CSJ - SL3065-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3065-2023 Radicación n.° 97094 Acta 37 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DEUDIS ÁLVAREZ HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR y ECOPETROL S.A., al que fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA

DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Deudis Álvarez Herrera llamó a juicio a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.) y solidariamente a Ecopetrol S.A. y a la Refinería de Cartagena

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Radicación n.° 97094 S.A.S. (en adelante Reficar S.A.S.), con el fin de que se declarara que suscribió un contrato de trabajo con CBI S.A.; que la relación laboral fue terminada sin justa causa por parte de la empleadora y que CBI S.A. modificó reiterada y unilateralmente la modalidad de la relación laboral, la cual pasó de ser por obra o labor a término fijo inferior a un año. También, solicitó que declarara que la bonificación de

asistencia, el incentivo HSE, el incentivo de progreso, el progreso de tubería, la prima técnica y el bono de alimentación constituyeron factor salarial para la liquidación de los derechos laborales y que CBI S.A. realizó actos discriminatorios al excluirlo del pago del auxilio de movilidad. En consecuencia, pidió que se condenara a CBI S.A. al pago de la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y de las ‹‹diferencias dejadas de pagar›› teniendo en cuenta que el bono de asistencia y los demás auxilios extralegales y legales retribuyeron directamente sus servicios. Así mismo, la reliquidación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social conforme a lo realmente devengado; del auxilio de movilidad; del incentivo de productividad HSE; las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que suscribió contrato de trabajo por obra o labor con CBI S.A., para ejecutar

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Radicación n.° 97094 labores como aprendiz de tubería desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 30 de marzo de 2015. Informó que ese vínculo fue modificado unilateralmente por la demandada, de suerte que, a partir del 8 de diciembre de 2013, mutó a un contrato de término fijo inferior a un año. Contó que en varias ocasiones se le informó que el contrato terminaría, sin embargo, ello ocurrió el 15 de

diciembre de 2014, donde se le indicó que la fecha sería el 30 de marzo de 2015, sin que mediara una justa causa. Señaló que devengó un salario básico de $2.265.016 y una bonificación de asistencia de $1.018.806, la cual era contraprestación directa del servicio que prestaba. Agregó que CBI S.A. realizó mensualmente los aportes al Sistema de Seguridad Social, tomando como Ingreso Base de Liquidación el salario básico y el bono de asistencia, no obstante, este no se consideró como factor salarial para liquidar las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. Explicó que en la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2015, suscrita entre la Unión Sindical Obrera (en adelante USO) y la empresa, se pactó un bono de alimentación y un auxilio de movilización para los trabajadores que no residieran en Cartagena, el cual no se reconoció, bajo el argumento que él tenía como domicilio esa ciudad, vulnerándosele el principio de igualdad.

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Radicación n.° 97094 Manifestó que mensualmente percibía unos rubros por los conceptos de incentivo HSE, progreso, tubería, prima técnica y bono de alimentación, los cuales fueron excluidos de la liquidación del contrato de trabajo. Por último, sostuvo que Reficar S.A.S. era solidariamente responsable de todas las condenas, pues su política salarial era extensible a aquellos trabajadores de los contratistas y subcontratistas que tuvieran una relación directa con el proyecto de expansión de la Refinería de

Cartagena. CBI S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, salvo a la declaratoria de la relación laboral. En cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del contrato de trabajo con el demandante y su cargo, que era contratista de Reficar S.A.S, los otrosíes realizados, la fecha de la terminación de vínculo laboral, la residencia del demandante y los aportes a seguridad social teniendo en cuenta el salario básico y el bono de asistencia. Adujo que no era cierto que las modificaciones al contrato las hubiera hecho de manera unilateral, en tanto fue el resultado de un acuerdo al que se llegó con el trabajador. Afirmó que no existió despido sin justa causa, porque este ocurrió por la expiración del plazo pactado, en los términos del numeral 1° del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 97094 Añadió que el bono de asistencia no se pagó como una contraprestación directa de la labor y que este era tenido en cuenta para efectos de calcular ‹‹[…] la base de las cesantías, primas de servicios, pero no para las vacaciones en general si no para las compensadas en dinero››. Igualmente, que no era beneficiario del auxilio de movilidad, toda vez que residía en Cartagena. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Reficar S.A.S. contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, y respecto a los hechos, enunció que no le

costaba ninguno, toda vez que aludían a una relación laboral que le era ajena. Como excepciones propuso la inexistencia de la obligación y prescripción. Mediante el auto del 16 de mayo de 2016, el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía de Reficar S.A.S. a la Compañía Aseguradora de Fianza – Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. (en adelante Liberty S.A.), por lo que se ordenó su vinculación al proceso. Esta última aseguradora se opuso tanto a las pretensiones de la demanda como al llamamiento en garantía. Aseguró que no le constaba ningún hecho del escrito inicial y propuso las excepciones de improcedencia de

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Radicación n.° 97094 indemnización por despido injusto, inexistencia de solidaridad, improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y prescripción. Como excepciones de mérito para el llamamiento en garantía, formuló las de ‹‹falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898››, improcedencia del pago de siniestro y de la sanción moratoria, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad, disminución del valor asegurado, límite al porcentaje de riesgo y la de ‹‹responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento››. Por su parte Confianza S.A., se abstuvo de manifestarse sobre las pretensiones y los hechos de la demanda al resultarle ajenos. Se opuso al llamamiento en garantía por

conceptos distintos a salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa y planteó las excepciones de ausencia de indemnización moratoria y coaseguro. Durante la audiencia del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, celebrada el 26 de marzo de 2019, el juzgado aceptó la solicitud de desistimiento parcial presentada por el demandante, mediante la cual pidió desvincular del trámite judicial a Ecopetrol S.A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 97094 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 8 de abril de 2019, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y CBI S.A., y absolvió a las demandadas y las llamadas en garantía de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Deudis Álvarez Herrera, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 17 de noviembre de 2021, confirmó la sentencia del juzgado.

Para sustentar su decisión, precisó que los problemas jurídicos a resolver consistían en: - Determinar si la bonificación de asistencia constituye factor salarial. Surgiendo como problema jurídico asociado establecer si dicho pago corresponde a la denominada “bonificación HSE y cumplimiento”. - En caso de establecerse que el señalado emolumento tiene carácter salarial, se determinará si hay lugar a los reajustes de las horas extras y trabajo suplementario y en consecuencia la

reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones. De ser así, si hay lugar o no a la indemnización moratoria. - De prosperar lo anterior, se determinará si le asiste responsabilidad solidaria a REFICAR, así como la responsabilidad de las llamadas en garantías LIBERTY

SEGUROS y CONFIANZA S.A.

En primer lugar, frente a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, indicó que del interrogatorio de parte del representante legal de CBI S.A., era posible extraer que dicho concepto correspondía a la denominada

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Radicación n.° 97094 ‹‹bonificación HSE y cumplimiento›› pactada en el contrato de trabajo. A partir de la transcripción de la cláusula 4ª del contrato, manifestó que para algunos conceptos no constituía salario y para otros sí, por lo que era necesario determinar si ello era jurídicamente válido. Después de recordar el contenido de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, citó las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177-2020 y expuso que no le era posible a las partes despojar del carácter salarial a rubros que en esencia lo tenían. Con base en el contrato de trabajo, dedujo la naturaleza no salarial de la bonificación de asistencia, al no haber sido recibida por el trabajador como una contraprestación de sus labores, toda vez que estaba condicionada al aporte que este tuviera en el cumplimiento del cronograma de trabajo y de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Considerando lo dicho por esta Corporación en las sentencias CSJ SL1399-2019, CSJ SL177-2020 y CSJ

SL4111-2020, dedujo que la habitualidad en un pago no es determinante para establecer que un rubro es salario. Dijo que, […] no se desnaturalizó la finalidad del bono referido, por ende se estima que la cláusula de exclusión prevista en el contrato, resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia

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Radicación n.° 97094 no retribuye el servicio prestado por el trabajador, y en todo caso, el aludido pago sí era tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales y vacaciones compensadas, razón suficiente para confirmar la sentencia recurrida. Por último, reiteró que a través de un pacto de desalarización, sí era posible convenir que el bono de asistencia pudiera tenerse en cuenta para la ‹‹[…] liquidación de algunos emolumentos y para otros no››.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Deudis Álvarez Herrera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia: […] se REVOQUE la sentencia del a quo y en consecuencia: 4.1. Declarar que la bonificación de Asistencia y la Prima Técnica son salario. 4.2. Condenar a las demandadas a la reliquidación de las Horas Extras, recargos Nocturnos, trabajos en dominicales y festivos, y

por ende las primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías teniendo en cuenta el salario realmente devengado, al incluir las bonificaciones de Asistencia y la Prima Técnica como Salario.

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Radicación n.° 97094 4.3. Condene a la reliquidación de los Aportes a Salud y pensión al incluir las bonificaciones de Asistencia y la Prima Técnica como Salario. 4.4. Se tenga como Probada la mala fe del empleador al no pagar en debida forma las cesantías, prestaciones y liquidación final, al no incluir las bonificaciones de Asistencia y prima técnica como salario y concepto prestacional dentro de la base de liquidación. 4.5. En consecuencia de lo anterior, se condene a la sanción e indemnización moratoria solicitadas en la demanda por el no pago de las cesantías en la cuantía debida y por el indebido pago de la liquidación final. 4.6. Se declare la Solidaridad de Reficar (sic). 4.7. Condene en costas a las entidades demandadas. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación de casación, que son replicados de manera conjunta y resueltos simultáneamente por planear argumentos semejantes y perseguir la misma finalidad, a excepción del tercero que se hace individualmente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del Código Sustantivo del

Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso A su juicio, el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 5.1.1.1.1. Tener por probado sin estarlo la equivalencia entre la bonificación de asistencia y la bonificación HSE y Cumplimiento.

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Radicación n.° 97094 5.1.1.1.2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. Sostiene que se apreciaron erradamente las siguientes pruebas: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato de trabajo - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social - Comprobantes de pago de nómina. - Convención Colectiva. Argumenta que la bonificación de asistencia no es la misma que la HSE y cumplimiento pues, desde la presentación de la demanda así lo expuso, no obstante, fue

la demandada quien alegó que la primera no era salario, al existir un pacto de exclusión y al ser idéntica a la bonificación de HSE y de cumplimiento. Asegura que la carga de demostrar que ambos eran el mismo, recaía en CBI S.A., al tiempo que no existen pruebas dentro del proceso que soporten su equivalencia. Resalta que las partes no suscribieron un acuerdo de exclusión salarial de la bonificación de asistencia y, ante la duda de si un rubro es o no salario, debe verificarse si este

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Radicación n.° 97094 en realidad retribuye las labores del trabajador, tal cual se explicó en la sentencia CSJ SL1798-2018. Así mismo, citó la providencia CSJ SL5159-2018 y recordó que el Tribunal declaró pagada la bonificación de HSE y cumplimiento, aun cuando en los volantes de pago no se refleja que dicho concepto se hubiera sufragado. Insistió en que la bonificación de asistencia y la HSE y cumplimiento son dos prestaciones económicas distintas, en tanto la primera, fue establecida en el contrato de trabajo y pagada como se evidencia en los volantes de pago, mientras que la segunda, es una prestación convencional.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida del: […] artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y

145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso. Como errores manifiestos de hecho relaciona: 5.2.1.1.1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 5.2.1.1.2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia

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Radicación n.° 97094 5.2.1.1.3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato de trabajo. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. - Comprobantes de pago de nómina.

• Convención Colectiva.

Inicia por establecer que, aun cuando se encuentre la

equivalencia entre la bonificación de asistencia y la bonificación de HSE y cumplimiento, el Tribunal no valoró de manera adecuada las pruebas del expediente, al aceptar que en el contrato de trabajo y en la política de Reficar S.A.S. se restó carácter salarial a una retribución que verdaderamente la tenía. Ello, por cuanto el pago se condicionó al aporte que tuviera el trabajador en el cumplimiento del cronograma de trabajo y al desempeño de este en el acatamiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente. Por lo anterior, que el pago de tal emolumento se deriva de ‹‹[…] la prestación de las actividades del trabajador y en remuneración por la prestación del servicio dentro de la jornada ordinaria››.

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VIII. CARGO CUARTO Acusa la violación directa, por aplicación indebida de: […] los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 de la Constitución Política de Colombia, 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 del Código Sustantivo del Trabajo, en especial el artículo 65, 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, artículo 99 de la ley 50 de 1990, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas

probatorias. Reprocha al Tribunal omitir pronunciarse sobre la mala fe con la que procedió la demandada, circunstancia que fue discutida en el recurso de apelación. Añadió que, • CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. • CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. • CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. • CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. • CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. • CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. • CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

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• CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. • CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió [en] mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

De esta manera, concluye que estos actos acreditan la mala fe, por lo que hay lugar a las sanciones de indemnizaciones que contempla la ley.

IX. CARGO QUINTO Señala a la violación directa, por interpretación errónea: […] del Código Sustantivo del Trabajo, en especial el artículo 65, 127, 128, 130, 134, 159, 161 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, artículo 99 de la ley 50 de 1990, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias.

