CSJ - SL2931-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2931-2023 Radicación n.° 96836 Acta 34 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WUILLIAN RAFAEL DÍAZ MAVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 19 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERIA DE CARTAGENA S.A.S, al cual fueron vinculadas las sociedades

LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE

FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A.- AUTO Se reconoce personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con cédula de ciudadanía n.º 79.795.035 y Tarjeta Profesional n.º 108.945, para actuar

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Radicación n.° 96836 como apoderado de Liberty Seguros S.A., en los términos del poder aportado con el escrito de oposición.

I. ANTECEDENTES Wuillian Rafael Díaz Mavo demandó a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.) y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A. -hoy Refinería de Cartagena S.A.S.- (en adelante Reficar S.A.S.), con el propósito que se declarara con la primera de ellas la existencia de un vínculo laboral y la ineficacia del «[…] pacto

de exclusión salarial contenido en [el] contrato de trabajo» y también del acordado en la convención colectiva de trabajo. De esta manera, que se considerara la naturaleza salarial de lo percibido por incentivos HSE convencional, de progreso y de progreso de tubería, bono de asistencia, prima técnica, de alimentación sodexho y auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidarse el vínculo contractual. Solicitó, en consecuencia, que se condenara solidariamente a las demandadas a pagar la «diferencia», por concepto de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas e indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo a término fijo, teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados. Al tiempo pretendió el pago de los recargos por trabajo suplementario; el reconocimiento de las moratorias de los

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Radicación n.° 96836 artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la reliquidación por despido sin justa causa. Como sustento de sus pretensiones, manifestó que celebró con CBI S.A. un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, para desempeñarse como «Soldador A», el cual inició el 9 de septiembre de 2013 y terminó el 14 de abril de 2014, por decisión unilateral e injusta del empleador, quien procedió al pago de la indemnización pertinente. Relató que durante el desarrollo de la relación laboral devengó habitualmente el «Bono de Asistencia y HSE», el cual

se pagó como contraprestación directa de sus servicios. Añadió que también recibió pagos por concepto de alimentación, auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, incentivos de productividad, de progreso convencional, progreso de tubería y prima técnica. No obstante, dijo, en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada en el mes de septiembre de 2013, mediante un pacto de exclusión salarial, se estimó que ellos no serían considerados como factores salariales. Precisó que la empleadora tuvo en cuenta únicamente el salario básico para definir los recargos por trabajo suplementario y agregó que tampoco los incrementos por horas nocturnas fueron incluidos en su nómina, para efectos de la liquidación final del contrato.

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Radicación n.° 96836 Explicó que Reficar S.A.S. estaba encargada de expandir la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI S. A., cuyo propósito era contribuir en la construcción del proyecto; por ello, estimó que su servicio como «Soldador A» correspondía a una labor del giro ordinario de los negocios de la primera. Al contestar la demanda, CBI S.A. no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero sí a la prosperidad de las restantes pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado y la fecha de terminación del vínculo. Aclaró que el salario final del demandante correspondió a $2.438.081 y que el contrato fue pactado inicialmente por 92

días, produciéndose una prórroga automática por el mismo período. Negó la naturaleza salarial del beneficio «Bono de Asistencia y HSE» y añadió, que «Las condiciones a las que se encontraba sometido descartan la existencia de una relación directa entre dicha causación y las labores personales del actor». Argumentó que los conceptos que el demandante consideraba como salario eran beneficios de orden extralegal, por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción y buena fe.

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Radicación n.° 96836 Reficar S.A.S. se opuso a la totalidad de las pretensiones y no aceptó ningún hecho. Expuso que no tuvo una relación con el demandante y que no podía predicarse una responsabilidad solidaria, por cuanto, no se configuraban los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostuvo que la relación laboral era predicable de CBI S.A. y que no había elementos para involucrarla en el proceso, porque el llamado a responder era el empleador. Como excepciones planteó las de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por solicitud de Reficar S.A.S., fueron llamadas en garantía la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y Liberty Seguros S.A., para que se declarara que las eventuales condenas que pudieran imponérsele estaban cubiertas por la póliza n.° 01EX000898, expedida el 16 de julio de 2010 y modificada el 23 de octubre de 2015. Mediante auto del 26 de septiembre de 2017, el juzgado de conocimiento las vinculó al proceso. Liberty S.A. contestó la demanda y el llamamiento en garantía, oponiéndose a las pretensiones y aduciendo que no le constaba ninguno de los hechos en que aquellas se fundaban.

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Radicación n.° 96836 Alegó como excepciones las que denominó «improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial» y de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, inexistencia de solidaridad, y falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción. Finalmente, también se opuso al llamado hecho por Reficar S.A.S. aludiendo la falta de cobertura de la póliza tomada respecto a los conceptos reclamados por el demandante. Confianza S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de pronunciarse frente a los hechos. Sobre el llamamiento en garantía, reconoció el contenido de la póliza y explicó que la otra aseguradora asumió el 19.30%, mientras que ella el 80.70% del riesgo. Indicó que las indemnizaciones moratorias, no estaban dentro del objeto del amparo. Propuso como excepciones, además de la falta de

agotamiento de la reclamación administrativa, las de «No cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, Ley 361/97, ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni

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Radicación n.° 96836 bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros»; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales y falta de cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena a través de la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, absolvió a las sociedades demandadas y a las llamadas en garantía.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia del 19 de noviembre de 2021, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión, propuso como problemas jurídicos a resolver: - Determinar si el Incentivo HSE Convencional, el Incentivo Progreso Convencional, el Incentivo Progreso Tubería

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Radicación n.° 96836 Convencional y la Prima Técnica Convencional tienen carácter salarial. - En caso de establecerse que los señalados emolumentos tienen el carácter salarial, deberá determinarse si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral y si es procedente la imposición de la indemnización moratoria. Destacó que no había discusión sobre la vinculación laboral entre el señor Wuillian Rafael Díaz Mavo y CBI Colombiana S.A, mediante un contrato de trabajo, que inició el 9 de septiembre de 2013 y finalizó el 14 de abril de 2014. Hizo alusión al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y a las orientaciones que, según dijo, ha dado esta Corporación, citando las sentencias CSJ SL, 5 de febrero de 1999, radicación 11389 CSJ SL, 24 de agosto del 2000, ; radicación 13985 y CSJ SL, 7 de septiembre de 2010, radicación 37970. Recordó, entonces, que la negociación colectiva tenía como propósito esencial que las partes llegaran a acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requieren concesiones mutuas, pues no «[…] tendría sentido que el empleador acepte conceder

beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». De esta manera, consideró que el pacto de exclusión salarial celebrado entre CBI S.A. y la organización sindical USO era válido y que no obstante ello, «[…] en todo caso la eficacia o no del mismo no puede ser cuestionada en un

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Radicación n.° 96836 proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional». Por ende, procedía la absolución de CBI S.A., Reficar S.A.S. por solidaridad y de las llamadas en garantía.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien, en el evento en que se declare como próspera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia

sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art.65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta, pues además de fundarse en

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Radicación n.° 96836 argumentos semejantes y complementarios, persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos: […] 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Le reprocha al Tribunal la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, según la cual un acuerdo extralegal, tiene la potestad de «[…] permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales

que en ella se reconoce». Transcribe apartes del fallo impugnado y las mencionadas normas, antes de concluir: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art.128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es

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Radicación n.° 96836 propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos

será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por error «[…] de hecho.

Ausencia de valoración probatoria».

Así lo desarrolla: En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral; puesto que, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión: Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina de septiembre de 2013 a marzo de 2014, en los cuales se discriminan los pagos recibidos, y concluye: De todos los cálculos descritos, tenemos que, para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.519.350 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO (sic)+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.653.057, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $4.013.180.

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Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas, si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31-05-0012015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto González Medina, frente a una decisión mayoritaria de la

ponencia radicada por la Dra. Margarita Márquez de Vivero estableció lo siguiente con respecto a la denominada Prima

Técnica Convencional: […] Dicho lo anterior, continuando con la carga frente a la demostración del error cometido por el despacho y concentrándonos en la Prima técnica convencional, tenemos lo siguiente; de los folios que dan cuenta de los volantes de pago observamos que dicho incentivo, tuvo las siguientes fluctuaciones: MES de octubre 2013: $2.416.299

Días laborados: 26

Días de Ausencias laborales: 5

Horas de trabajo N/A suplementario y recargos: MES de noviembre 2013: $1.959.161

Días laborados: 30

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Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo 50.5 suplementario y recargos: MES de diciembre 2013: $1.921.284

Días laborados: 29.84

Días de Ausencias laborales: 1.16

Horas de trabajo 8.0 suplementario y recargos: MES de enero 2014: $2.011.863

Días laborados: 31

Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo N/A suplementario y recargos: MES de febrero 2014: $1.810.677 Días laborados 25

Días de Ausencias laborales: 3

Horas de trabajo N/A suplementario: MES de marzo 2014: $1.810.677 Días laborados 27 Días de Ausencias laborales 4 Horas de trabajo 16.0 suplementario:

Como se puede observar, de haber realizado una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la acusación de la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor (sic) días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas, ello implicaba un mayor valor del mismo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa un «[…] error de derecho por vía indirecta» y expone «Sobre el pago de PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica

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Radicación n.° 96836 la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley».

IX. RÉPLICAS Liberty Seguros S.A. asegura que su vinculación «[…] solo es susceptible de ser analizada si llega a prosperar la demanda de casación», toda vez que en sede de instancia, se debería absolver, dado que no se cumplen los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, para responsabilizar a Reficar S.A.S.

Subraya que no se interpretaron erróneamente los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, sino que, por el contrario, se ajustó el fallo a lo adoctrinado por esta

Corporación sobre la validez de los pactos de exclusión salarial y procedió de conformidad con el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Destaca los errores de técnica de los cargos, especialmente el presentado por la vía indirecta, del que dice no se identifica el error en la valoración probatoria y menos que se trate de un error grosero y evidente, pues el Tribunal siguió el principio de la libre formación del convencimiento. Incluye un acápite especial sobre un eventual análisis de instancia, en el que se refiere a la inexistencia de la solidaridad en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y la circunstancia de que hubiera limitado los

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Radicación n.° 96836 riesgos asumidos en virtud del artículo 1056 del Código de Comercio, delimitación que es de interpretación restrictiva. Finalmente, se refiere a los cargos en concreto, señalando que son típicas alegaciones de instancia y respaldando la decisión, por considerar que se hizo una interpretación acertada de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como una adecuada valoración probatoria, de la cual no se evidencia la comisión de algún error de hecho evidente. Reficar S.A.S. empieza señalando que el recurso persigue la casación parcial de la sentencia, «[…] concretamente en punto de las absoluciones impartidas luego de revocar, a su vez, las condenas implementadas por el a quo», y que los cargos «[…] no enfrentan las razones puntuales expuestas por el Tribunal concernientes al “bono de

asistencia”». Atendiendo al carácter rogado del recurso, aduce, ningún impulso oficioso podría dárseles a esos aspectos. Frente a los cargos, indica que el primero no identifica y confronta los verdaderos pilares del fallo, explicando ampliamente las razones de su crítica, haciendo alusión a cada una de las normas con las que se integra la proposición jurídica. No obstante, advierte que, si se superara esa falencia, no existen razones serias y atendibles para admitir una posición contraria a la asumida por el fallador.

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Radicación n.° 96836 Para explicarlo, acude a las sentencias que identifica con los números de radicación 11389, 13985, 37970, 14452 y 16771, entre otras, donde esta Corporación ha explicado suficientemente lo relacionado con la validez de los pactos convencionales en los que se acuerden condiciones de exclusión o incidencia salarial. En ese sentido, cita la providencia CSJ SL, 7 de septiembre de 2010, radicación 37970, para concluir que: Lo que plantea el recurrente, entonces, ningún respaldo encuentra en el estado presente de la jurisprudencia: la Corporación, teniendo en mente la potencial condición “salarial” o “remuneratoria” de beneficios de orden convencional, ha establecido la viabilidad de restarles en dicha fuente la connotación de efectos de tal orden de cara al cálculo del monto de otras acreencias. Anota que la conclusión anterior armoniza con el contenido del Convenio 98 de la OIT, explicando

extensamente las razones de su dicho, y señalando que el cargo también es intrascendente dada la inescindibilidad de las cláusulas fuente de las acreencias. En cuanto al segundo ataque, asegura que la prueba apenas podría considerarse como indiciaria y no documental, con lo cual no puede servir de base para sustentar el cargo indirecto, pues no se cumpliría con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Del mismo modo, asegura que lo dicho por el Tribunal en otro proceso, argumento al cual también acude el recurrente, constituye un medio nuevo en casación, y que la alusión a lo dicho por el representante legal de la empresa

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Radicación n.° 96836 demandada, «[…] está lejos de ceñirse, en una nueva ocasión, a la técnica del recurso». Finalmente, expone de manera amplia los que considera son elementos que respaldan la conservación del sentido de la decisión del Tribunal, aspecto donde involucra características lingüísticas de los diferentes emolumentos convencionales, que a juicio del trabajador son constitutivos de salario.

X. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo destacan las replicantes, que el recurso de casación contiene errores de técnica, tanto en el alcance de la impugnación, como en el desarrollo de los cargos, que lo harían inestimable si no fuera porque al resolverlos conjuntamente, la Sala comprende que lo perseguido es la casación total del fallo proferido por el Tribunal y la revocatoria de la sentencia de primera instancia, pues fue completamente adversa a los intereses del demandante.

Desde esta óptica, no comprende la Sala las razones por

las cuales Reficar S.A.S., en su oposición, indica que el Tribunal revocó las condenas impuestas por el juzgado, cuando es claro que la decisión de primera instancia, fue completamente absolutoria a los intereses de todas las demandadas, incluyendo las llamadas en garantía. Tampoco acierta esa opositora cuando advierte que los

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Radicación n.° 96836 cargos «[…] no enfrentan las razones puntuales expuestas por el Tribunal concernientes al “bono de asistencia”», pues ninguna referencia hizo el Tribunal frente a ese preciso aspecto, toda vez que acudiendo al principio de consonancia, advirtió que el problema jurídico se refería a «[…] si el incentivo hse convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional y la prima técnica convencional tiene carácter salarial. De ser así, ¿hay lugar a las reliquidaciones pretendidas y a la indemnización moratoria?», es decir, no resolvió la incidencia salarial del bono de asistencia, por cuanto no fue objeto del recurso de apelación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resolverá de fondo el recurso extraordinario, lo que no le impide señalar que el segundo cargo, orientado por la vía indirecta, no pasa de ser un alegato de instancia en el que ignora las exigencias técnicas previstas por los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no se individualizan los presuntos errores evidentes de hecho, tampoco precisa las pruebas que fueron dejadas de valorar y no se incluye una proposición jurídica concreta; además,

omite indicar la modalidad por la cual se violó la ley sustancial, si bien la que generalmente se admite por esta vía es la aplicación indebida. El cargo tercero tampoco está técnicamente propuesto, porque se denuncia un presunto «error de derecho» frente al alcance probatorio que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva de Trabajo, olvidando que este difiere del de hecho,

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Radicación n.° 96836 pues mientras el primero se refiere a los casos en que la ley exige una determinada solemnidad para la validez del acto que pretenda demostrarse, el segundo se refiere a aquellos en que no es necesario acreditarla. Superadas esas deficiencias, la Sala deberá definir si el Tribunal se equivocó al analizar los pagos por concepto de incentivos HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería y la prima técnica convencional, como constitutivos de salario o si fueron válidamente excluidos de tal connotación, en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la USO y CBI S.A. A juicio de esta Corporación y acudiendo al reiterado criterio que se ha utilizado para la resolución de controversias semejantes a la presente, existió la interpretación errónea señalada en el primer cargo, aspecto jurídico sobre el cual ya se pronunció esta Sala en un caso de contornos similares, dentro de un proceso promovido en contra de CBI Colombiana S.A. (CSJ SL658-2023), en el que concluyó: En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado

entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional». En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega

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Radicación n.° 96836 obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). […] Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). […] Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley,

claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamen