CSJ - SL3028-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3028-2021 Radicación n.º 77209 Acta 024 Bogotá, DC, doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que FERNEY BUITRAGO ARCILA instauró contra la entidad recurrente y contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS. Al proceso fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en condición de litisconsorte necesaria.

I. ANTECEDENTES Ferney Buitrago Arcila convocó a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, en adelante, Colfondos SA y a La

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Radicación n.° 77209 Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se dispusiera la devolución de saldos y rendimientos financieros acreditados en la cuenta de ahorro individual abierta a su nombre en la primera entidad, así como el reconocimiento y pago del bono pensional tipo A, a cargo del Ministerio accionado, por el tiempo cotizado en el Instituto de Seguros Sociales, ISS, entre el 5 de octubre de 1973 y el 4 de marzo de 1982, pago que debía hacerse a través de Colfondos SA. Además, reclamó los intereses moratorios

sobre el valor del bono pensional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios en el sector privado entre el 5 de octubre de 1973 y el 4 de marzo de 1982, época durante la cual estuvo afiliado al ISS, ente en el que cotizó durante 298,86 semanas. Luego, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS– desde el 1 de agosto de 1996, en el que aportó, a través de Colfondos, durante 184,7 semanas, de manera que acumuló $18.834.572,69, liquidados al 12 de junio de 2013. Relató que nació el 2 de marzo de 1946 y que no cotizó las semanas necesarias para adquirir la pensión mínima bajo las reglas del último régimen al cual estuvo afiliado, ni acumuló el capital necesario para financiar una pensión mínima de vejez, incluido el bono pensional; por ello, el 3 de octubre de 2013 solicitó a Colfondos el pago del bono pensional y la devolución de los aportes, junto con los rendimientos financieros. Esa petición fue negada el 22 de octubre de 2013.

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Radicación n.° 77209 Entretanto, el 9 de octubre del mismo año, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión y redención del bono pensional a su favor, para que se pagara a través de la mencionada AFP. Esa cartera ministerial le manifestó, mediante oficio del 30 de octubre de 2013, que no podía afiliarse simultáneamente al RAIS, por ser ya afiliado o

pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que la vinculación a aquel régimen era irregular, de forma tal que no había lugar a liquidar y emitir el bono solicitado, ni a percibir prestación alguna del RAIS. Aceptó que prestó servicios como docente oficial, y que está percibiendo una pensión a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser beneficiario de un régimen especial pensional, excluido del de orden general. Sin embargo, aclara que los aportes que hizo al ISS lo fueron como trabajador particular, condición en la cual se trasladó al RAIS, de modo que la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones allí causadas, quedó a cargo de la última AFP a la que se encontraba vinculado. Ahora, como no hubo lugar a la pensión de vejez a cargo de esa entidad, alcanzó el derecho a la devolución de saldos y rendimientos y a la emisión y pago del bono pensional por el tiempo cotizado en el ISS, durante el cual los aportes provinieron de sus empleadores privados. Finalmente, indica que la fecha de redención normal de dicho instrumento financiero fue el 2 de marzo de 2008 y que el fondo accionado no lo tramitó ante el Ministerio.

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Radicación n.° 77209 Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la afiliación del actor al ISS, pero dijo que acumuló 299,14 semanas; estuvo de acuerdo con la edad reportada y confirmó que dio respuesta negativa a las peticiones de emisión de bono pensional. Adujo

que la afiliación del solicitante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, era inválida, por ser docente oficial afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. De los demás hechos, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: «la pensión que pretende el demandante no puede ser financiada con bono pensional» y «violación al principio de inescindibilidad de la ley». Colfondos SA, al contestar el memorial inaugural, admitió la afiliación del actor al ISS y los tiempos cotizados a este, conforme a la información aportada por el Ministerio; dijo no constarle la fecha de traslado al RAIS, dado que se hizo a otra AFP, pero, según la información existente, la fijó en el día 20 de agosto de 1996. Advirtió que el afiliado cotizó 138 semanas en esta administradora y que no cumplió las semanas para obtener pensión de vejez, también dijo que el saldo acumulado era diferente y que podía variar, positiva o negativamente, por rentabilidad. En cuanto a la posibilidad de devolverle los saldos, manifestó estar de acuerdo con la posición del Ministerio codemandado, en cuanto consideró que debían acumularse a Cajanal, por ser quien lo pensionó.

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Radicación n.° 77209 En cuanto a los demás hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. A las pretensiones, se opuso. Planteó las excepciones de fondo de buena fe, inexistencia de la obligación y de intereses moratorios. Por solicitud de la AFP demandada, el juez de primer

grado ordenó la vinculación de Colpensiones como litisconsorte necesaria. Al enfrentar el memorial inaugural, esta última manifestó que era cierto que el actor le pidió a Colfondos SA que le devolviera los aportes y que gestionara el bono pensional, así como la respuesta negativa a esa solicitud, también la petición al Ministerio encartado para que emitiera y redimiera un bono pensional, así como la respuesta de este, informándole que su afiliación al RAIS era inválida, por estar pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asimismo, aceptó que los aportes que en una época recibió del afiliado tenían origen en vinculaciones con trabajadores particulares. De los restantes fundamentos fácticos, señaló que no le constaban. Para oponerse a lo pedido, enarboló las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación demandada y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 29 de julio de 2015, dispuso:

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PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de: la pensión que pretende el demandante no puede ser financiada con bono pensional; violación al principio de inescindibilidad de la Ley, propuestas por la vocera judicial de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público , así como las de Inexistencia de la Obligación a cargo de Colfondos, buena fe, innominada o

genérica e inexistencia de intereses moratorios, propuestas por la vocera judicial de Colfondos S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO que, una vez ejecutoriada la presente providencia, proceda a dar continuidad al trámite previsto en el Decreto 1748 de 1994 y 1513 de 1998 artículo 22, con sus modificaciones posteriores, tendiente a la emisión, expedición y pago del Bono Pensional tipo A, al cual tiene derecho el señor FERNEY BUITRAGO ARCILA, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Una vez se cumpla la obligación impuesta al

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, SE ORDENA a la administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, cancelar a favor del señor FERNEY BUITRAGO ARCILA los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual, en un término improrrogable de 10 días posteriores al cumplimiento de la gestión ordenada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CUARTO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a pagar los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la Superintendencia al momento del pago, en el evento en que una vez quede surtido el trámite por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tarde más de un mes en proceder al pago del título valor a favor del demandante, señor FERNEY BUITRAGO ARCILA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR PROBADAS LAS EXCEPCIONES de Falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación demandada, propuestas por el vocero judicial de Colpensiones y, por consiguiente, se ordena su desvinculación del presente proceso.

SEXTO: ABSOLVER a la Oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO del pago de los intereses moratorias por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: CONDENAR en COSTAS a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, así como a la AFP COLFONDOS S.A. en un ochenta por ciento (80%). Se fijan agencias en derecho, por la suma de $ 1.288.700.oo a cargo de cada una de estas entidades.

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OCTAVO: CONDENAR a Colfondos S.A., a cancelar a favor de Colpensiones por concepto de costas la suma de 1 SMLMV, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.1.1. del Acuerdo 1887 del año 2003.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colfondos SA y por La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante fallo del 24 de

noviembre de 2016, resolvió:

1. Adicionar la sentencia proferida el 29 de julio de 2015 por el

Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, de conformidad con la parte motiva, así: “ORDENAR a Colfondos S.A. si aún no lo ha hecho, para que en el término improrrogable de treinta (30) días proceda a solicitar a quienes hayan sido empleadores del señor Buitrago Arcila, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono”

2. Confirmar en lo demás.

3. Costas en esta instancia a cargo del Ministerio de Hacienda y Colfondos S.A. a favor del demandante en un 70%.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal abordó, como cuestión jurídica, si tenían mérito los argumentos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la no expedición del bono pensional impuesto en su contra, en cuanto a Colfondos, si cabía la condena impuesta en su contra por intereses moratorios.

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Radicación n.° 77209 Como fundamento de su decisión, en cuanto al recurso del Ministerio, consideró que este se apuso a la expedición del bono pensional, dada su calidad de título de deuda pública y, por tanto, incompatible con las prestaciones derivadas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, en vista de que el demandante disfruta una pensión de jubilación como docente del sector público, otorgada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La colegiatura dijo que este tema ha sido resuelto por la jurisprudencia al expresar que en este evento es posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que se pretende compensar a través del mismo fueron hechas al ISS por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al RAIS y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial. En tales condiciones, para la jurisprudencia, no hay incompatibilidad entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, ni se presenta una mezcla inadecuada entre los dos regímenes. Por lo expuesto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluido del Sistema General de Pensiones, acorde con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales, y en virtud de ello adquirir una pensión de jubilación oficial, y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas para financiar una posible pensión

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Radicación n.° 77209 de vejez en el ISS, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al RAIS a través de un bono pensional. Recordó la sentencia CSJ SL, 16 dic. 2011, rad. 40848, que menciona que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 establece la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio, que también reciban remuneraciones del sector privado, para que sean acumulados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. Por otro lado, para la jurisprudencia, los dineros destinados al pago de las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes, tanto a sectores públicos como privados, no son de propiedad del ISS, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que, en virtud de la naturaleza jurídica de dicho ente, no es dable estimar al fondo común que administra como bien del Tesoro, de modo que no hace parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. Menciona el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás circunstancias de los bonos pensionales, que establece que la Nación los emitirá a nombre de los afiliados al Sistema General de Pensiones vinculados al ISS antes del 1.º de abril de 1994, precisando que el valor correspondiente a la deuda imputable por concepto de ellos o por sus cuotas, a partir del 1.º de abril de 1994 y hasta la fecha del traslado

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Radicación n.° 77209 al RAIS, estará a cargo del ISS, quien deberá contribuir a la Nación con la respectiva cuota parte financiera, no obstante, esta última expedirá el bono pensional por su valor global. En el caso concreto, observó que Ferney Buitrago Arcila

fue de aquellas personas que, por encontrarse vinculadas al servicio público educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regían por el régimen prestacional vigente con anterioridad a esa norma, pudiendo acceder a la pensión de jubilación consagrada en uno de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, como en efecto ocurrió, cuando la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución 7870 del 2003, procedió a reconocerle dicha prestación a partir del 2 de marzo de 2001; del mismo modo, le asistía el derecho a adquirir una pensión de vejez consagrada en el RPMPD o en el RAIS, en caso de haber efectuado cotizaciones a uno u otro como trabajador del sector privado. Ahora, respecto a la emisión del bono pensional Tipo A, que es de los que se generan a favor de las personas que se trasladen al RAIS, afirmó que, sin duda, le correspondía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitirlo, por las cotizaciones efectuadas al ISS como trabajador del sector privado, conforme a los artículos 115, literal a); 118, literal a) y 121 de la Ley 100 de 1993, normas desarrolladas por el Decreto 1299 de 1994 que, como se analizó previamente, en su artículo 16 especificó que dicha carga recae en cabeza de la mentada cartera. En ese orden, halló evidente que la negativa del Ministerio a proferir el bono pensional tipo A era

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infundada, pues el monto que de él se desprende, ocasionado por la prestación de servicios como trabajador del sector privado del demandante y cotizados al ISS entre octubre de 1973 y marzo de 1982, según extrajo de la historia laboral de folio 25, nunca sirvió para financiar la pensión de jubilación reconocida por Cajanal, ya que esta se gestó con la prestación de servicios como docente del Instituto Técnico Superior, desde el 18 de septiembre de 1968 hasta el 30 de julio de 1990, según el documento visible a folio 142. Teniendo en cuenta lo anterior, el ad quem consideró que Ferney Buitrago Arcila tenía derecho a que el Ministerio apelante, a través de la Oficina de Bonos Pensionales, emitiera, una vez agotado el procedimiento pertinente, el bono pensional tipo A por concepto de los aportes que realizó al ISS, para que los recursos representados en ese título valor fueran transferidos a la cuenta de ahorro individual que el demandante posee en Colfondos, toda vez que, el hecho de que el actor percibiera pensión de jubilación por cuenta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resultaba incompatible con la devolución de sus saldos en el RAIS. Ahora bien, en cuanto a la orden impartida a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que proceda a dar continuidad al trámite previsto en los Decretos 1748 de 1994 y 1513 de 1998, artículo 22, señaló el Tribunal que, tal como lo expresó la a quo, dentro del plenario no obra prueba que permita inferir que la AFP hubiese dado traslado a dicha oficina,

