CSJ - SL2679-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2679-2022 Radicación n.° 89129 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA CASAS FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Patricia Casas Fernández llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

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Radicación n.° 89129 Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de su traslado del régimen de prima media con prestación definida -RPMPDal régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, teniendo por válida y vigente la efectuada al extinto ISS. En consecuencia, pretendió que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones la recibiera como cotizante y, que las otras convocadas, devolvieran todos los

valores recibidos con motivo de su afiliación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la Universidad Autónoma de Bucaramanga desde el 4 de febrero de 1986; que desde entonces se vinculó al ISS; que en julio de 2000 los asesores comerciales de Porvenir S. A., visitaron su lugar de trabajo ofreciendo servicios de pensiones en el RAIS; que le ofrecieron pensionarse a menor edad que en el RPMPD, con una mayor mesada, que el ISS estaba próximo a desaparecer, añadiendo que, si no tenía beneficiarios, perdería la pensión en caso de su fallecimiento, mientras que, en su régimen la prestación pensional pasaría a sus herederos hasta el quinto grado de consanguinidad; que solicitó afiliarse al RAIS sin que su consentimiento hubiera estado precedido de la suficiente información, pues, ni siquiera, se le realizó una comparación pensional, como tampoco, del límite temporal con el que contaba para regresar al régimen de prima media con prestación definida.

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Radicación n.° 89129 Expuso que, en enero de 2004 se trasladó a la AFP ING, hoy Protección S. A., donde permaneció hasta agosto de 2007; que para la presentación de la demanda se encontraba afiliada a Porvenir S. A., donde acumulaba en su cuenta individual $250.243.474; que para el 9 de enero de 2018 contaba con 1524 semanas de cotización; que para la misma anualidad se le proyectó una mesada pensional de $1.185.400, a partir de los 60 años de edad, mientras que,

en el RPMPD, se hubiera adquirido el derecho a los 57 años, con una cuantía inicial de $4.153.000 (f.° 5 a 44 del cuaderno digital del Juzgado, tomo 1). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, rechazó las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación realizada en 1986; la solicitud de vinculación a Porvenir en 1994 y la negativa de su entidad frente a la solicitud de traslado. Afirmando que su traslado al RAIS, materializado en septiembre del 2000, tenía plena validez. Presentó como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación demandada y la de prescripción (f.° 153 a 158 del mismo cuaderno). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., igualmente se opuso a las pretensiones, destacando que la promotora del juicio no fue víctima de la omisión en la información, dado que no se trataba de una persona perteneciente a un régimen de

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Radicación n.° 89129 transición, además que, no pudo hacérsele incurrir en error sobre el objeto de la contratación en lo relativo a sus derechos prestacionales, características y condiciones del régimen que acogía. Excepcionó de fondo, la innominada; prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; inexistencia de la fuente de la obligación; de la oportunidad;

ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de la entidad llamada a juicio; y, la afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.° 212 a 241, ibidem). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. negándose a las pretensiones, expresó que la vinculación de la demandante fue conforme a la ley y, el acto de afiliación fue válido en cuanto se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones, luego de recibir asesoría, tal como daba cuenta el formulario respectivo, sin que existieran vicios en el consentimiento, que, si se hubieran presentado, quedaron saneados por el paso del tiempo y los posteriores traslados dentro del RAIS. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, validez de la afiliación a Porvenir S. A. e inexistencia de vicios en el consentimiento; saneamiento de la supuesta nulidad relativa; prescripción; buena fe; y, la innominada (f.° 9 a 28 del cuaderno digital del Juzgado, tomo 2).

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Radicación n.° 89129

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 11 de abril de 2019 (f.° 117 a 119 y archivo de audio del cuaderno digital del Juzgado, tomo 2), decidió: PRIMERO: DECLARAR Plenamente eficaz y válida la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que efectuó la

señora PATRICIA CASAS FERNANDEZ, el 30 de agosto de 2000 ante la administradora PORVENIR, como quedó explicado precedentemente.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones contenidas en la demanda, de conformidad con la anterior declaración.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por PORVENIR y que denominó; “Validez de la afiliación a PORVENIR e Inexistencia de vicios en el consentimiento”, las propuestas por PROTECCION denominadas “Inexistencia de la obligación”, “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada” y la planteada por COLPENSIONES denominada “Inexistencia de la obligación demandada”.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales a la parte demandante en favor de la demandada, como se explicó precedentemente.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante providencia del 26 de febrero de 2020 (f.° 23 a 24 y archivo de audio del cuaderno digital del Tribunal), resolvió: PRIMERO. REVOCAR los ordinales primero y tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito

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Radicación n.° 89129 el 11 de abril de 2019, para en su lugar ABSOLVER a las AFPs PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de todas y cada una de las

pretensiones incoadas con la presente demanda. SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida. TERCERO. CONDENAR en costas en esta sede a la parte actora en un 100%. En lo que interesa al recurso extraordinario, analizó en primer término lo relacionado a la jurisprudencia, la obligación de los jueces de seguirla y la autorización y forma de apartarse de la doctrina probable, citando las sentencias de la Corte Constitucional CC C836-2001, CC

C621-2015 y CC T-459-2017.

