CSJ - SL2968-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2968-2023 Radicación n.° 97101 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de diciembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en contra de CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR); trámite al que se llamó en

garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S. A.

(CONFIANZA S. A.) y a la sociedad LIBERTY SEGUROS S. A. Reconózcase personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta

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Radicación n.° 97101 profesional 108.945 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el cuaderno digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES

Cristian Emiro Pérez Pérez demandó a CBI Colombiana

S. A. con el fin de que se declare que con dicha sociedad sostuvo una relación laboral del 2 de septiembre de 2013 al

26 de agosto de 2015, y solidariamente a la Refinería de Cartagena S. A. a efectos de que a ésta última se le condene al reconocimiento y pago de todas y cada una de las condenas que se le impongan a la primera, con fundamento en el artículo 34 de CST. Así mismo, para que se declare que la terminación del contrato de trabajo fue injusta; que su empleadora desconoció el orden legal, al excluir, como factor salarial, el valor de la bonificación de asistencia y del bono de productividad, afectando con ello los montos que recibió en vigencia del vínculo por concepto de primas e intereses a las cesantías, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; y que se le adeudan las sumas pactadas en el anexo 1 del contrato, denominado beneficios extralegales, correspondientes al incentivo de productividad. En consecuencia, deprecó que CBI Colombiana S. A. fuera condenada al pago de la indemnización por despido; las diferencias dejadas de cancelar como consecuencia de la

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Radicación n.° 97101 reliquidación de las cesantías consignadas al fondo en que se encontraba afiliado, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y, vacaciones disfrutadas en tiempo; los aportes al sistema de seguridad social integral, teniendo en cuenta el salario real, así como el trabajo extra o suplementario y dominical laborado; la indemnización moratoria por «el no pago en la cuantía debida» de las

acreencias solicitadas, y por la no cancelación inmediata de esta; el reintegro de las sumas descontadas y retenciones realizadas a su liquidación final sin su autorización; la indexación de las condenas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador de CBI Colombiana S. A. dentro de los extremos temporales ya referidos, lapso en el que se desempeñó como tubero B, y que, con ocasión a la suscripción de un otrosí al contrato de trabajo, fechado el 20 de agosto de 2014, aquél pasó de ser a término fijo inferior a un año, a uno a término indefinido. Precisó que al momento en que le fue pagada la liquidación final de acreencias laborales, su empleadora le efectúo retenciones no autorizadas por la ley y, su desvinculación fue injusta. Expuso igualmente que de conformidad con la certificación de fecha 26 de agosto de 2015, su remuneración tenía un componente denominado salario básico, que ascendía a la suma de $2.264.016 y otro fijo, llamado bonificación de asistencia, por un valor de $1.018.806 y que, de manera adicional, recibía otros pagos,

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Radicación n.° 97101 todos de naturaleza salarial, correspondientes a incentivo HSE, incentivo de progreso, prima técnica, bono Sodexo y, bono de alimentación, los que se tuvieron en cuenta para la liquidación de sus acreencias laborales «en los contratos laborales que se ejecutaron durante los años 2010 y 2011».

Adujo que CBI Colombiana S. A. no incluyó el bono de asistencia ni el incentivo de productividad como factores para realizar el cálculo y posterior pago de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo a su favor, ello aun cuando dicha sociedad se obligó con Reficar S. A. a implementar un régimen salarial especial según el cual «la bonificación» debía incorporarse a la remuneración por los servicios prestados, dada su naturaleza salarial; omisión que denotaba la mala fe del empleador y su afectación en la liquidación de sus prestaciones sociales y el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral durante la vigencia del vínculo. Agregó que, al momento de cancelársele la liquidación final de acreencias laborales, además de que no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales, se le hicieron descuentos de manera unilateral y sin especificar claramente el fundamento o causa de ello. Finalmente afirmó que la sociedad con la que se vinculó laboralmente era contratista independiente de Reficar S. A., siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas y, en consecuencia, responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización a que

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Radicación n.° 97101 tenga derecho, al tenor del artículo 34 del CST. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones a excepción de aquella encaminada a que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo; no obstante, precisó que se sometía

a lo que se desprendiera de las pruebas documentales sobre ese particular. En cuanto a los hechos, admitió que el actor fue su trabajador, los extremos de la relación laboral que existió y que finalizó de manera injusta; a pesar de ello, aclaró que atendiendo a la modalidad contractual que los ató, esto es, a término indefinido, reconoció la indemnización causada. De los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa frente a la indemnización por despido solicitada, indicó que a la terminación del vínculo que sostuvo con el demandante, le reconoció $5.271.274 por dicho concepto; de ahí que no tuviera cabida disponer de nuevo su pago. En cuanto a los descuentos que el actor manifestó se efectuaron de manera unilateral, destacó que la vaguedad de lo pretendido como de los soportes de orden fáctico, lo hacían inestimable, al tenor de lo dicho en la sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 33849, así como en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600. Por ello, dio, cualquier condena que se llegase a impartir de «tan deficiente construcción de la demanda comportaría» una vulneración al debido proceso. Respecto de los «distintos reconocimientos extralegales

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Radicación n.° 97101 efectuados al demandante, sus fuentes, [y] la ausencia de naturaleza salarial de los mismos» puso de presente que los hechos en los que se fundaban los reclamos de reliquidación estaban lejos de brindar mínimas condiciones que dieran

paso a su confrontación, en tanto, el promotor de la contienda se limitó a decir que no se incluyeron una serie de factores en la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pero, no especificó los montos dejados de tener en cuenta, lo que hacía inviable cualquier condena sobre el particular. Sobre la bonificación de asistencia puntualizó que rigió en el proyecto de ampliación de la Refinería de Cartagena y desde esa perspectiva, se trató de un concepto de carácter extralegal derivado de las políticas salariales de esa empresa, encontrándose condicionada a ciertos indicadores a los que se podía acceder únicamente por la prestación del servicio del trabajador, de manera que no tenía naturaleza salarial. Al margen de lo anterior, enfatizó en que tal bonificación se tuvo en consideración para el cálculo de salarios promedios de liquidación de acreencias laborales, esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, indemnización por despido injusto, vacaciones compensadas en dinero, y que también se tomó como base para el pago de aportes al sistema de seguridad social integral, motivo por el que las pretensiones de reliquidación de los pagos recibidos por el demandante en vigencia y a la terminación de la relación laboral, no resultaban procedentes.

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Radicación n.° 97101 Propuso como excepciones de mérito: buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. A su turno Reficar S. A. dio contestación a la demanda inicial oponiéndose a sus pretensiones y manifestando que

los hechos en que se fundaba no eran ciertos o no le constaban. En defensa de sus intereses adujo que no se reunían los presupuestos para declarar la responsabilidad solidaria solicitada en los términos exigidos por el artículo 34 del CST, el que imponía mucho más que establecer la calidad de contratista, pues se requería de la «celebración de los negocios jurídicos “contratista – beneficiario de la obra” por tanto de idéntica naturaleza factual». Formuló como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. y a la sociedad Liberty Seguros

S. A. en consideración a la suscripción de la póliza única de seguro de cumplimiento por medio de la cual se amparó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre Reficar S. A. y CBI Colombiana S. A.;

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Radicación n.° 97101 particularmente en cuanto al pago de salarios y prestaciones sociales. El llamamiento de las anteriores sociedades la aceptó el juzgado de conocimiento mediante proveído de fecha 21 de septiembre de 2017 (fos. 292-293 archivo PDF Primera Instancia Cuaderno Principal_Cuaderno_2022061610737). Liberty Seguros S. A. dio respuesta al escrito inaugural

oponiéndose a las pretensiones de este y señalando que los hechos no le constaban. Luego de transcribir los artículos 34, 45, 61, 65 y 128 del CST, sin consideración adicional alguna, propuso como excepciones de fondo las que relacionó como inexistencia de solidaridad; improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencia; improcedencia de la indemnización por despido; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; inexistencia de solidaridad; prescripción; y la genérica. En cuanto al llamamiento en garantía, se opuso a sus pretensiones y aceptó los hechos en que se respaldó su procedencia. Como excepciones de fondo enlistó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago de condena por reliquidación de salario y prestaciones sociales; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma

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Radicación n.° 97101 asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento; e improcedencia del pago de la indemnización que contempla «el artículo 26 de la Ley 361 de

1997» (sic) a cargo de la aseguradora. Confianza S. A. por su parte, en un solo escrito, dio contestación a la demanda inicial y al llamamiento en garantía oponiéndose a las pretensiones y aduciendo que no le constaban los hechos en que se fundaba la primera. En su defensa advirtió que el 16 de julio de 2010 expidió póliza de seguro de cumplimiento, modificada el 31 de octubre de la misma anualidad, en la que se enlistaron los riesgos amparados por esta, de manera que no estaba obligada, como aseguradora, a asumir todas las contingencias que recaían sobre el interés asegurable, sino aquellas expresamente fijadas en el contrato de seguro que como tal era vinculante para las partes. Propuso excepciones de mérito únicamente frente al llamamiento en garantía, que relacionó como ausencia de cobertura de indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro y, la genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en audiencia de trámite y juzgamiento concentrada con el proceso promovido por César Beleño Vivanco radicado 13001-3105-003-2015-00578-00 llevada a cabo el 10 de abril de 2019 dispuso: PRIMERO: DECLARAR que entre CESAR BELEÑO VIVANCO en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA S. A. […].

SEGUNDO: DECLARAR que entre CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA S. A. como empleador, existió un contrato de trabajo desde el 2 de septiembre de 2013 hasta el 26 de agosto de 2015, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que la terminación del contrato de trabajo del señor CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ fue injusta, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., del resto de las pretensiones formuladas por el señor CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ y CESAR BELEÑO VIVANCO, tanto a la declaratoria (sic) como a las condenatorias. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a REFICAR de las pretensiones formulada

(sic) por el señor CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ fin (sic) de que se declarara la solidaridad con respecto a las condenas a CBI COLOMBIANA S.A. en consecuencia se ABSUELVE a los llamados en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR a CRISTIAN EMIRO PÉREZ PÉREZ Al pago de las costas del proceso y dentro de las mismas se fijan como agencias en derecho la suma de $400.000 que deberá cancelar a favor de CBI COLOMBIANA S.A. Y REFICAR, a cada una la

suma de $400.000 conforme a los preceptuado en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 y en el artículo 6° del acuerdo 1887 de 2003.

SÉPTIMO: CONDENAR a CESAR BELEÑO VIVANCO […]

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante a través de proveído del 14 de diciembre de 2021 confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado, condenando en las costas de la instancia al recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar cuál era el alcance que debía dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; si el bono de asistencia era salario y, por ello, si debía ser incluido o no en la base para liquidar horas extras y trabajo suplementario. Expuso como fundamentos de derecho los artículos 45, 61, 127 y 128 del CST y como jurisprudencia aplicable al caso en concreto las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509, CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 51923, CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ

SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y la CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154. A continuación, destacó que el artículo 127 del CST señalaba que era salario todo lo que recibía el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, de manera que era la ventaja patrimonial que se

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Radicación n.° 97101 recibía como contrapartida del trabajo subordinado. A su vez afirmó que el artículo 128 ibidem regulaba los pagos que no se consideraban salario al no gozar de tal connotación, los que relacionó como i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; ii) las prestaciones sociales; iii) lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar cabalmente sus funciones; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo; y v) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo han dispuesto expresamente. En cuanto a la interpretación del aludido artículo 128, y la posibilidad de que las partes pudieran celebrar pactos de desalarización, reprodujo algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CC C521-1995; CC C7101996; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012,

rad. 39475; CSJ SL403-2013; CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303; CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255; CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y; CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154 y destacó que de tal línea jurisprudencial se podía extraer una serie de conclusiones en torno a la correcta interpretación del artículo 128 del CST; que concretó en las siguientes: i) Que el artículo 128 del CST debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización no es absoluto y no implica la posibilidad de que por acuerdo de las partes se

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Radicación n.° 97101 le quite el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado; ii) con lo establecido en el inciso final de tal precepto el legislador autorizó a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, de una convención colectiva de trabajo o pacto colectivo para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio a pesar de su carácter retributivo no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales. iii) Cuando en virtud de la aludida disposición se pretenda despojar de naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es, por ser recibido como contraprestación directa de los servicios prestados, el pacto deberá considerarse ineficaz al tenor del artículo 43 del CST; iv) los contratantes pueden establecer que determinados pagos no constituyan salario únicamente cuando no correspondan a una contraprestación del servicio.

1. Al artículo 128 del CST debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales y legales que regulan lo atinente a factores salariales; vi) el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: a) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente no retributivo del servicio no es salario, para evitar futuras controversias y; b) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; y vii) al juez

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Radicación n.° 97101 le corresponde determinar si el pacto de desalarización es o no eficaz para lo cual debe analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias de cada caso, la finalidad del pago, las características del pago y la intención de las partes. Conclusiones que afirmó, en palabras de esa corporación no resultaban descabelladas, sino que se mostraban acordes con la jurisprudencia que sobre la interpretación del artículo 128 del CST existía, y como se reflejaba en la providencia CSJ STL11582-2020 al estudiar una acción de tutela promovida en contra de ese juez colegiado. Con las precisiones efectuadas descendió al caso en concreto y acotó que no era materia de discrepancia que «el bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por la demandada al «actor de acuerdo con la política salarial implementada por Reficar S. A.», explicándosele sus

condiciones, las que fueron aceptadas de forma voluntaria, en tanto no se alegó la presencia de vicios del consentimiento. Resaltó que a folios 8 a 16 reposaba copia del contrato de trabajo suscrito por las partes, en cuya cláusula cuarta se pactó que el trabajador recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores, esto es, un salario ordinario y una bonificación de asistencia, ésta última condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

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Radicación n.° 97101 Argumentó que en dicha cláusula también se dispuso que la causación del bono de asistencia estaría determinado por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE); disponiéndose además que, de haber lugar a su reconocimiento, se pagaría por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio y sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto, y vacaciones compensadas en dinero, pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo. Que así las cosas, la demandada no había desconocido la naturaleza salarial de la bonificación, puesto que en las especificaciones de su causación, estableció que dependía de

la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir, por la prestación efectiva del servicio contratado; de manera que el pacto celebrado entre las partes no había pretendido «quitar» el carácter salarial a un pago con tal connotación, al punto que le había reconocido su incidencia. Afirmó que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas

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Radicación n.° 97101 en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyendo únicamente las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Destacó que, al anterior acuerdo bajo la égida de la jurisprudencia de esta Corte, era eficaz, pues se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador «siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias». Lo indicado como quiera que salario y factor salarial no eran lo mismo, pues el primer término se refería a todo lo que percibía el trabajador como contraprestación de sus servicios, mientras que el segundo hacía alusión a cuáles de dichos pagos formaban parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario; de manera que la demandada no había desconocido el carácter de salario del bono, sino que limitaba su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones, y que, por ello, no había lugar a la reliquidación pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque

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Radicación n.° 97101 en todas sus partes la decisión absolutoria y en su reemplazo se condene a las demandadas en los términos solicitados en la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Reficar S. A. y Liberty Seguros S. A., los que se resolverán de manera conjunta pues, aun cuando se dirigen por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y exhiben argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía directa «por violación de los artículos los artículos 34, 43, 65, 127, 128 y 159 del Código sustantivo de trabajo».

Para dar desarrollo al cargo sostiene que este se concreta en «las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídica del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización impuesta al trabajador por su empleador» cuando el juzgador de la alzada establece que los factores que se reclaman son retributivos del servicio y, por ende, salario. Pone de presente que el yerro en que incurre el colegiado consiste en que «al revocar los apartes de la decisión que aquí ataca, aplico (sic) indebidamente el artículo 128 del

código sustantivo de trabajo, en virtud de la cláusula 4 del

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Radicación n.° 97101 contrato de trabajo bajo la figura de la desalarizacion de conceptos, por autonomía de la voluntad entre las partes» a pesar de que tal cláusula incluye el concepto de trabajo suplementario, el que no corresponde a un beneficio extralegal, en tanto se paga con ocasión a la prestación directa del servicio y por tanto, a la égida del artículo 127 del CST, es salario. Expone que al tenerse como válido el pacto de desalarización contenido en el contrato de trabajo se quebranta el artículo 128 del CST, pues al concluir que se trataba de un pago salarial, su tratamiento debía ser «con total rigurosidad la forma y oportunidad de remunerarlos como son los artículo 159 del CST, por tratarse de derechos irrenunciables» y, por consiguiente, al tenor del artículo 53 CP y 43 del CST, se tornaba ineficaz cualquier acuerdo que modificara la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, dado que la voluntad de las partes frente a estos tópicos era limitada y debía respetar las garantías del trabajador. Alude al contenido de los artículos 127 y 128 del CST y destaca que las partes tienen la posibilidad de convenir libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios habituales u ocasionales pueden o no constituir salario, sin embargo, ello debe ocurrir dentro de los lineamientos fijados por esta corporación a través de la sentencia CSJ SL5159-2018 de la que transcribe un fragmento.

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Radicación n.° 97101 Por lo anterior, arguye que no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza o que no es salario por decisión de las partes, sino que debe analizarse en cada caso en particular. Así las cosas, pese a que de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de dicha facultad y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado, lo que respalda en la decisión CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021. Sostiene que el ad quem realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar si el pago cuestionado remuneraba o no el servicio prestado y, no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos, conforme se mencionó en la providencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y en proveído

CSJ SL5146-2020.

Trae fragmentos de la sentencia CSJ «SL22069 de 2004» e indica que «La atacada absolución de las demandas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A., con fundamento en las

consideraciones que son objeto de reproche generaron la inaplicación de los artículos 34 y 65 del CST cuyo análisis deberá abordar la Corte en el esperado evento de prosperidad

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Radicación n.° 97101 de este cargo y solicitamos se haga de acuerdo con las siguientes consideraciones» y al efecto citó el literal c) del contrato de trabajo del actor con respecto a la responsabilidad solidaria. Se refiere a la política salarial 2010 y sostiene que este documento explica que Reficar S. A. era dueño de un proyecto, que para su ejecución contrató a CBI y que a esta le impuso la obligación de adoptar una política de pagos, de la que además se deriva que la bonificación de asistencia era de carácter salarial, lo que así se consignó «para los trabajadores de esa época tal es el caso del trabajar WILLINTON AVILEC cuyo contrato obra a (F.42-46) del expediente, pero luego en las actualizaciones de estas política se cambia la oración que refiere a la naturaleza del pago, para modificarla por la nueva reacción (sic)» donde frente a un pago con idéntica causa, simplemente ahora indica que no es salario, evidenciándose el interés de desconocer la naturaleza del pago. Alude a los certificados de cámara de comercio de CBI Colombiana S. A. y Reficar S. A. y destaca que «para la Corte» para que opere la solidaridad «se requiere únicamente que exista relación, conexidad o complementariedad entre las actividades propias y ordinarias del empresario beneficiario del servicio o dueño de la obra y las ejecutadas por el contratista y sus trabajadores». De ahí que surjan las

consecuencias previstas en el artículo 34 del CST. Sobre «la inaplicación el artículo 65 del CST» plantea que

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Radicación n.° 97101 lo manifestado por la accionada cuando dentro del contrato de trabajo se establece que la bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia «la remuneración suplementario, (sic) nocturno, dominical, será tenida en cuenta para efectos o salario ordinario, específicamente, recargos por traba