acompañado de la certificación de la información laboral del

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Radicación n.° 77209 afiliado, para que pudiese continuar con el trámite, razón por la cual le ordenó a Colfondos que, si aún no lo hubiere hecho, en el término improrrogable de treinta días, procediera a solicitar a quienes hayan sido empleadores del accionante, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono, teniendo en cuenta que, de la documental de folios 146 y siguientes se infiere que dicho fondo ya cuenta con el historial de aportes para establecer la historia laboral y, de esa forma, proceder con las formalidades descritas en el citado artículo; bajo ese entendimiento, adicionó la sentencia proferida en primer grado. Respecto al recurso interpuesto por Colfondos, sobre la inconformidad en la condena al pago de los intereses moratorios, no encontró fundamento alguno para revocar la decisión de primer grado, porque dicho pago está condicionado al cumplimiento de la orden impartida, además, le otorgó a esa entidad el término de un mes para proceder a cancelar el título valor a favor del demandante, una vez se surtiera el trámite por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, disponga su absolución.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica por Colpensiones y por el actor.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 66, 115 literal a), el mismo literal del 118, 121 y 279 de Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 692 de 1994; 16 del Decreto 1299 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003; por infracción directa, el 13 de la Ley 100 de 1993 y el 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del precepto 128 de la CP.

En la demostración del cargo manifiesta que este «se encauza a demostrar que erró el ad quem en la decisión del caso sometido a su consideración, toda vez que no era procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional en favor del señor FERNEY BUITRAGO ARCILA, por las cotizaciones efectuadas en su calidad de docente privado», lo anterior, debido a que el demandante no se encontraba válidamente afiliado al RAIS, cuestión inadvertida por el Tribunal, pese a que las normas que constituyeron la base del fallo daban cuenta de esa irregularidad.

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Radicación n.° 77209 Apunta que, al haber elegido la vía directa, comparte las conclusiones fácticas del fallo recurrido, como el hecho de que Ferney Buitrago Arcila estaba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que, en razón de los servicios prestados a la docencia oficial, le fue otorgada una pensión de jubilación, por lo que se incurrió en la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto que esa norma excluye a tal personal del Sistema Integral de Seguridad Social, dado que, según «la voluntad expresa del legislador vertida en tal disposición, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, los docentes oficiales, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993», de modo que resulta inviable que estos hagan parte de los regímenes pensionales que esta previó. En ese sentido, reprocha la interpretación que le dio el Tribunal a la norma mencionada, pues aunque la aplicación de la misma era procedente, le dio un alcance que no tenía, en la medida que, de la norma en cita no puede concluirse nada distinto que los docentes oficiales quedaron excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y de los regímenes pensionales que esta establece, por lo que son irregulares e inválidas sus afiliaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o al de Ahorro Individual con Solidaridad. También aduce que se incurrió en la infracción directa

del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, de manera que, de

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Radicación n.° 77209 haberla aplicado, el ad quem se habría percatado que la expedición de los bonos pensionales solo procede en los supuestos de traslados válidos, pero, para el caso del demandante, la afiliación al RAIS era inválida. En concordancia con lo anterior, advierte que el Tribunal desconoció el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que aunque fue válidamente aplicado al proferir la sentencia de segunda instancia, le dio un entendimiento que no correspondía, porque al tener presente que el docente oficial tenía otra vinculación en el sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así, el ad quem olvidó que la norma en cita constituye un imperativo para los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, de acumular sus cotizaciones en tal fondo. Agrega que los docentes oficiales solo fueron incorporados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, disposición que también considera malinterpretada en el fallo acusado, pues ese canon indica que los institutores que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de dicha ley fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993, lo que significa que con anterioridad a ese momento no hacían parte del mismo ni podían afiliarse a alguno de los regímenes previstos en ella.

Así las cosas, la afiliación del actor –hecha en el año 1996–,

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Radicación n.° 77209 fue inválida, pues él hacía parte del personal docente oficial, expresamente excluido de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva la improcedencia de las prestaciones que se pretendan derivar de una afiliación viciada, cuestión que fue inadvertida por el sentenciador de segundo grado. Asegura también, que se incurrió por el juez colegiado en la interpretación errónea los artículos 115, literal a); 118, mismo literal, y 121 de la Ley 100 de 1993, los cuales transcribe literalmente para luego sostener que, de las normas citadas se concluye que era inviable la expedición del bono pensional tipo A, porque se desconoce la naturaleza, características y condiciones de los mismos, en cuanto constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones (artículo 115 de la Ley 100 de 1993), siempre y cuando se haya verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el RAIS, sin embargo, al accionante no le asistía el derecho a tal pensión de vejez, y a pesar de ello, el juez plural entendió, equivocadamente, que en este caso cabía la emisión de un bono pensional cuando al actor le correspondía la devolución de saldos regulada por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, –precepto que también estima interpretado con error– que la establece en favor de quienes a las edades previstas no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, ni

acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

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Radicación n.° 77209 En ese sentido, advierte que le correspondía al sentenciador de segundo grado acudir al artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, cuya infracción directa se acusa, pues por rebeldía o desconocimiento dejó de aplicarlo al caso, cuando esa norma ofrece una solución diferente, en tanto regula que, cuando no hay lugar a emitir el bono pensional, se debe trasladar el valor equivalente a las cotizaciones efectuadas a los riesgos IVM, así como la rentabilidad acumulada durante el respectivo periodo, de las reservas para pensión de vejez del ISS, hoy Colpensiones, entidad a la que se ordenará la transferencia de esas sumas con destino a Colfondos, para que los incorpore a la cuenta de ahorro pensional, con miras a la devolución de saldos, como lo planteó desde su contestación de la demanda. Para finalizar, indica que el Tribunal omitió considerar que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, conforme lo establece el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, que se asume con recursos públicos, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que le viene pagado el magisterio, la que proviene de fondos del erario; ello dio pie a la violación del artículo 128 de la CP que prohíbe recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.

VII. RÉPLICA Colpensiones advierte que en el alcance de la impugnación «nada se solicita» en su contra, dado que las pretensiones del recurso se orientan a la liberación del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las

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Radicación n.° 77209 pretensiones que le propuso el accionante. Por lo expuesto, en el evento de anularse el fallo, no puede haber condena alguna que la afecte. En cuanto al tema planteado en el cargo, por no tener relación alguna con esta entidad, manifiesta que se atiene a lo que establezca la Corte. Sin embargo, recuerda que la a quo la desvinculó del proceso, decisión que fue confirmada por el juez revisor, con lo que la casación no puede modificar ese aspecto de la decisión, dado que frente al mismo el Ministerio impugnante no hizo ninguna petición en esta sede. Ferney Buitrago Arcila, al plantear su réplica, considera que, a pesar de la vía directa escogida, se cuestionaron errores de hecho, cuando se destacó que «el demandante no se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuestión que no fue advertida por el Tribunal, pese a que la normatividad que le sirvió de base para su decisión, daba cuenta de tal irregularidad». Además, advierte que se mezclaron los conceptos de interpretación errónea y de infracción directa. Por otra parte, considera que el Tribunal no erró al proferir su fallo, por cuanto lo fundamentó en el sentido claro y explícito de las normas que consagran el derecho declarado. En ese orden, exterioriza que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no prohíbe que un docente oficial, que también prestó sus servicios con empleadores privados, esté

afiliado al Sistema General de Pensiones, y que, en ese sentido, su afiliación y traslado fueron aceptados. Del

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Radicación n.° 77209 artículo 112 ibidem deduce que no puede afirmarse que su vinculación al RAIS fuera inválida, circunstancia que no fue cuestionada en las instancias. Respecto del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, recuerda que le daba la opción de que sus aportes fueran administrados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero él quiso mantener su régimen especial, porque no le exigía cotizaciones, su tiempo de servicios y edad para jubilación eran distintos y no generaba incompatibilidad entre el estatus de pensionado y el de empleado, lo que pudo ocurrir si se hubiera afiliado al ISS y a una AFP, situación que no se presentó. Ahora, como no se demostró la irregularidad en la afiliación, conforme al artículo 113 de la Ley 100 de 1993, habría lugar al bono pensional. Por el contrario, no había opción diferente a ser aceptado como cotizante en el RAIS y con ello, podía aspirar a la devolución de saldos, pues su vinculación a este último no fue en razón de ser docente oficial, sino como trabajador de empleadores privados, luego, así el ISS hubiera sido un ente de naturaleza pública, ello no convertía en públicos los dineros que administraba, al respecto, recordó un fallo del Consejo de Estado, el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 y el 19, literal g), de la Ley 4.ª de 1992, así como el 6 de la Ley 60 de 1993, concordado con el

115 de la Ley 115 de 1994, todas estas, disposiciones que autorizaban la compatibilidad del régimen especial de maestros oficiales con la percepción de ingresos provenientes de otras fuentes, de carácter privado.

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Radicación n.° 77209 Luego expuso su entendimiento frente a las normas que fueron objeto del ataque en casación, para concluir que el bono pensional que deprecó era responsabilidad de La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, p