CSJ - SL2595-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2595-2023 Radicación n.° 95723 Acta 33 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HAROLDO ENRIQUE PUERTA CASTELLÓN contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2022 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que inició le sigue a CBI

COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Accionó Haroldo Enrique Puerta Castellón contra CBI Colombiana S.A. y la Refinería de Cartagena S.A. (en adelante, Reficar S.A.), –esta última excluida del litigio mediante auto proferido en audiencia del 7 de septiembre de 2018 –, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera, en consecuencia, se condenara al reintegro por la ineficacia de su terminación, dado la falta de

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Radicación n.° 95723 pago de los aportes a seguridad social. Subsidiariamente pidió la indemnización por despido injusto; la reliquidación de las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, y aportes a seguridad social integral, debido al desconocimiento como factor salarial de la bonificación de asistencia y del bono de productividad. Adicionalmente, reclamó la indemnización moratoria, la

devolución de los dineros retenidos de la liquidación sin autorización y la indexación. Por último, exigió que se declarara solidariamente responsable a Reficar S.A. respecto de las condenas impuestas. En sustento de sus pretensiones, manifestó que fue trabajador de CBI Colombiana S.A. del 30 de marzo de 2012 al 30 de marzo de 2015; que ocupó el cargo de ayudante de tubero; que el 8 de diciembre de 2013 firmaron un otrosí al contrato –y otros posteriores–, el cual, en sus cláusulas 1 y 2, modificó el acuerdo original en el sentido de aclarar que se trataba de una relación a término fijo inferior a un año, eliminando la descripción de obra o labor, y en razón de ello, era de 129 días, «el cual se ejecutó hasta el 30 de marzo de 2015»; que el documento se aplicó de forma retroactiva porque así lo dispuso la empresa. Precisó que la empleadora certificó que estuvo vinculado a través de contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, pero que el tiempo total real fue superior, «por lo que debe entenderse que no es un contrato si no (sic) que se trató de varios contratos con sus prórrogas y

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Radicación n.° 95723 renovaciones»; y que Reficar S.A. le exigió a CBI Colombiana S.A. la implementación de un régimen salarial especial a cargo de esta última en favor de los trabajadores que prestaban sus servicios en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena. Expresó que CBI Colombiana S.A. terminó la relación

de forma unilateral sin haber finalizado la obra o labor, ni que se presentaran circunstancias imputables a él como trabajador; que al momento de pagar la liquidación, la accionada «efectuó retenciones no autorizadas por la ley»; que la remuneración recibida tenía un componente denominado salario básico, y otro llamado bonificación de asistencia, pero este último, así como el denominado «incentivo por productividad» no fueron incluidos en la liquidación y pago del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, afectando el pago de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social integral. Informó que su empleadora era contratista independiente de Reficar S.A., siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas por él. CBI Colombiana S.A. se opuso a las pretensiones, salvo la declaratoria de la relación laboral. Respecto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo ocupado, la suscripción del otrosí y la implementación de la política salarial. Negó lo demás. Aclaró que la relación terminó por vencimiento del plazo, que al finalizar entregó el documento que demuestra

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Radicación n.° 95723 el pago de los aportes en seguridad social, y que no existió ningún descuento ilegal a su nómina. Narró, frente al bono de asistencia, que no se especificó su monto, asunto que hace inestimable su reclamo; que la demanda es imprecisa, y que, en todo caso, la bonificación no se concibió como una contraprestación directa por las tareas subordinadas, sino

en aquellos casos en que se verificara su causación y pago. Arguyó que, conforme al análisis de los tres componentes del bono, la causa de la bonificación no eran los servicios prestados, pues no es simple sino compleja, que el cumplimiento de tareas subordinadas no es causa necesaria y suficiente, y que por ello no es un pago que pueda catalogarse de salarial. Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2019, absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 4 de marzo de 2022, confirmó el de la a quo.

Para soportar su decisión, citó los artículos 127 y 128 del CST, recorrió la jurisprudencia de esta Corte desde 1993

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Radicación n.° 95723 hasta 2020, en lo concerniente a la hermenéutica que se le debe dar a la facultad que tienen las partes para determinar que algunas sumas no tengan incidencia salarial. Con base en lo anterior, concluyó que el pacto de exclusión salarial del artículo 128 CST no es absoluto, y no implica la posibilidad de que las partes puedan quitarle esa incidencia a un pago que remunera el servicio; además, que

el inciso final de la mencionada norma autoriza a quienes celebran un contrato, convención o pacto colectivo, a disponer expresamente que algún beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales, siempre y cuando no atente contra el salario mínimo vital y móvil, y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así lo explicó: […]

5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales. Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo.