Analizó la postura actual de esta Corporación en torno al tema de la nulidad o ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales, señalando las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, que dan cuenta de los siguientes razonamientos: i) En esta clase de acciones no se trataba de la nulidad del acto jurídico del traslado, sino de la ineficacia del mismo, con base en los artículos 13, literal b; 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se violó por parte de la AFP el deber de información para obtener el traslado de quien estaba afiliado al RPMPD. De allí que, tratándose de un tema de ineficacia y no de nulidad, no podía aplicarse la prescripción prevista en el artículo 1750 del Código Civil. ii) El deber de información a cargo de las AFP les era exigible desde la creación de estas entidades, básicamente porque se ubican en una posición de preeminencia respecto de sus

usuarios. El nivel de información requerida se elevó con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, en la medida que implica un mandato de dar asesoría y buen consejo. Luego, se llegó a la exigencia de la doble asesoría,

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Radicación n.° 89129 prevista en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016. iii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, en tanto este no dio cuenta de que haya sido un consentimiento informado. iv) La carga de la prueba de que sí se brindó la información que correspondía, estaba a cargo de la AFP, en tanto se trata de un supuesto negativo que no podía demostrarse por quien lo invocaba. v) Acreditada la falta de consentimiento informado, correspondía declarar la ineficacia del traslado y como consecuencia de ello se debía imponer la obligación a la AFP de trasladar a Colpensiones el valor de los valores cotizados, rendimientos financieros y gastos de administración, para que sea ésta quien proceda a reconocer la pensión. Afirmó que, de conformidad con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de cualquiera de los regímenes que conforman el sistema general de pensiones era libre y voluntaria. Por ese motivo, si un empleador o alguna persona natural o jurídica desconocía ese derecho, operaban las sanciones previstas en el inciso 1º del artículo 271 de la misma norma.

Sostuvo que, esta Corporación obvió la regla de interpretación prevista en el artículo 31 del Código Civil, que determina que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Esbozó que, toda la línea argumentativa de la actual posición de esta Sala partía del hecho de considerar que las AFP incurrieron en las conductas generantes de la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sin

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Radicación n.° 89129 percatarse que, desde el título, la norma precisó que se trataba de sanciones al empleador o a cualquier persona afín con esa denominación, que pretendía atentar contra la libre escogencia de régimen y administradora de pensiones por parte de los trabajadores. Refirió que la norma no contemplaba la regulación de las actividades de las AFP, ni mucho menos las sanciones a que se podían ver enfrentadas por el indebido ejercicio de esas actividades de promoción y afiliación al RAIS, pues para tales efectos había legislación específica. Apoyó sus conclusiones en el hecho de que el sistema implementado por la Ley 100 de 1993 implicaba la libre competencia entre los dos regímenes. De allí que no guardó coherencia ubicar a las administradoras como destinatarias de lo previsto en los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Recalcó que, como la norma citada contenía dos verbos rectores impedir o atentar, resultaba evidente que cuando las AFP promocionaban y se ofrecían para administrar los recursos que permitían acceder a una

pensión, no cabía considerar que incurrían en esas conductas. Indicó que las AFP buscaron que los participantes del sistema las eligieran para administrar sus recursos. Ahora, si para lograr tal cometido dieron información equivocada u omitieron dar la que correspondía, no eran los artículos 13

