CSJ - SL2538-2021

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2538-2021 Radicación n.° 87732 Acta 21 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA PATRICIA VALLEJO SERNA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de diciembre de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería para representar los intereses de la opositora, a la abogada Jenire Carolina Salas Figueroa, portadora de la TP n.° 199813 expedida por el C. S. de la J., conforme al poder que le confirió el director de procesos judiciales de la entidad, facultado para ello conforme al numeral 4.4.1.1. del Acuerdo 131 del 2018, expedido por la Junta Directiva de Colpensiones.

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Radicación n.° 87732

I. ANTECEDENTES Gloria Patricia Vallejo Serna demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, pretendiendo que fuera condenada al pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, Carlos Arturo Vélez Vallejo, a partir del 31 de julio de 2011, incluyendo mesadas adicionales de diciembre, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación de

las condenas y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que su hijo Carlos Arturo Vélez Vallejo, del que dependía económicamente, falleció el 31 de julio de 2011; que el 20 de septiembre de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y, mediante Resolución n.° 011032 del 27 de abril de 2012, el ISS le negó la prestación; que Colpensiones nuevamente la negó, mediante Resolución GNR 236958 de 2013, al resolver el recurso de apelación, con la Resolución VPB 12517 de 2014, así como en la GNR188548 de 2015, por no acreditar 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la muerte; y que, para esa data, el causante era cotizante activo y contaba con 26 semanas cotizadas, por lo que debió aplicarse el principio constitucional de la condición más beneficiosa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a lo pretendido. De los hechos, admitió la fecha de la muerte del afiliado, que era hijo de la demandante, la solicitud de pensión presentada y su negativa mediante los actos

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Radicación n.° 87732 administrativos relacionados; de los demás, dijo no constarle. Propuso, entre otras que no se avienen al caso, las excepciones de prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 18 de junio de 2018, absolvió a la

entidad de los cargos formulados en su contra y a la demandante de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 4 de diciembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas.

El Tribunal estimó que el problema jurídico que debía resolver radicaba en determinar si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, a la luz del principio de la condición más beneficiosa. Advirtió que la norma a aplicar era el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el causante falleció el 31 de julio de 2011; que, conforme a su historia laboral, cotizó 49 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 44 fueron cotizadas en los 3 años

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Radicación n.° 87732 anteriores a la muerte, es decir, desde el 31 de julio de 2008, por lo que no acreditó los requisitos de la referida norma. Adujo que, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, mediante sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38664, esta corporación indicó que si el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin acreditar los requisitos allí exigidos, es posible aplicar el primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, si no era cotizante activo al

momento de la muerte, debía acreditar 26 semanas cotizadas en el año anterior a ese hecho, además de 26 semanas en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003; y que, en el caso, no se cumplieron esos requisitos, porque el causante no tenía ninguna cotización a la entrada en vigencia de la referida ley, puesto que empezó a cotizar en el año 2008.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pretendida, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas, y provea sobre costas.

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Radicación n.° 87732 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, uno de ellos de replicado.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el «[…] parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 10, 11, 272 de la ley 100 de 1993 y los artículos 1, 4, 13, 42, 48, 53, 241 de la Constitución Política […]» y «[…] los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por la ley 74 de 1968 y el artículo 19 del Protocolo de San Salvador aprobado por la ley 319 de 1996». Para la demostración del cargo, indica que el Tribunal circunscribió el análisis al art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, norma que no está llamada a gobernar el asunto, y «[…] se revela en contra de disposiciones que suplen las deficiencias o vacíos normativos, mismas que sin lugar a dudas, generarían una consecuencia jurídica distinta […]»; que se reveló contra el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, del que se declaró la exequibilidad condicionada mediante sentencia CC C-020-2015 «[…] ordenando su alcance a la población joven hasta la edad de 26 años inclusive […]».

