CSJ - SL280-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL280-2024 Radicación n.° 92726 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el primero de los recurrentes contra ASESORES EN

DERECHO S. A. S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del

PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

Se reconoce personería adjetiva para actuar en

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Radicación n.° 92726 representación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 287.982 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder general que le fue conferido a la sociedad Casación Laboral Estudio S. A. S. y que reposa en

el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Yecid Hernández González demandó a Asesores en Derecho S. A. S., la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de que se protejan sus derechos a la igualdad, seguridad social y mínimo vital al tenor del amparo contenido en la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la que se revocó la decisión del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B. Peticionó que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad «cerrada» y, en consecuencia, se condene a Asesores en Derecho S. A. S. mandataria con representación de aquella, a expedirle la

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Radicación n.° 92726 resolución del «bono pensional o cálculo actuarial» que le corresponde por el tiempo laborado y, a su vez, a la Fiduciaria La Previsora S. A. al pago, con destino a Colpensiones de este y, a esta última a tener en cuenta dichos periodos para su pensión de vejez. Así mismo, deprecó «de todas y cada una de las

demandadas» el pago de los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del «título pensional o cálculo actuarial» de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los que tasa en el monto de 100 SMLMV; los intereses de mora y en subsidio la indexación de las condenas; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. De no prosperar la pretensión dirigida en contra de la Fiduciaria La Previsora S. A. solicitó declarar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de su empleadora y, por ende, responsable del pago, con destino a Colpensiones, del «título pensional o calculo actuarial» que le corresponde por el tiempo servido a la Flota Mercante Grancolombiana

S. A.

En subsidio de lo anterior, deprecó que la condena se le imponga a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público atendiendo a su responsabilidad subsidiaria, como «titular jurídico» de la cuenta Fondo Nacional de Café.

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Radicación n.° 92726 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Flota Mercante se creó con capital público proveniente de recursos parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se administra por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con ocasión

del contrato suscrito el 12 de julio de 2006. Destacó que su empleador (la Flota Mercante Grancolombiana S. A.), tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y reconocer las cuotas proporcionales correspondientes, en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta la correspondiente subrogación del ISS, lo que no ocurrió en el caso en concreto. Expuso que el ISS llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre las que estaban las de transporte marítimo, como a la que prestó servicios, mediante Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967; no obstante, la mencionada inscripción tan solo se llevó a cabo el 2 de agosto de 1990, sin efectuar conmutación pensional por los tiempos laborados ni dejar capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y pensionales. De ahí que sea la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A.,

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Radicación n.° 92726 según la inscripción efectuada sobre ese particular el 29 de abril de 1998, la que provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota. Indicó que la Superintendencia de Sociedades el 31 de julio de 2000 decretó la liquidación obligatoria de la empresa, que para ese entonces se denominaba Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., así como el

embargo y secuestro de todos los bienes de su propiedad; trámite que finalizó el 28 de agosto de 2012 como consecuencia de la aprobación de la rendición final de cuentas, decisión que a pesar de que fue recurrida, quedó en firme al desatarse los recursos correspondientes, con lo que se produjo la terminación del proceso liquidatorio, el cierre y extinción de la persona jurídica, así como la orden impartida a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada, la que además, en cumplimiento de la sentencia CC SU1023-2001 debía continuar con el pago del pasivo pensional «entre ellos los bonos pensionales». Aseveró que el proceso de liquidación se reabrió por parte de la Superintendencia de Sociedades ordenándose la designación de un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota para atender los asuntos relacionados con los ex trabajadores, siendo este la sociedad Asesores en Derecho S. A. S., a quien, en tal calidad le corresponde emitir el «bono pensional o cálculo actuarial» por los servicios prestados.

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Radicación n.° 92726 Relacionó acciones adelantadas por los ex trabajadores de la extinta Flota Mercante Grancolombiana, diferentes a él, para ser incluidos «en el cálculo actuarial y su pago a los fondos que administran dichos recursos» precisando que, atendiendo a lo ordenado en sentencias proferidas tanto por el Consejo de Estado como por parte de la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, se ha procedido con el pago de los cálculos correspondientes, lo que afirmó, constituyen «antecedentes jurídicos» de sus pedimentos. En lo que respecta a su situación en particular refirió que para la fecha en que presentó la demanda inicial contaba con 59 años de edad; que se encontraba casado con la señora Yanet Bermúdez con quien procreó una hija que para ese mismo momento tenía 11 años. Adujo que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. «cerrada», mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 28 de noviembre de 1983 hasta el 22 de abril de 1991, para un total de 2699 días los que equivalían a 385,57 semanas de cotización; que al interior de su empleadora existió la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial (Unimar), organización con la que se suscribieron «convenciones colectivas y se profirieron laudos arbitrales».

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Radicación n.° 92726 Puso de presente que en el laudo arbitral del 16 de junio de 1977 en su artículo décimo se previó que las pensiones de jubilación causadas a partir del 1 de agosto de esa anualidad se liquidarían con estricta sujeción a las disposiciones pertinentes y, con base en el promedio de los salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados efectivamente, precepto que se ratificó en la convención colectiva de trabajo 1988-1991 que se encontraba vigente para el momento de su retiro y de la

cual fue beneficiario. Acotó que el último cargo desempeñado correspondió al de «segundo cocinero», en ejecución del cual percibió un salario promedio mensual de US$ 1.411,75 de acuerdo a la liquidación final de acreencias laborales, equivalente al monto de $855.151,68 en pesos colombianos para el 22 de abril de 1991 y a $1.137.687,84 para el 30 de junio de 1992. Señaló que, durante el lapso comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a su favor no se efectuaron aportes a pensión y que desde el 29 de agosto de 1990 y el 22 de abril de 1991 no se realizaron sobre «los salarios reales devengados» ni sobre las primas extralegales de servicio «que son salario en el 8.33% del acuerdo a fallo de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral». De manera que se le adeuda el valor del cálculo actuarial correspondiente. Indicó que se encontraba afiliado a Colpensiones,

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Radicación n.° 92726 entidad a la que cotizó a pensión «en otras empresas» y la que no ha reclamado el «bono pensional o cálculo actuarial» por el tiempo laborado a la Flota Mercante Grancolombiana

S. A.

Manifestó que, mediante escrito del 26 de abril de 2016, presentó solicitud de reconocimiento de cálculo actuarial a la mandataria Asesores en Derecho S. A. S., la que mediante Resolución 065 del 28 de junio de 2016 no

accedió a ello; decisión que aun cuando fue recurrida vía reposición, fue confirmada en su integridad a través de la Resolución 145 del 30 de septiembre de la misma anualidad, con lo que se le causan graves perjuicios materiales y morales y se «retrasa» la pensión de vejez. Sostuvo que agotó la reclamación administrativa el 28 de abril de 2017 ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho S. A. S., la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y Colpensiones, y el 3 de mayo siguiente, respecto de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Expuso que a través de apoderado pidió las copias de las hojas de vida, a lo que se le ha indicado, por parte de la empresa «Montain S.A.S.» que su envío solo procede por orden judicial. Agregó que la mandataria Asesores en Derecho S. A. S. emitió la Resolución 102 del 22 de mayo de 2017 en la que

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Radicación n.° 92726 se ordenó a la Fiduprevisora realizar «el cálculo actuarial y lo traslade a la demandada Colpensiones». Finalmente afirmó que el cálculo actuarial, por el tiempo laborado y no cotizado, supera la suma de $400.000.000, de acuerdo con la liquidación efectuada por un auxiliar de la justicia que allegará en el trámite del proceso. Al dar respuesta a la demanda, la Fiduciaria La

Previsora S. A. Fiduprevisora S. A., vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota se opuso a las pretensiones de esta y, en cuanto a los hechos, admitió que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no dejó capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales ni personales y, en esa medida, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados; que al reabrirse el proceso liquidatorio se designó como mandataria a la sociedad Asesores en Derecho S. A. S.. De los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos. En su defensa señaló que de conformidad con el contrato de fiducia suscrito entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria y la Fiduciaria La Previsora S. A. su objeto correspondió a la constitución de un patrimonio autónomo con el fin de efectuar el pago de las mesadas pensionales y aportes a las EPS a cargo de la primera, siempre y cuando existan recursos suficientes para el efecto.

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Radicación n.° 92726 Formuló como excepciones de mérito las que denominó «autonomía del contrato de fiducia mercantil, juez laboral no puede variar reglas del contrato»; falta de legitimación en la causa por pasiva; imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil; inexistencia de sustitución patronal; inexistencia de la obligación; inexistencia y falta

de pruebas de los perjuicios morales y materiales; prescripción; innominada; y exoneración en materia de costas procesales. A su turno Colpensiones dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a sus pretensiones, señalando frente a los hechos que no le constaban o que no podía efectuar un pronunciamiento al referirse a la situación de terceros en la que no tiene injerencia. En su defensa adujo que las peticiones del promotor de la contienda carecían de soporte jurídico y fáctico, en tanto se «encontraba vedada a realizar el correspondiente cobro coactivo pues dada la falta de cobertura de las zonas para las cuales el demandante presto (sic) sus servicios el ex empleador no reporto (sic) el ingreso a laborar» de manera que no era dable derivar una eventual mora y su consecuente allanamiento. A pesar de lo afirmado indicó que «de abrirse paso al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros solicitados por el demandante» lo procedente era ordenar al

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Radicación n.° 92726 ex empleador «realizar el debido calculo (sic) actuarial y pago de las mesadas pensionales no reportadas en su historia laboral». Enlistó como excepciones de fondo las que denominó buena fe; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de intereses moratorios e indexación; compensación; prescripción y; la innominada o genérica. Por su parte la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda

inicial y frente a sus hechos, aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia suscribió un contrato de administración con el gobierno nacional, para administrar los recursos del Fondo Nacional del Café el 12 de julio de 2006; que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y; que el demandante le presentó reclamación administrativa el 3 de mayo de 2017. De los restantes aseveró que no le constaban o que no eran hechos. En su defensa planteó que era improcedente desde el punto de vista constitucional y legal la responsabilidad subsidiaria pretendida respecto del pasivo pensional de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación obligatoria, pues ello representaría desconocer el carácter preferente y vinculante del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

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Radicación n.° 92726 Relacionó como excepciones de mérito las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda; inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva y la genérica. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por su parte, presentó contestación a la demanda inaugural oponiéndose a las pretensiones de esta, en cuanto a los supuestos fácticos, admitió que la Flota Mercante se creó con capital público proveniente de recursos parafiscales que

pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se administra por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con ocasión del contrato suscrito el 12 de julio de

2006. De los restantes dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

A su favor argumentó que actuaba en el asunto como administradora de una cuenta especial de naturaleza parafiscal cuyos recursos tenían una destinación específica determinada por la ley, así como por el contrato de administración suscrito con el gobierno nacional, de manera que carecía de competencia para afectar recursos de dicho fondo en fines previstos legal y contractualmente, más cuando, lo pretendido era el pago de un cálculo actuarial de un título pensional por la prestación de unos servicios a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de

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Radicación n.° 92726 1993, lo que no tenía nada que ver con la destinación de los recursos administrados. Presentó como excepciones de fondo las que relacionó como ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de legitimación en la causa; prescripción y la genérica. En la oportunidad correspondiente Asesores en Derecho S. A. S. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas a excepción de aquella encaminada a que se declare que el actor fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad

«cerrada». Frente a los hechos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café la que en tal calidad provee recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota Mercante; que al momento en que se interpuso la demanda el actor contaba con 59 años de edad, que prestó sus servicios a la Flota Mercante mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 22 de abril de 1991 desempeñando como último cargo el de segundo cocinero. Así mismo admitió que el demandante se encontraba afiliado a Colpensiones y que si bien se le presentó reclamación administrativa, no era necesario en atención a su naturaleza privada.

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Radicación n.° 92726 Finalmente manifestó que era cierto que mediante Resolución 102 del 22 de mayo de 2017 ordenó a la Fiduprevisora realizar el cálculo actuarial para trasladarlo a Colpensiones, no obstante, aclaró que lo fue en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, de la que podía apartarse el juez laboral, como se expuso en la providencia CSJ SL136572015. De los restantes supuestos fácticos acotó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa puso de presente que existía una imposibilidad insuperable por parte de la «CIFM S. A.» que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso de liquidación, consistente en que se quedó sin recursos para

los pagos de acreencias y mesadas pensionales, motivo por el que no dejó ningún tipo de activo o recurso para cancelar sus obligaciones. Por lo anterior precisó que, en su calidad de mandataria con representación, resolvía las solicitudes de carácter pensional única y exclusivamente con cargo al patrimonio autónomo Panflota, razón por la que no representaba a la entidad «cerrada», no manejaba dineros y, en por esa razón no le asistía ningún tipo de responsabilidad económica respecto a las resoluciones de reconocimiento pensional ni los gastos propios de su expedición. Formuló como excepciones de fondo las que denominó

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Radicación n.° 92726 «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por la (sic) H. Consejo de Estado»; inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM «cerrada» el ISS no había asumido los riesgos de IVM; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; innominada o genérica; oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de agosto de 2018 dispuso: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ identificado con la cédula de ciudadanía número

79.105.360 y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 28 de noviembre de 1983 y el 22 de abril de 1991.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo calculo (sic) actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, teniendo como salario devengado para el año 1990 $620.321, e incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de

administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del YECID

HERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

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CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo

comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y conforme al cálculo por ésa entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1990 $620.321, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como Administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de agosto de 1990, a favor de YECID HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL

CAFÉ.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas FIDUPREVISORA como administradora y vocera PANFLOTA; FEDERACIÓN NACIONAL

DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional de café, y ASESORES EN DERECHO como mandatario en representación, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones incoadas por el demandante.

OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO: CONDENAR en costas a las demandadas, FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del café, y ASESORES EN

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Radicación n.° 92726 DERECHO como mandatario con representación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante proveído del 10 de marzo de 2020 resolvió: PRIMERO: ADICIONAR el ordinal 2 de la sentencia proferida el día 14 de agosto de 2018 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso instaurado por YESID (sic) HERNÁNDEZ GONZÁLEZ en contra de ASESORES EN

DERECHO S.A.S., PANFLOTA – COMPAÑÍA DE INVERSIONES

DE LA FLOTA MERCANTE S.A., ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES,

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, FONDO NACIONAL DEL CAFÉ – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para en su lugar, para que se elabore el cálculo actuarial ante la AFP a la que el demandante se encuentre afiliado, se discrimine la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al trabajador, fijada en la ley y atendiendo al salario devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. No obstante el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso de la parte del trabajador, ya sea consensuado mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en todo lo demás se confirma la sentencia apelada.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por no haberse causado, se confirman a (sic) las de primera instancia, dadas las resultas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado acudió a la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226 y sostuvo que, de conformidad

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con lo adoctrinado en ella, era dable concluir que el demandante tenía derecho al reconocimiento del cálculo actuarial, como consecuencia de los servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y no aportados a su favor, en tanto, no era posible trasladarle los efectos de «la mora en la que se encontraba inmerso su empleador» Flota Mercante Gran Colombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Puso de presente que aun cuando las demandadas Asesores en Derecho S. A. S. y Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, tenían razón en que no existía la obligación de afiliación para los años reclamados en el asunto, debido a la gradual entrada en vigencia del Instituto de Seguros Sociales en el territorio nacional, lo cierto era que dicha responsabilidad se encontraba a cargo de la entidad que actuaba como empleador en dicho lapso, de ahí que no pudiera exonerarse de esta, de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual resultaba aplicable en el caso en concreto, pues aun cuando no estaba vigente al momento en que se dio la relación laboral «lo cierto es que el legislador previó en la normativa la situación». En cuanto a la aplicación de descuentos por porcentajes «a cargo del Estado y el trabajador» sostuvo que con la creación del ISS, se dio paso a un sistema tripartito de contribuciones que debía asumir el empleador, el trabajador y el Estado, a efectos de financiar los aportes de

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los riesgos de invalidez, vejez y muerte, siendo modificado por los «Decretos 433 de 1971, 1935 (sic) y por medio de los cuales se exoneró al estado de financiación de dichos aportes pensionales», correspondiéndole consecuencialmente al trabajador y al empleador, asumir dichas cargas prestacionales y por ello consideró que debía adicionarse el ordinal segundo de la sentencia proferida en primera instancia en ese sentido. Sin embargo, precisó que el empleador debía pagar «el total del cálculo del aporte», quedando facultado para obtener el reembolso del trabajador, «ya sea consensuando o mediante acción judicial con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia». Frente a la responsabilidad de las demandadas respecto al pago del cálculo actuarial acotó que, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. fue fundada en 1946, y aun cuando no realizó aportes al ISS «del denominado personal de mar», asumió el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores que cumplieron requisitos mientras se encontraban vinculados a la empresa, pero no, de las obligaciones que tenía respecto de las personas que laboraron menos de 20 años y no alcanzaron el derecho pensional. Indicó que, mediante auto del 31 de julio del 2000, la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación

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obligatoria de la aludida sociedad y en la medida que en su ejecución se halló sin los recursos económicos para el cumplimiento en el pago de las mesadas pensionales y aportes en salud, a través de la providencia CC SU10232001, la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia suministrar de manera oportuna los recursos para tal fin. Se refirió a la responsabilidad subsidiaria de la mencionada Federación como sociedad matriz de la empresa hoy liquidada y, administradora del Fondo Nacional del Café respecto del pago de los aportes a seguridad social reclamados y, luego de reproducir el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 señaló que de conformidad con este, existían «dos premisas de vital importancia para la resolución del presente caso», por un lado, la posibilidad de endilgar la responsabilidad subsidiaria a la matriz sobre las obligaciones adquiridas por la empresa subordinada y, por otra parte, la presunción legal de que la obligación concursal se ha originado en actuaciones propias del control de la sociedad matriz sobre su filial. Por lo anterior y co