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Radicación n.° 89129 y 271 de la Ley 100 de 1993 los que determinaban las consecuencias de tal proceder, sino el Decreto 720 de 1994. Adicionó que, según se desprendió de la construcción normativa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la sanción correspondiente era la multa. Esta, una vez impuesta, trajo como consecuencia que la afiliación realizada irregularmente quedara sin efecto y dejara al interesado en la posibilidad de afiliarse nuevamente. Las expuestas son, entonces, las condiciones para que operara la ineficacia. Señaló entonces, tres situaciones que pusieron de relieve que la solución jurídica dada a los supuestos fácticos, no era la que correspondía legalmente, siendo estas, las siguientes: a) Que la competencia para determinar si se incurrió en la conducta que amerita multa era de los Ministerios del Trabajo y de Salud. b) Que la ineficacia solo ocurrió como consecuencia de la afiliación irregular, sin que hubiera sido prevista para los cambios de regímenes, por cuanto ellos no implicaban una nueva afiliación. c) Que existió una acción diferente y precisa para los hechos que se narran en esta clase de demandas. Aseveró que, las declaraciones de ineficacia de traslados desdibujaron nuestro sistema jurídico de

responsabilidad al imponer la carga de resarcir un daño a quien no lo produjo, en este caso Colpensiones y, de paso, a la Nación como su garante.

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Radicación n.° 89129 Reflexionando sobre la razón de ser de la limitación de traslado cuando a los afiliados les faltaren menos de 10 años con apoyo en la sentencia CC C1024-2004, refirió que, analizando la constitucionalidad de los periodos de carencia, la Corte Constitucional fue clara en explicar que para garantizar la sostenibilidad financiera del RPMPD, era necesario que los aportes de los afiliados estuvieran a disposición del sistema, de manera tal que la administradora hiciese las inversiones necesarias para obtener altas tasas de rentabilidad. Añadió, que permitir la declaración de ineficacia de traslados de personas que han estado en el RAIS y, «a última hora», perciben que gracias a los subsidios del RPMPD, su pensión podría ser superior a la que obtendrían en el régimen privado, desconocía que la coexistencia de regímenes implica que ninguno de los dos era mejor o peor que el otro, sino también cohonestar con que algunas personas obtengan beneficios que no les correspondía y que se derivan de esfuerzos en los que no participaron; entonces, otorgarles estos beneficios, dada esa circunstancia, podía llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados. Rechazó que la ineficacia de la afiliación fuera ilimitada, apuntando que, bajo la égida de la ineficacia del

traslado, quien disfrutó de los beneficios del RAIS, tales como la pensión mínima con menor cantidad de semanas, devolución de saldos, aportes voluntarios, etc., pasó a reclamar una pensión mayor en el RPMPD.

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Radicación n.° 89129 Aclaró que, el hecho de que no procedía la declaración de ineficacia, no quería decir que quien sintiera que no se le había dado la información necesaria o que la dada había sido errónea, no tenga a su disposición los medios jurídicos para que se le resarciera el perjuicio causado. Aun así, no es dable que quien no causó el daño, deba resarcirlo, como ocurre al declarar las ineficacias. Detalló que, las consecuencias patrimoniales de la ineficacia a cargo de Colpensiones, evidencian que la declaración de la misma en estos eventos trasgredía no solo los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, que determinaron que quien debía indemnizar el daño era quien lo causaba, sino también el artículo 90 constitucional que dispone que «el Estado únicamente responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas». Destacó que el Decreto 720 de 1994 ordenó que, si las AFP incurrieron en engaños o malas asesorías para lograr la afiliación de personas que estaban en el RPMPD, eran ellas las que debían asumir las consecuencias económicas y la indemnización. Mencionó el artículo 10 del decreto en comento, para concluir que, si se probaba en el proceso el engaño o la

responsabilidad de la AFP en el traslado del afiliado y, como consecuencia de ello, la causación de un menoscabo a ese

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Radicación n.° 89129 usuario, este contaba con la acción adecuada para pedir la indemnización de ese perjuicio, a cargo de quien se lo causó. Esto es, la administradora que propició el traslado, no Colpensiones. Planteó que, en el caso en concreto, según la teleología de la Ley 100 de 1993, la AFP Porvenir S. A. tenía dentro de su razón de ser, buscar la afiliación de personas al RAIS. Así, no resultó coherente sostener que, en desarrollo de esa actividad, haya atentado o impedido la libre afiliación de la demandante en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la sanción de ineficacia que allí se establece, que no era aplicable por analogía, era para los empleadores que incurrieron en esa conducta, mas no para las administradoras del sistema. Sostuvo que, de acceder a las pretensiones, se violaría la restricción de traslado entre regímenes dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, causando con ello grave detrimento patrimonial a Colpensiones, quien no tuvo ninguna injerencia en el traslado que se quiere anular. Manifestó que correspondía negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, como hizo el a quo, pero por las razones expuestas. Recordó que, como el Decreto 120 de 1994 tenía

prevista una indemnización a cargo de la AFP que haya

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Radicación n.° 89129 incurrido en malas prácticas que perjudicaran a las personas vinculadas, la actora no carecía de acción para solicitarla, mas no era debatible en sede de apelación, pues no se conoció de él en primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El acápite denominado «Petición», delimita así el alcance de la impugnación: […] solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira (Risaralda) y actuando como Tribunal de Instancia REVOQUE la sentencia

de Primera Instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Porvenir S. A. y Colpensiones (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, de trasgredir la ley sustancial, […] por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 63,