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Radicación n.° 87732 Afirma que pretende la aplicación de normas propias de la pensión de invalidez en una pensión de sobrevivientes; que esta corporación no ha sido ajena a ello, ante deficiencias evidentes del compendio jurídico, como cuando aplica lo dispuesto en el parágrafo 1º del art. 12 de la Ley 797 de 2003 a pensiones de invalidez, al percibir lagunas u omisiones por parte del legislador, como en la sentencia CSJ SL942-2018, de la que cita apartes; y que la omisión legislativa conlleva el deber de la judicatura de proteger el derecho a la igualdad.

Advierte que con la sentencia impugnada no se subsanó la laguna axiológica, aplicando la disposición enunciada como infringida; que, al omitir su análisis, se violó el principio de protección integral a la familia, consagrado en el art. 42 de la CN, los derechos protegidos por el Sistema de Seguridad Social Integral, así como sus principios de universalidad y de unidad; que el sistema de pensiones propende por la ampliación progresiva de la cobertura, aparte de que la familia del segmento joven de la población no está siendo cubierta, por la libertad configurativa del legislador. Refiere el contenido de los art. 272 de la Ley 100 de 1993, 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 9º del Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, indicando que la violación del primero, que remite al art. 53 de la CN, llevó a infringir las demás normas citadas, pertenecientes al bloque de constitucionalidad.

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Radicación n.° 87732 Concluye que el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, no tiene aplicación en este caso, pues desconoce la realidad social de una persona joven, iniciando su vida laboral, a la que no se le pueden exigir los mismos requisitos para dejar protegido su núcleo familiar que a una persona mayor, que tiene más posibilidad de alcanzar la densidad requerida previo al deceso; y que no aplicar el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley

860 de 2003 a la pensión de sobrevivientes constituye una violación a los principios del Estado Social de Derecho, como la solidaridad, la igualdad real, la justicia material, el mínimo vital, seguridad social y protección a la familia.

VII. RÉPLICA Sostiene que la norma denunciada no regula ni es aplicable a la pensión de sobrevivientes pues, por la libertad de configuración legislativa, fue reservada exclusivamente para la pensión de invalidez, y no es admisible una aplicación analógica o extensiva; que los requisitos y condiciones de reconocimiento de una pensión se han establecido para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, en virtud de lo cual el legislador tiene discrecionalidad para establecer periodos mínimos de cotización y condiciones de acceso diferentes para cada riesgo; y que, para el caso, no se puede aducir una omisión legislativa, sino que el legislador consideró que para el riesgo de muerte no era posible establecer la flexibilización del número de semanas a los afiliados menores de 20 años.

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VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal centró las consideraciones de su decisión en que el afiliado fallecido no había cotizado las semanas mínimas requeridas para la causación de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la norma vigente en la fecha de su muerte, art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12 de la Ley 797 de 2003, ni en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, según los parámetros y reglas previstas por la jurisprudencia de esta

corporación. La censura radica su inconformidad en que, en su opinión, la controversia no debía resolverse al amparo del art. 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto esa disposición desconoce la realidad social de una persona joven, lo que constituye un vacío o laguna que debe suplirse con lo dispuesto en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, atendiendo a su exequibilidad condicionada, declarada mediante sentencia CC C-020-2015. Dada la vía elegida, la recurrente deja libres de ataque los supuestos fácticos establecidos en las instancias, esto es, que el afiliado falleció el 31 de julio de 2011; contaba con 49 semanas cotizadas en toda su vida laboral, 44 de ellas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte; acreditaba 26 semanas en el año anterior a esa data, pero no se encontraba cotizando al 29 de enero de 2003 ni había efectuado aportes con anterioridad a esa fecha.

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Radicación n.° 87732 Para la Sala, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, pues analizó lo pretendido con la normatividad pertinente y si bien no estudió la aplicación analógica que hoy se debate, ello obedece a que el recurso de apelación no se soportó en esos raciocinios fácticos y jurídicos y, lógicamente, dicha corporación no abordó su examen en forma espontánea u oficiosa teniendo en cuenta que, como lo

advierte el mismo recurrente, la norma que pretende ahora sea aplicada al caso particular, en el que se discute una pensión de sobrevivientes, no prevé los requisitos para la causación de dicha prestación, sino para la pensión de invalidez, por lo que indefectiblemente se concluye que no es la norma llamada a resolver la controversia. Como consecuencia de lo advertido, no puede imputársele al colegiado de instancia la infracción directa de una disposición normativa que no está llamada a resolver el objeto del litigio, porque simplemente en este asunto no debía producir efecto alguno. Tal como lo ha precisado de manera reiterada esta Corporación, la norma aplicable para establecer el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la que regula la respectiva prestación, que se encuentre vigente en la fecha de la muerte, en este caso, el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y, excepcionalmente, cuando el afiliado fallecido no completó los requisitos allí previstos, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se aplica la normatividad

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Radicación n.° 87732 inmediatamente anterior, siempre que se cumplan las exigencias y reglas que para ello han sido desarrolladas por la jurisprudencia, lo que se acompasa con el raciocinio jurídico del ad quem. Aquí se advierte que, como lo adujo la oposición, no existe la aducida deficiencia normativa, vacío legislativo o laguna axiomática, de cara al supuesto fáctico puesto en

consideración, en la disposición que prevé los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, los que se encuentran regulados por el legislador, dentro de su facultad de configuración legislativa, que le permite establecer las exigencias que deben cumplir los afiliados al sistema pensional, para la causación de las prestaciones previstas para cada uno de los riesgos que aquel ampara, de vejez, invalidez y muerte; contingencias que difieren sustancialmente en el hecho que las origina y las distintas consecuencias y necesidades de protección, bien del núcleo familiar, o del afiliado mismo, por lo que no son equiparables, como lo pretende la recurrente, respecto a la pensión de invalidez y sobrevivencia. Ahora, lo que hizo esta Sala en la sentencia CSJ SL9422018, que rememoró la CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, referidas por la censura en la demostración, fue extraer una regla jurídica aplicable a la pensión de invalidez, en la interpretación del parágrafo 1º del art. 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en que «[…] el afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que

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Radicación n.° 87732 es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como

lo es la pensión de invalidez». Advirtiendo, acto seguido, que tal criterio «[…] no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, como que los aportes efectuados, como se dijo, son suficientes para financiar el reconocimiento de la prestación». Entonces, no resulta acertada la aseveración efectuada por el recurrente, en cuanto a que esta Corporación ha dado aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del art. 12 de la Ley 797 de 2003, tratándose de las pensiones de invalidez, para pretender que en igual medida se dé aplicación a lo dispuesto para estas, en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, a una pensión de sobrevivientes. Lo anterior toda vez que, como ya se advirtió, lo reiterado por esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 2 ag. 2011, rad. 39766, es la existencia de una regla jurídica que se extrae de la norma que regula la pensión de sobrevivientes; que dicha regla es aplicable a la pensión de invalidez, por la razón fundamental en que se soporta, y es que, encontrándose satisfecha la mayor densidad de cotizaciones exigidas en el sistema pensional, que lo son para la pensión de vejez, se consolida el derecho a las prestaciones previstas para otras contingencias. Para la Sala no resulta proporcional ni ponderado, menos aún racional, justificado o ajustado a los fines de la

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Radicación n.° 87732 seguridad social, el desconocer el derecho a prestaciones que exigen menor número de semanas, como la de invalidez o

sobrevivientes, porque el periodo en el que se efectuaron los aportes no coincide con aquel que se encuentra específicamente previsto por la legislación para esas contingencias, pero la densidad de cotizaciones con las que cuenta el afiliado supera la exigida para la pensión de vejez, que requiere mayor número de aportes al sistema pensional. Pero difiere sustancialmente ese planteamiento del que efectúa la censura en esta oportunidad, puesto que no es posible extraer regla jurídica con soporte siquiera similar, del parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto que lo pretendido es la disminución de la exigencia prevista por el legislador, en términos de densidad de cotizaciones, a la consagrada por excepción, en el caso de la pensión de invalidez, para un segmento reducido de destinatarios, los afiliados menores de 20 años de edad, que por efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada mediante la sentencia CC C-020-2015, es aplicable a toda población joven, esto es, hasta los 26 años de edad. Y no es posible hacer surtir efectos a la norma de pensión de invalidez, por analogía, como se pretende, incluyendo su exequibilidad condicionada, a esta controversia de pensión de sobrevivientes, por cuanto ello supone la inexistencia de una ley exactamente aplicable al asunto, lo que aquí no ocurre, puesto que la prestación se encuentra regulada en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, de manera general, sin restricciones que impidan su aplicación

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Radicación n.° 87732 al caso concreto, y, además, por cuanto no es posible la aplicación analógica de disposiciones exceptivas, como es lo previsto en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003. Finalmente, en reciente pronunciamiento, sentencia CSJ SL1889-2020, en asunto en el que también se pretendía hacer extensiva la referida norma, para establecer el cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, la Sala precisó: Por último, la sentencia C-020 del 2015, que condicionó la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la que se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la prestación de invalidez allí contemplada se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven - -la cual puede entonces acceder a la pensión si además de cumplir los restantes requisitos tiene 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez o a su declaratoria--, aplica únicamente en tratándose de pensiones de invalidez como acertadamente lo estableció el Tribunal, por manera que no puede ser sostén de la pretensión pensional de la actora con el simple pretexto de que la norma invocada hubiere previsto el reconocimiento del derecho con la exigencia, entre otras, de contar con 26 semanas de cotización, pues de verse así fácilmente se llegaría a la conclusión de que siempre procede, pues no hay norma alguna que de manera

similar hubiere facilitado el derecho pensional con tan reducido número de semanas de cotización en toda la vida del trabajador. Resulta también relevante advertir que los art. 12 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, que reformaron los requisitos previstos en los art. 46 y 39 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, para la causación de la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, en su orden, fueron sometidos a control de constitucionalidad, mediante las sentencias CC C-556-2009 y CC C-428-2009, como consecuencia de lo cual se declaró inexequible el requisito de

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Radicación n.° 87732 fidelidad al sistema, tras ser considerado regresivo, pero se mantuvo vigente lo relativo a la exigencia de 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado o a la estructuración del estado de invalidez, sin que para la pensión de sobrevivientes se condicionara el cumplimiento de tal requisito a la edad del afiliado, para establecer uno menor, en términos de densidad de cotizaciones. Fuerza concluir que, lejos de menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, al ser sometida a escrutinio constitucional, la Ley 797 de 2003 y, en particular, el incremento en el requisito de semanas de cotización para el acceso a la pensión de sobrevivientes no fue tenido como regresivo, y se armoniza con los mandatos superiores, pues si bien se aumentó el número de semanas

mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, igualmente se aumentó el plazo para efectuar tales aportes, de uno a tres años anteriores a la muerte, sin distinción de edad respecto a los afiliados, para esta contingencia. Además, como lo ha precisado esta Corporación, de lo dispuesto en el artículo 48 de la CN, del contenido de las normas internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y de aquellas que se incorporan a la legislación interna, según lo previsto en los art. 53 y 93 ibídem, no se desprende en forma alguna la obligación del Estado de otorgar prestaciones en el sistema de seguridad social en pensiones, sin el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador; y el hecho de que el derecho a la

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Radicación n.° 87732 seguridad social en general, y el derecho a la pensión de sobrevivientes en particular, sea irrenunciable, no implica su reconocimiento irrestricto ni la imposibilidad del legislador de imponer condiciones para su acceso, y de la exigencia de las mismas para su reconocimiento, por cuanto ello no implica la vulneración del derecho a la seguridad social de la recurrente, conforme a su consagración general, legal, constitucional e internacional. Acorde con lo expuesto, el cargo resulta infundado.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el «[…] artículo 46 de la ley 100 de 1993 en su texto original, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 272 de la ley 100 de 1993 y los artículos 1, 4, 48, 53,

241 de la Constitución Política […]» y «[…] los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y el artículo 19 del Protocolo de San Salvador. Para la demostración del cargo, indica que el Tribunal se alejó de la aplicación de las normas que gobiernan el asunto, esto es, el art. 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, pues escogió la norma modificada por el «2» [sic] de la Ley 797 de 2003; que conforme a las disposiciones internacionales invocadas como infringidas, el Estado debe adoptar medidas progresivas para el respeto de las

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Radicación n.° 87732 obligaciones contraídas, por lo que es menester dar aplicación preferencial al art. 272 de la Ley 100 de 1993, que remite a los principios mínimos consagrados en el art. 53 de la CN, puesto que las leyes 100 y 797 no establecieron régimen de transición en la pensión de sobrevivientes, y la norma constitucional permite la aplicación ultractiva de las disposiciones anteriores en cuanto al requisito de densidad de cotizaciones para el reconocimiento de la citada prestación. Afirma que si bien esta corporación estableció unos criterios de temporalidad para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en la sentencia CSJ SL456502017, los argumentos esgrimidos «[…] no soportan la razonabilidad desde los parámetros constitucionales establecidos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia,

particularmente en la sentencia SU 005 de 2018 […]» para la cual «[…] resulta proporcionado interpretar el citado principio, para efectos del otorgamiento de una pensión, cuando se está en presencia de personas vulnerables»; que el Tribunal omitió la aplicación normativa, en contravía de la valoración realizada por la Corte Constitucional, con fuerza vinculante, como se explica en las sentencias CC SU-168-1999 y CC SU298-2015; y que si los hubiese aplicado debidamente, la decisión hubiese sido contraria.

X. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura en esta acusación radica en que la norma que gobierna la controversia es el art.

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Radicación n.° 87732 46 de la Ley 100 de 1993, sin modificaciones, y que, ante la ausencia de un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, debía acudirse al principio de la condición más beneficiosa, interpretándolo conforme a la valoración efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU005-2018, sin el criterio de temporalidad establecido en la sentencia CSJ SL4650-2017. Para la Sala el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, toda vez que, como lo advirtió el colegiado y se mencionó en las consideraciones del cargo anterior, cuando el afiliado fallecido no cuenta con los requisitos previstos en la norma vigente en la fecha de la muerte, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es posible dar aplicación a la normatividad inmediatamente anterior, siempre que el causante cumpliera los requisitos de la misma

en el tiempo en que surtió efectos y, adicionalmente, en tiempo anterior a la muerte, según las reglas de aplicación que han sido desarrolladas por la jurisprudencia. Desde la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, citada por el Tribunal, se dejó sentado por esta Corporación que la posibilidad de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 860 de 2003, era posible siempre que en la fecha de la muerte y en la de entrada en vigencia de la nueva norma se cumplieran los requisitos de la disposición anterior.

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Radicación n.° 87732 Ese criterio fue reiterado en múltiples decisiones, luego precisado y limitado por esta Corporación, para el caso de la pensión de sobrevivientes, en la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se señaló:

3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez (sic)

[sobrevivientes], en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la (sic) fallecimiento estuviese cotizando, y

e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 87732 Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización

en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al

sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. El citado criterio de temporalidad encuentra justificación en que la finalidad con la que se da aplicación al principio de la condición más beneficiosa, para determinar la causación de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, es aminorar los efectos negativos y abruptos de un tránsito legislativo, cuando no se prevén regímenes de transición que cumplan con tal fin, respecto a quienes tienen una situación

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Radicación n.° 87732 jurídica concreta que constituye una expectativa legítima de causación de la prestación, en caso de ocurrencia del respectivo sinies