicionalmente, es una súplica abiertamente improcedente, pues dicha norma se aplica a los trabajadores del sector privado y al demandante se le reconoció la calidad de trabajador oficial. —se resaltaPor lo demás, el Decreto 1252 de 2000 citado por el censor, consagra que los empleados públicos, los

trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tienen derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, lo que, en criterio de aquel, le permite obtener el reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 por su no consignación oportuna. Al respecto, esa normativa dispone: ARTÍCULO 1”. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales Y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los

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Radicación n. 63433 servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 ARTÍCULO 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el

organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 Sin embargo, una lectura detenida de esa disposición permite concluir que lo único que se habilita a través de dicho decreto es que los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de la Fuerza Pública, se acojan voluntariamente a la modalidad de pago de cesantías anual prevista, entre otras normas, en la Ley 50 de 1990, pero nada más. Ello se corrobora si se atiende que, a renglón seguido, el artículo segundo hace una salvedad en el caso de aquellos servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen retroactivo, evento en el cual sí continuarian en ésta modalidad de pago hasta la terminación de la vinculación laboral en la entidad en la que se aplicaba dicha opción prestacional. Es decir, cuando la norma refiere que los trabajadores oficiales tienen derecho al pago de las cesantías «en los términos» de la Ley 50 de 1990, no está disponiendo que dicha ley se les aplique de forma integral —pues, en estricto sentido, se trata de una norma dirigida a los trabajadores privados y no oficialessino únicamente que, en los términos del Decreto 1252 de 2000, es posible optar por un régimen anual y no retroactivo, para lo cual podrán acogerse voluntariamente, sin que ello suponga la aplicación de todas las disposiciones contenidas en esa ley. Por ese motivo, no es 19

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cierto, como lo sugiere el casacionista que a través de ese decreto se hubiera alterado el ámbito personal de aplicación de la referida norma, pues incluso allí s