Explica que el Tribunal interpretó desacertadamente las normas denunciadas, pues estimó que eran válidos los pactos de desalarización, cuando lo rubros realmente retribuían los servicios del demandante. Indica que en el contrato de trabajo que suscribió con CBI S.A., se dispuso que la remuneración mensual estaría conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia, que retribuía el servicio de manera directa.

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Radicación n.° 97094 Asegura que dicha cláusula también consagraba que, de causarse la bonificación, se tendría en cuenta para calcular las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero; no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo. Aduce que la sentencia incurrió en un yerro, al aceptar que ciertas sumas podían retribuir los servicios en algunos casos, pero no debían considerarse para el cálculo del trabajo suplementario y las vacaciones.

X. RÉPLICA Liberty Seguros S.A. se opone conjuntamente a los cargos. Destaca que tienen errores de técnica al estar indebidamente formulados ya que, en aquellos dirigidos por la vía indirecta, no es posible identificar los errores en los que presuntamente incurrió el Tribunal.

Dice que en todo caso los cargos no prosperan porque no se evidencia ninguna equivocación en materia de valoración probatoria, ya que su apreciación se encuentra amparada por los lineamientos de la libre formación del convencimiento en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

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Radicación n.° 97094 Así mismo, advierte que la existencia de pagos no lleva a concluir que no puedan ser excluidos salarialmente, conclusión a la que llegó la decisión y que no fue discutida en debida forma por el recurrente.

Con respecto a los ataques dirigidos por la vía directa, advierte que en ellos se utilizaron argumentos fácticos y no se explicaron los supuestos errores jurídicos en los que incurrió Tribunal. Frente al cargo cuarto, sostiene que es contradictorio denunciar que se aplicó indebidamente una norma, cuando la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular. Resalta que el Tribunal se ciñó a la línea jurisprudencial de esta Corporación, según la cual, los pactos de exclusión salarial son válidos al ser parte de la expresión de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.

XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica al advertir algunos errores de técnica en demanda de casación. Se destaca que, pese a que el cargo quinto está dirigido por la vía directa, en su argumentación se alude a cuestiones fácticas, por lo que existe una indebida mezcla de aspectos jurídicos y probatorios.

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Radicación n.° 97094 Sobre este punto, resulta pertinente memorar lo sostenido en la providencia CSJ SL 1471-2021, en donde se dijo: Igualmente, el cargo realiza una mixtura inapropiada, pues mezcló la senda directa con la de los hechos, ya que atacó la sentencia recurrida por la vía jurídica, pero terminó refiriéndose a aspectos estrictamente fácticos, como es la acreditación de la dermatitis leve como fuente de porcentaje de calificación, tal como lo determinaron los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del valle del Cauca y la Junta Nacional,

emitidos el 31 de agosto de 2009 y 25 de agosto de 2010, respectivamente, tratando de indicar, que el tercer dictamen realizado para determinar el porcentaje de calificación de invalidez, tenía que ir de la mano con lo establecido en las restantes experticias, lo que constituye una inexactitud, puesto que en un mismo cargo se combinaron caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que el primero lleva implícito la presencia de un error jurídico, mientras que el segundo supone la existencia de uno o varios yerros fácticos o errores de derecho, debiendo ser su formulación diferente y por separado. No debe perderse de vista, que habiendo elegido la recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita, el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la senda directa también acudió al haz probatorio, como se enunció previamente, para referirse al tipo de deficiencia o patología que debió tenerse en cuenta en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que en modo alguno permite estructurar un yerro jurídico atribuible al Juez Colegiado, que indudablemente da al traste con la acusación. Sin embargo, ello no es lo suficientemente contundente como para obstaculizar el estudio de los cargos y, en todo caso, su revisión conjunta permite superar los yerros anotados, por lo que pasa la Corte a su estudio.

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Radicación n.° 97094 De esta forma, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al concluir que la bonificación de asistencia no constituía salario y, de ser así, precisar si tal bonificación corresponde al mismo concepto que la ‹‹bonificación HSE y cumplimiento››. De igual manera, debe verificarse si se equivocó la segunda instancia al no pronunciarse sobre la aparente mala fe con la que actuó CBI S.A.

1. Naturaleza salarial de la bonificación de asistencia Esta Corporación en múltiples oportunidades ha indicado que el salario y la prestación personal del servicio son el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedezca a una finalidad diferente (CSJ

SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a remunerar el trabajo prestado, es salario.

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Radicación n.° 97094 Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador, es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del

principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido, en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de la incidencia salarial a un pago cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475). Al respecto, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771, en donde explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por

el empleado (subrayas del texto). También en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo:

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Radicación n.° 97094 De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone