CSJ - SL2792-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2792-2023 Radicación n.° 95500 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CECILIA HENAO ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de mayo de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la

NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de

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Radicación n.° 95500 Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 287.982 del

C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder general que fue conferido a la sociedad Casación Laboral

Estudio S. A. S. Así mismo se tiene como apoderado sustituto de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al abogado Juan Francisco Hernández Roa identificado con la cédula de ciudadanía 19.248.144 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 35.277 del C. S.

de la J. en los términos y para los efectos de la sustitución que se le otorgó.

I. ANTECEDENTES Cecilia Henao Arango demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que el traslado de régimen que realizó del RPM al RAIS, administrado por Protección S. A., fue ineficaz y, en esa medida, no nació a la vida jurídica, por haberse omitido, ocultado y parcializado la información necesaria para que el consentimiento que en dicho acto jurídico se requería pudiera entenderse válido, a pesar del reconocimiento de la pensión de vejez a su favor, al tenor de lo dicho con la Corte en las sentencias CSJ SL16882019, CSJ SL2422-2019 y CSJ SL3464-2019, de ahí que deba ordenarse al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la anulación del bono emitido a Protección S. A. y que se

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Radicación n.° 95500 declare que su vinculación a Colpensiones es sin solución de continuidad «por el tiempo de cotización al sistema general de pensiones». Solicitó que, en consecuencia, Protección S. A. traslade todos los aportes realizados a Colpensiones, junto con la respectiva rentabilidad y porcentajes de administración debidamente indexados, ello, sin perjuicio de que se le ordene continuar pagando la pensión de vejez correspondiente hasta

que Colpensiones haga lo propio, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 758 de 1990 cancelando en primer lugar, los reajustes de aquella otorgada por Protección S. A., desde la fecha del disfrute y, hasta completar la prestación que corresponda en el RPM y posteriormente la mesada causada en un 100%. Además, que Protección S. A. sea condenada al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dada su naturaleza resarcitoria; que se establezca que ella ha actuado de buena fe y que en los términos del literal e) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 no está obligada a restituir las mesadas recibidas, de manera que a la aludida AFP le corresponde responder por el «deterioro del bien administrado», como se dijo en la providencia CSJ SL1421-2019. Así mismo impetró condena por lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Como pretensiones subsidiarias pidió se declare que Protección S. A. incumplió las obligaciones como AFP al

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Radicación n.° 95500 vulnerar el deber de información, el buen consejo y por lo tanto, no prestó en forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a su calidad de administradora, motivo por el que debe responder por los perjuicios ocasionados a título de culpa por la pérdida del régimen de transición y la afectación a su mínimo vital y vida en condiciones dignas.

Además, que la diferencia pensional entre la mesada que se le reconoce en el RAIS y la que hubiera percibido en el RPM en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe ser pagada por Protección S. A., de conformidad con el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, en la suma de $597.759.091 correspondiente a aquellas mensualidades pagadas entre 2014 y 2019, rubro que debe indexarse al momento de su pago. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de diciembre de 1952, se afilió por primera vez al RPM antes del 1 de abril de 1994, calenda para la cual contaba con más de 35 años de edad, lo que la hizo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que arribó a los 55 años de edad el 30 de diciembre de 2007, data para la que cumplía con el número de semanas exigido por el Decreto 758 de 1990. Puso de presente que en «junio de 1994» se trasladó de régimen pensional, en atención a que un promotor de Protección S. A. le manifestó que el ISS «se iba a terminar» y que, si no se cambiaba de administradora de pensiones, perdería su prestación, además que en el nuevo régimen

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Radicación n.° 95500 podía pensionarse a la edad que eligiera y recibiría una mesada más alta o igual que en el RPM. Manifestó que no se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición ni mucho menos que con el

traslado perdería las prebendas que ello implicaba; tampoco se le indicaron las diferencias entre los regímenes, las modalidades pensionales, ni que en el RAIS todo dependía del capital acumulado y los rendimientos, los riesgos que debía asumir, unido a que no se le efectuó un estudio particular y concreto. Expuso que, en los tres años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión, como lo establecía la Ley 100 de 1993 en su versión original, no se le advirtió de la posibilidad de regresar al RPM, ni tampoco en el año de gracia que previó la Ley 797 de 2003; así mismo se soslayó el deber de indicarle que su pensión sería más favorable en el RPM. Dijo que en junio de 2006 se le brindó una asesoría, pero esta no solo no fue oportuna, sino que no se le explicaron las características del RAIS, las diferencias con el RPM ni le indicaron que podía retornar a Colpensiones. Así las cosas, su traslado de régimen pensional era «ineficaz o inexistente» de conformidad con los artículos 1501 del CC y 271 de la Ley 100 de 1993. Señaló que cumplía a cabalidad los requisitos del Decreto 758 de 1990 y podía alcanzar una pensión en un

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Radicación n.° 95500 monto máximo del 90%, no obstante que en el año 2014 fue pensionada por Protección S. A., AFP que le reiteró que no podía regresar al RPM y que había perdido sus beneficios, lo cual dio lugar a que se le reconociera una mesada de $1.983.237 en la modalidad de retiro programado.

Adujo que mediante derechos de petición le solicitó a Protección S. A. la ineficacia del traslado y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la «nulidad del bono pensional». Que para el año 2019 disfrutaba de una mesada de $2.492.987, no obstante para esa anualidad en el RPM como beneficiaria del régimen de transición, la pensión correspondería a $11.006.625, lo que representaba una diferencia mensual de $8.513.639, lo que se traducía en el perjuicio que se le causó por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP y ponía en evidencia la afectación de su mínimo vital y la necesidad de volver a incorporarse al «campo laboral», a pesar de tener más de 66 años. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que le fue presentado un derecho de petición, no obstante, precisó que le dio respuesta a través de comunicación 2-2019-028604 del 1 de agosto de 2019. De los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa manifestó que la actora se encontraba afiliada al RAIS administrado por Protección S. A. desde el 17 de mayo de 1994, en donde permanecía en la actualidad

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Radicación n.° 95500 como consecuencia de la calidad de pensionada que tenía a partir del mes de septiembre de 2014. Indicó que en la medida que la actora tenía derecho a un bono pensional tipo A modalidad 2, en petición ingresada

el 4 de junio de 1999 por la AFP codemandada y de conformidad con la historia laboral reportada tanto por el ISS como por el mencionado fondo, concurrió como emisor y único contribuyente la Nación; que la fecha en que este se redimió normalmente correspondió al 30 de diciembre de 2012, calenda en la que la actora alcanzó los 60 años de edad, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 recopilado en el Decreto 1833 de 2016 y que por ello procedió al pago correspondiente por medio de la Resolución 10526 del 21 de enero de 2013, sin que existiera trámite alguno a su cargo en relación con dicho beneficio. Concluyó diciendo que no resultaba legalmente válido que ahora, después de transcurridos más de cinco años del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Protección

S. A., financiada con recursos de un bono pensional que fue emitido, redimido y disfrutado por el mismo tiempo, se pretendiera desconocer abiertamente su condición de pensionada sobre la base de supuestos engaños, los que quedaron saneados desde el momento en que solicitó la concesión de la prestación pensional.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad

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Radicación n.° 95500 de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; improcedencia de la nulidad o ineficacia del traslado de régimen; obligación legal de reintegrar los valores reconocidos por concepto de bono pensional tipo A, ante la

ineficacia o nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS; buena fe; prescripción y la genérica. Por su parte Colpensiones, dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones presentadas. Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la promotora de la contienda, que estuvo afiliada al entonces ISS antes del 1 de abril de 1994 y que para dicha calenda contaba con más de 35 años de edad por lo que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición; que arribó a los 55 años el 30 de diciembre de 2007 calenda para la que reunía las semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990. De los restantes adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó que el traslado que la actora realizó a la AFP Protección S. A. se efectuó conforme a la legislación que regulaba la materia, de ahí que estaba revestido de legalidad, además que en la actualidad y desde el año 2014 se encontraba pensionada, de manera que no tenía derecho a que se declarara la ineficacia perseguida. Formuló excepciones de fondo que enlistó como imposibilidad de que Colpensiones decrete la ineficacia del traslado; buena fe; imposibilidad de condena en costas y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 95500 Protección S. A. contestó la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones y en lo que respecta a los hechos admitió que en el año 2014 reconoció pensión de vejez a la demandante, con una mesada inicial de $1.983.237. De

los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa expuso que todas sus actuaciones han estado precedidas de buena fe y legalidad, de manera que la afiliación efectuada por la actora fue de forma libre y voluntaria, como lo preceptuaba el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y emergía del formulario suscrito en su oportunidad, en el que se dejó constancia de que dicho acto estaba libre de vicios, en cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 11 y siguientes del Decreto 692 de 1994, previo suministro de una asesoría completa y comprensible en los términos de la normatividad de la época y, por ende, de las exigencias de aquel momento. Enfatizó en que la demandante se encontraba disfrutando de una pensión de vejez desde el mes de septiembre de 2014 bajo la modalidad de retiro programado, lo que hacía improcedente pretender la ineficacia de un acto jurídicamente válido y mucho menos que se trasladaran recursos de los cuales «se ha hecho uso en su propio beneficio». Propuso excepciones de fondo que relacionó como inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; pago; compensación; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del

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Radicación n.° 95500 Sistema General del Pensiones; innominada o genérica; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; inexistencia de la obligación de devolver la comisión

de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal y; no cumplimiento con el número de semanas para pensionarse en el régimen de prima media. A su vez, Protección S. A. presentó demanda de reconvención en contra de Cecilia Henao Arango, con el fin de que se declare que, a solicitud de la entonces afiliada, reconoció pensión de vejez desde el 30 de julio de 2014, ingresando en nómina de pensionados a partir del 18 de septiembre de la misma anualidad, con una mesada pensional de $2.340.924 y un retroactivo causado por el lapso comprendido entre el 1 y el 30 de agosto de ese año por el rubro de $1.983.237. Partiendo de lo anterior pidió que en caso de prosperar la pretensión formulada en la demanda inicial en el sentido de declarar la «ineficacia y/o nulidad de afiliación» se condenara a Henao Arango a reintegrarle los valores que le han sido reconocidos por concepto de mesadas desde la fecha de causación, 30 de julio de 2014, hasta la ejecutoria de la sentencia, así como el retroactivo pagado, en tanto corresponden a sumas que integraban el capital de su cuenta de ahorro individual, las que debían restituirse junto con la

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Radicación n.° 95500 rentabilidad que ese dinero habría producido de haber continuado bajo su administración y de manera subsidiaria con la indexación hasta la fecha de su pago efectivo. Finalmente, la citada AFP pretendió que en la medida

que se solicitaba la «ineficacia y/o nulidad de la afiliación» al RAIS y la demandada en reconvención se encontraba en nómina de pensionados desde el 18 de septiembre de 2014, se le autorizara a suspender el pago de la mesada pensional hasta que se resolviera el litigio imponiendo las costas correspondientes. Fundamentó sus pedimentos básicamente en que la demandada en reconvención, el 20 de febrero de 2014 presentó solicitud de pensión de vejez y le autorizó para realizar los trámites tendientes a la obtención del valor del bono pensional y aprobó su historia laboral; que realizó el análisis y la proyección de la pensión con base en los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la afiliada concluyendo que contaba con el capital necesario para financiar la prestación, por lo que aprobó la concesión del derecho. Agregó que otorgó la pensión de vejez de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 a partir del 30 de julio de 2014 y, por ello, se encuentra en nómina de pensionados desde el 18 de septiembre de esa anualidad, percibiendo a la fecha de presentación de ese escrito, las mesadas correspondientes bajo la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional, elegida por

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Radicación n.° 95500 la ahora pensionada. Expuso que llamaba la atención la mala fe y el abuso del derecho de Henao Arango al pretender el traslado al RPM, cuando recibía una pensión de vejez y además «no ofrece en

solicitud el reintegro de los valores ya recibidos por parte de la AFP» y que en los términos dispuestos en el inciso tercero del artículo 63 de la Ley 100 de 1993, las sumas de dinero existentes en las cuentas de ahorro individual solo podían ser utilizadas para acceder al reconocimiento de las pensiones, de manera que era indispensable el reintegro con los respectivos rendimientos, así como el retroactivo pensional. La anterior demanda de reconvención fue admitida por el juzgado el 6 de noviembre de 2019 y de ella se ordenó dar traslado. Al dar contestación a esta Cecilia Henao Arango se opuso a las pretensiones y sobre los hechos manifestó que era cierto que el 20 de febrero de 2014 presentó solicitud de pensión de vejez, no obstante, aclaró que ello obedeció a que no se le dio otra alternativa, pues se le dijo que no podía regresar al RPM y además se le ocultó información al momento en que se efectuó el traslado de régimen y, que aun cuando se encuentra en nómina de pensionados desde el 18 de septiembre de 2014, se omitió dar cuenta de la diferencia generada en su mesada, lo que a su juicio se traduce en culpa. De los restantes sostuvo que no eran ciertos o no eran tales. No expuso a su favor razones de defensa, empero

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Radicación n.° 95500 relacionó como fundamentos de derecho los artículos 1630, 1631, 1632, 1634, 1635, 1636, 1746, 963 del CC; 4 del

Decreto 696 de 1994; 11 y 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 23 de la Ley 795 de 2003. Enlistó como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa por pasiva; validez de las sumas pagadas; responsabilidad a título de culpa para Protección; buena fe; Protección debe responder por el deterioro del bien y; la ineficacia del traslado de régimen pensional es insaneable.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante

fallo del 15 de junio de 2021 resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES EICE, la NACIÓN MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra por la (sic) CECILIA HENAO ARANGO tanto pretensiones principales y subsidiarias enunciadas en la demanda.

SEGUNDO: DEJAR INCÓLUME el estado pensional de la demandante, su afiliación y las actuaciones surtidas por esta para la consolidación de su derecho pensional.

TERCERO: DESESTIMAR las pretensiones elevadas por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. en la demanda de reconvención, pues fueron interpuestas ante la prosperidad de las pretensiones de la demandante.

CUARTO: CONDENAR en costas a la señora CECILIA HENAO

ARANGO, fijan como agencias en derecho el valor de $454.263, a favor de la parte demandada.

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Radicación n.° 95500

QUINTO: ADVERTIR que de no ser apelada la presente providencia se remitirá el proceso a la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de proveído del 9 de mayo de 2022 dispuso confirmar la decisión de primer grado imponiendo las costas de la alzada a la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si en el asunto era procedente o no la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la promotora de la contienda al RAIS, en su calidad de pensionada, las consecuencias que de ello se derivan y en caso negativo, si había lugar o no al pago de la indemnización de perjuicios. Con el marco expuesto indicó que no era objeto de discusión que: i) la demandante se afilió al RPM administrado por el entonces ISS desde el 13 de marzo 1980; ii) se trasladó al RAIS a través de «Porvenir» (sic) el 17 de mayo de 1994; y iii) el 12 de septiembre de 2014 le fue reconocida pensión de vejez a partir del 1 de agosto de ese mismo año.

A continuación, refirió que respecto a la ineficacia del traslado de régimen pensional era cierto que, conforme a la línea jurisprudencial construida por esta Sala de Casación

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Radicación n.° 95500 Laboral, vertida en sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 y más recientemente en las decisiones CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019 las AFP tenían el deber de gestión en favor de los intereses de quienes se vinculaban a ellas desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación, por lo que el engaño en el que incurriera la entidad tenía su fuente en la falta al deber de información, tanto en lo que afirmaba como en lo que omitía, independientemente de que «una norma lo exija o no». Adujo que en el caso de quien tenía la calidad de pensionado a cargo del RAIS, la Sala Laboral de ese Tribunal, mediante providencia del 14 de agosto de 2019 había unificado el criterio según el cual la ineficacia de la afiliación en ese particular escenario «es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe», de manera que no podía declararse; postura que se vertió posteriormente en la sentencia CSJ SL373-2021. Indicó que las aludidas decisiones tenían efectos vinculantes y le imponían el deber de resolver de manera uniforme bajo supuestos fácticos y jurídicos iguales, en aras de preservar el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica

de los usuarios del servicio de justicia, como se expuso en la decisión CC SU611-2017 y en la sentencia del Consejo de Estado de radicación 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-16) CE-SUJ2-016-19 de las que reprodujo unos

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Radicación n.° 95500 apartes. Conforme a todo lo anterior, sostuvo que lo que procedía era declarar improcedente la solicitud de ineficacia de traslado de régimen pensional de la actora, por contar con la calidad de pensionada del RAIS, régimen en el que para el momento en que solicitó el reconocimiento de la prestación, se le dio a conocer el comparativo entre las diferentes modalidades pensionales existentes, de ahí que le era dable relevarse del estudio de los demás motivos de inconformidad expuestos en la sustentación del recurso de apelación relacionados con la mencionada ineficacia. En cuanto a la indemnización de perjuicios acudió a las sentencias CSJ SC, 2 feb. 2021, rad. 11001-31-03-0442012-00385-01 y CSJ SC, 22 feb. 2021, rad. 11001—03036-2009-00278-01 en lo que hace a los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, en las que se refirieron como «la existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado» y precisó que para que pudiera existir una

indemnización por responsabilidad civil contractual o extracontractual, en cualquiera de sus modalidades, se requería de la prueba del hecho, la culpa, el daño y el nexo causal entre el hecho culposo y el daño. Destacó que la procedencia de la indemnización de perjuicios a los pensionados en el RAIS, ante la no

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Radicación n.° 95500 declaratoria de la ineficacia de traslado de régimen pensionada, se había abordado en la decisión CSJ SL3732021, en la que se dejó abierta la posibilidad de que el pensionado que considerara que existía un menoscabo en su derecho pensional, por el incumplimiento del deber de información al momento del traslado, podía obtener la indemnización integral de perjuicios a cargo de la AFP, siempre que el daño estuviera plenamente probado en el proceso. Adujo que a pesar de que en la mencionada sentencia no se dijo nada respecto a la carga de la prueba, de conformidad con la norma, la jurisprudencia y los principios en los que se fundamentaba la responsabilidad civil, esta recaía en cabeza del pensionado demandante, a quien le correspondía «demostrar en el proceso, la culpa, el daño y la relación de causalidad entre este último y el incumplimiento atribuido al demandado». Al descender al caso de autos, arguyó que no había lugar a disponer la indemnización de perjuicio alguno, pues aun cuando en el hecho vigésimo de la demanda la actora había afirmado que de haber continuado en el RPM eventualmente le hubiera correspondido una mesada

pensional de $11.006.625 para el año 2019, esto es, superior a la que se reconoció en el RAIS en cuantía de $2.492.987, «aportando unos documentos que dan fe de su estatus de vida – cálculo de gastos mensuales (fl. 98), impuesto predial unificado del año 2019 (fl. 99), póliza de seguros del mismo año (fl. 100), servicios públicos y comprobante de

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Radicación n.° 95500 administración (fls 104 a 106) entre otros» lo cierto era que de aquellos se infería que a pesar del valor de la mesada pensional, la actora continuaba manteniendo su mismo nivel socioeconómico. Precisó el juzgador de la alzada que en su criterio, el daño no se podía deducir simplemente de que hubiera una diferencia en la mesada pensional en el RAIS respecto a la que hubiera podido corresponder en el RPM, pues al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, existían diversas variables que podían cambiar con el paso del tiempo, hasta el momento del reconocimiento del derecho pensional; como por ejemplo, los salarios devengados a lo largo de la vida laboral, la existencia o no de beneficiarios al momento de la afiliación, o la expectativa de vida probable del entonces afiliado, factores que incidían en el valor de la pensión de vejez en el RAIS. Además, manifestó que tampoco podía pasarse por alto que existían dos regímenes pensionales que coexistían, pero que eran excluyentes entre sí, según el artículo 12 de Ley 100 de 1993; estableciéndose en cada uno de ellos, la forma en la

que se reconocen las prestaciones a sus afiliados, estando sujetos a obtener estas conforme a lo dispuesto para cada uno de ellos de conformidad con la ley. Por otro lado, advirtió que la indemnización de perjuicios pretendida por la demandante se encontraba afectada por el fenómeno jurídico de la prescripción, pues como se consideró en la sentencia CSJ SL373-2021,

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Radicación n.° 95500 reiterada en la CSJ SL053-2022, el término de prescripción de la acción de tal indemnización comenzaba a contabilizarse desde el momento en que se adquiría la calidad de pensionado. De tal suerte que, como en el presente asunto, a la actora se le notificó el reconocimiento de la pensión de vejez mediante comunicación del 12 de septiembre de 2014, contaba hasta el mismo día y mes del año 2017 para efectos de la reclamación judicial y, la demanda tan solo se había presentado el 10 de septiembre de 2019, esto es, 1 año, 11 meses y 28 días después, motivo por el que confirmó la decisión de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y se condene a Protección S. A. a reconocerle la pensión de vejez a la que tenía derecho en el RPM de conformidad con el Decreto 758 de 1990, una tasa

de reemplazo del 90%, a título de perjuicios, de conformidad con los artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 2341 del CC, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

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Radicación n.° 95500 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que presentan réplica Colpensiones y Protección S. A., los cuales se resolverán a continuación de manera conjunta en consideración a que se dirigen por la misma senda, persiguen idéntico cometido y se complementan entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2341 del CC; 4 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 48 y 53 de la CP; 3 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 446 de 1998; 36 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990.

Para dar desarrollo al cargo cuestiona que el argumento del juez plural, según el cual «el daño no se puede deducir simplemente de que haya una diferencia en la mesada pensional en el RAIS respecto a la que le hubiere podido corresponder en el RPMPD», en tanto al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, existen diversas variables que pueden cambiar con el paso del tiempo hasta el reconocimiento del derecho pensional, es equivocado y ello lo llevó a interpretar de manera errada «la norma sustancial» dado que la diferencia si «es el daño que sufre el afiliado, el

cual es real, continuo y de trato (sic) sucesivo, el cual se puede constatar al realizar el cálculo de la mesadas pensionales en los diferentes regímenes pensionales que al compararlas nos arrojan la diferencia pensional».

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Radicación n.° 95500 Señala que según lo dicho por la doctrina, el daño debe entenderse «como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio» y que por tanto se puede concluir que el menoscabo que sufre se encuentra probado y se determina al calcular la diferencia pensional en ambos regímenes, más cuando las variables a las que se refiere el colegiado, que pueden cambiar con el paso del tiempo hasta el reconocimiento del derecho, «van inmersas en el deber de información conducta que violo (sic) la entidad demandada toda vez que omitió dar a conocer las mismas al afiliado». Agrega que la i