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Radicación n.° 89129 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, interpretación errónea

de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993. Asevera, que el ad quem, aplicó erróneamente los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, puesto que la disposición especial que regula la materia es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13, literal b) y 271. Cita la sentencia CSJ SL12136-2014, en cuanto a la libertad que tienen los afiliados para elegir régimen pensional. Explica, que la afiliación libre y voluntaria supone una información completa, veraz y oportuna que, de no llegarse a dar, comporta la imposición de una multa y la ineficacia de la afiliación. Reproduce las sentencias de casación CSJ SL49642018, SL1452-2019 y la SL4360-2019, en las que la Sala hizo alusión a la información necesaria a la que hace referencia el Decreto 663 de 1993. Señala al juez plural de haber errado, pues indagar si la AFP cumplió de forma completa, clara, oportuna, concreta y suficiente su deber de información; pues asegura que correspondía a la AFP probarlo sin que tal exigencia anule la presunción constitucional de buena fe como equivocadamente lo entendió el ad quem y trascribe la sentencia de casación CSJ SL12136-2014.

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Radicación n.° 89129 Advierte, que éste no se percató de las obligaciones que el Decreto 656 de 1994, en sus artículos 4º, 14 y 15, les

impuso a los fondos de pensiones. Anota, que el deber de información no acaba con una proyección de datos, pues debe incorporar una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener claridad sobre las condiciones y diferencia de abandonar el RPMPD en favor del RAIS. Discurre, que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, en consonancia con el Código Civil y la jurisprudencia, en específico la providencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Observa, que existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de régimen, para lo que enumera las sentencias «SL 31989 DEL 09 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de nov. De 2011, SL 12136 de 2014, SL 19447

DE 2017, SL 4964 de 2018 y CSJ SL 4989-2018, SL 1421

DE 2019, SL 452 DE 2019, SL 1688-2019 Y SL 1689-2019» en las que, expone, operó la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado y procedió la ineficacia del traslado, determinando el alcance del deber de información en cabeza de las AFP. Contradice lo razonado por el Tribunal respecto a que el resarcimiento de los perjuicios lo asume Colpensiones y no la AFP, lo que, arguye, va en contra de lo dicho por esta Corporación.

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Radicación n.° 89129 Cita una providencia sin identificar su radicación, así como la sentencia de casación CSJ SL2256-2019, que

determinaron que las relaciones entre el afiliado y el fondo no se rigen estrictamente por las normas civiles y comerciales, habida cuenta de la desigualdad de las partes y la naturaleza de servicio público de la seguridad social. Precisa, que la alternativa propuesta por el Tribunal, de reclamar los perjuicios causados a la AFP, la ubica en una situación de inferioridad procesal, por situar en su cabeza la carga de la prueba. Considera, que ese litigio debería posponerse hasta la fecha en que cumpla los requisitos para pensionarse en el RPMPD y, por tanto, se concreten los perjuicios. Objeta, que la acción de ineficacia puede solicitarse en cualquier tiempo, como estableció la sentencia CSJ SL1688-2019. Manifiesta, que el sustento último de la decisión de alzada fue que el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no incluyeron en su redacción a las AFP. Razona que, si lo que se pretendía era que las AFP respondieran por los perjuicios, sin afectar al RPMPD, debía entonces modificarse la sentencia de primera instancia para condenar al fondo a asumir los perjuicios, sin denegar las pretensiones.

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Radicación n.° 89129 Indica, que la sentencia CSJ STL4759-2020, da por equivocado el análisis de estos asuntos a la luz del resarcimiento de perjuicios, cuando debe tomarse bajo el prisma de la ineficacia del traslado (cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo, aduciendo defectos de

técnica, pues la censura no señaló qué debería hacer la Corte con la sentencia del a quo, una vez revocada. Afirma, que la demandante tuvo la oportunidad de retornar al RPMPD hasta antes de cumplir 47 años, pero que verificó varios traslados dentro del RAIS, sin solicitar alguno al RPMPD. Invoca el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, en el que confesó la información recibida y dio cuenta de que había sido enterada sobre características específicas del RAIS. Considera, que no son aplicables las sentencias que citó al caso concreto, ya que los fondos no debían dejar constancia de la información dada, ni realizar proyecciones. Sostiene, que la carga dinámica de la prueba es apenas una posibilidad para el Juez, por lo que quien afirme que fue engañado, está en obligación de probar ese supuesto.

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Radicación n.° 89129 Colige, que el diligenciamiento del formulario y la firma estampada por la afiliada, constituyen prueba de la selección hecha en forma libre, voluntaria y sin presiones. Coadyuva lo indicado por el Tribunal, atinente a que la actora debía orientar la acción hacia el resarcimiento de perjuicios de la AFP. Acompaña los razonamientos del Tribunal, la oposición de Colpensiones relacionados con la inaplicabilidad del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 al caso sub examine. Rechaza las imputaciones de la recurrente, tocantes a la falta de asesoría al momento de la afiliación, explicando que el deber de información ha trascurrido diversas etapas,

por lo que no sería razonable imponerle al fondo obligaciones no previstas en la norma vigente del momento, siendo que, al fondo privado, no les es exigible una prueba distinta al formulario de afiliación.

VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, aunque la oposición de Porvenir S. A. es acertada frente a la existencia de algunas falencias técnicas en la demanda extraordinaria, principalmente en el alcance a la impugnación, estas no impiden la estimación del cargo, porque se entiende que lo pretendido por la recurrente es que, una vez infirmada la

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Radicación n.° 89129 decisión del Tribunal, esta Corporación, haciendo sus veces, revoque la del juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Claro lo anterior, importa memorar que el sentenciador fundó su decisión en que la AFP no es destinataria del supuesto de hecho descrito por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues allí se consagra la ineficacia cuando la infracción es cometida por el empleador o cualquier persona afín a dicha calidad, pero no cuando proviene del fondo de pensiones y que, por lo tanto, en este caso lo correcto era adelantar la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si las AFP son destinatarias de la conducta sancionatoria descrita en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por trasgredir el deber de información consagrado en el artículo 13 ibidem y, en caso afirmativo, determinar si se

cumplieron o no los supuestos para declarar la ineficacia de la afiliación o traslado de régimen pensional, conforme a la normatividad aquí indicada. En un caso de similares características a las que aquí se analiza, esta Corporación en la sentencia de casación CSJ SL1637-2022 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las regulaciones propias del deber de suministro de información que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia.

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Radicación n.° 89129 Allí, se advirtió que la transgresión al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 se establece por determinar que la misma trata de sanciones al empleador o a cualquier persona afín con esa denominación, que pretenda atentar contra la libre escogencia de régimen y administradora de pensiones por parte de los trabajadores y que, no incluía a las AFP, pues en sí la norma no contempla la regulación de las actividades de la AFP ni las sanciones a que deben verse avocadas por el indebido ejercicio de sus actividades de promoción y afiliación al RAIS. Todo aquello, sin atender, que el precepto se extiende a todo aquel que atente contra el derecho a la libre elección por parte del afiliado, cuya infracción sanciona la propia normativa al disponer que la afiliación respectiva quedará sin efecto. También se dijo, que se desconoce que, cuando el precepto señala que el empleador, «y en general cualquier persona natural o jurídica» que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, debe entenderse que la

prohibición contemplada en la norma puede ser el resultante del actuar de la AFP, máxime por ser estas entidades quienes tienen a su cargo adelantar el proceso de afiliación cuando el afiliado selecciona el organismo y el régimen pensional. En consecuencia, trasladando las consideraciones jurídicas de la sentencia CSJ SL1637-2002 al presente

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Radicación n.° 89129 caso, concluye la Sala que no le asistía razón al Tribunal para desestimar el estudio de la ineficacia y, en su lugar, ubicar la discusión en los términos del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, porque la situación jurídica que allí se reglamenta es la responsabilidad de las sociedades administradoras por los errores u omisiones de los promotores que impliquen perjuicios a los afiliados. Al respecto, la norma en cuestión señala: Artículo 10. Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliadosen que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones. Por tanto, el Juez plural confundió las regulaciones propias del deber de suministro de información, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base

en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el sistema general de pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes. Ahora bien, dado que el ad quem justificó su disenso de la doctrina probable de la Corte, es necesario abordar la

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Radicación n.° 89129 senda jurisprudencial de esta Sala en materia de ineficacia de traslado del régimen pensional, cuando el fundamento versa sobre la falta de suministro de información que llevara a una toma de decisión acertada a sus intereses, y si de acuerdo con ello resulta suficiente