6. En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

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Radicación n.° 95723

La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo. Observó que en el asunto bajo examen no había duda de que CBI Colombiana S.A. ofreció al accionante un bono de asistencia, de acuerdo con la política salarial implementada por Reficar S.A., explicándosele a los trabajadores las condiciones, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria por estos últimos, pues nunca se alegó un vicio de consentimiento. Sostuvo que en la cláusula 4 del contrato de trabajo se pactó que la remuneración mensual constaría de dos partes, un salario ordinario y una bonificación de asistencia, condicionada al cumplimiento de dos indicadores: (i) el aporte del empleado en el cronograma de su equipo de trabajo; y (ii) el desempeño de todos ellos en las disposiciones de higiene, salud, y medio ambiente. Advirtió que en esa estipulación se previó que, de causarse tal bonificación, sería pagada por mes laborado o proporcionalmente al tiempo de servicio, y que se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa, y vacaciones compensadas, mas no para los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos, y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Luego manifestó: En este orden de ideas, lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la

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Radicación n.° 95723 referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado. Lo anterior implica, que el pacto celebrado entre las partes no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, ya que incluso se especificó que el bono si (sic) tendría incidencia salarial. De lo expuesto, se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Pacto que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias. No puede considerarse, que dicho acuerdo violentara los derechos del trabajador, ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados (sic) teniendo en cuenta el bono de asistencia. Dedujo que por la liquidación del trabajo suplementario sin inclusión del bono de asistencia, el actor «sólo dejó de

recibir» una suma muy inferior que no atenta contra la remuneración mínima, vital, móvil, y que «claramente resulta “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral». Consideró entonces que de esta manera se cumplió con el límite impuesto por la jurisprudencia de esta Corporación para este tipo de pactos de exclusión salarial, lo que le permitió colegir que la enjuiciada no tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores.

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Radicación n.° 95723 Estimó que si se limita la posibilidad de que las partes apliquen este tipo de convenios cuando no se violen derechos mínimos, impediría que los empleadores concedan prerrogativas superiores a las legales, eso sí, dependiendo siempre de las condiciones particulares y de las pruebas allegadas al proceso. Expuso que los conceptos salario y factor salarial son diferentes, ya que el primero se refiere a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario. Con base en esa distinción, consideró que en el presente asunto no se desconoció el carácter de salario del bono, «sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones. Acuerdo que fue aceptado y que vinculó válidamente al demandante, pues este aceptó la condiciones en que dicho bono seria (sic) cancelado, ya que estas lejos de perjudicarlo

lo beneficiaban». Precisó que lo verdaderamente relevante en estos procesos es el pacto de exclusión salarial y su validez, indistintamente que se le hubiere restado incidencia salarial a un bono que es salario y que retribuye el servicio, aspecto para el cual dijo que se fundamentaba en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, la cual calificó como un «hito sobre el tema». Volvió al análisis de la jurisprudencia aplicable al caso, para sostener que si bien el pacto de exclusión del artículo

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Radicación n.° 95723 128 del CST no implica que por acuerdo de las partes se le quite el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado, «lo cierto es que desde vieja data, la Corte ha aceptado e incluso adoctrinado que dicho articulo (sic) si (sic) permite que las partes puedan pactar que un pago que es salario no sea tenido en cuenta a la hora de liquidar ciertas prestaciones o acreencias, es decir, que es válido restar incidencia salarial a un determinado pago». De ahí coligió que el hecho de que el bono de asistencia indiscutiblemente sea salario, no es suficiente para ordenar la reliquidación del trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que el bono no sería incluido en la base para calcular tales acreencias, «y dicho pacto para la Sala es eficaz.». Al final, invocó el artículo 61 del CPTSS, y dijo que fue a partir de todo el acervo probatorio que llegó al convencimiento de que en la esencia del pacto no subyace un

afán oscuro ni de aprovechamiento del empleador de su posición dominante en la relación contractual.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 4

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Radicación n.° 95723 de marzo de 2022 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. Se resuelven conjuntamente, ya que la prosperidad del segundo viene condicionada a la del primero.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos: 12, 14, 24, 43, 128, 139, y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77, y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166, y 167 del CGP.

Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia

salarial del pago denominado Bonificación (sic) de asistencia.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Romero y la empresa CBI COLOMBIANA S.A era estimulatoria.

4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito.

5. No dar por demostrado, estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

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Radicación n.° 95723 Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes:

1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.11-21).

2. Contestación de la demanda presentada por CBI

COLOMBIANA S.A. (F.141-154).

3. Liquidación del contrato de trabajo. (F.55).

4. Política salarial de Refinería (sic) de Cartagena – REFICAR

(f.66-80).

5. Terminación el contrato (F.26).

6. Certificación laboral (F.279).

7. Certificados de aportes a las cesantías (F. 183-187).

En la demostración, sostiene que la bonificación de asistencia sí constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio otorgado en proporción al tiempo de servicio, tal como se estipuló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Argumenta que al estudiar en conjunto las cláusulas 4 y 5 del documento contractual se puede concluir que existe una relación causal entre la prestación del servicio y el pago de la bonificación mencionada, lo que la constituye en salario, algo que no advirtió el Tribunal «con su errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST». Recuerda que así lo dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL2018-2021. Con base en las sentencias CSJ SL5159-2018 y SL12220-2017 asegura que el salario se define porque su destino es la retribución de la actividad laboral contratada, y que es la enjuiciada la que tiene la carga de demostrar que el rubro tenía una causa diferente a la de retribuir, y ello no se logró acreditar. Arguye que de los comprobantes de nómina

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Radicación n.° 95723 se puede verificar que el pago discutido se realizaba mes a mes, y por cada día laborado, no de forma esporádica.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida de, […] la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26,

53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Inicialmente, menciona como supuestos de hecho los siguientes:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva (sic) suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales.

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la

naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

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8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

Manifiesta que de la contestación de la demanda se puede establecer que hubo mala fe de la empleadora, ya que reconoció para unas cosas el carácter salarial de la bonificación –liquidación del contrato e indemnizaciones-, pero no para el pago de prestaciones sociales y trabajo suplementario, haciéndose acreedora de sanciones e intereses moratorios, tal como lo expuso esta Corte en sentencia CSJ SL986-2021.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente se refiere es a la sentencia de primer nivel.

Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa

contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto con el inicial. De otro lado, aunque en unos de los pasajes del desarrollo de la primera acusación, dijo el censor que el

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Radicación n.° 95723 fallador plural de la alzada incurrió en una «errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST», basta ver la formulación de la proposición jurídica para descartar contradicción alguna, pues fue enfático en precisar que lo que acusaba era la aplicación indebida de tales disposiciones. También se impone precisar que invocar una normativa procesal en el segundo cargo, es irrelevante, pues va acompañada de otras disposiciones de orden sustancial, con lo cual la proposición jurídica resulta suficiente. Finalmente, importa resaltar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y al incentivo de productividad, la Corte únicamente se ocupará del primero de ellos, comoquiera que en las acusaciones no aparece un solo argumento relacionado con el segundo. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar (i) si erró el Tribunal al concluir que el pacto de exclusión salarial realizado sobre el bono de asistencia, respecto al trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, y las vacaciones disfrutadas en tiempo, tenía plena validez; y (ii)

de salir avante la acusación, si hubo mala fe de la demandada para efectos de establecer la indemnización moratoria. En relación con lo primero, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14

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Radicación n.° 95723 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL6922021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en

el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía». Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo, reza (f.° 14 a 16):

4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del

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Radicación n.° 95723 cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

1. Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios:  Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.  Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente.  Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (i) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas

de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […] Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador

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Radicación n.° 95723 y su puntualidad, lo que demuestra, sin asomo de dudas, que retribuía de manera directa el servicio. Ahora bien, no se puede pasar por alto que el Tribunal no desconoció el carácter salarial de dicho estipendio, solo que consideró válido el pacto que les restó esa incidencia a ciertos pagos. Dicho esto, debe recordar la Sala que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL14372018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)». Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo

contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021). Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto de bono de asistencia, y su incidencia salarial sobre algunas prestaciones, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad

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Radicación n.° 95723 la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su no inclusión en el cálculo de trabajo suplementario. Tal como se ha repetido en innumerables ocasiones, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede s