CSJ - SL3078-2023

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Demandaba N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3078-2023 Radicación n.° 93891 Acta 44 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAVIER JOSÉ FERREIRA GOTERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de julio de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN y la REFINERÍA DE CARTAGENA SASREFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA S.A. y

LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Javier José Ferreira Gotera, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y a REFICAR SA. (hoy REFICAR S.A.S) con el fin de que se declarara que con la primera existió un contrato de trabajo desde el «02-11-12 hasta el día 15-09-130,

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Radicación n.° 93891 en el que desempeñó el cargo de «Soldador A»; la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en dicho contrato; que los pagos efectuados por incentivos HSE convencional, productividad, bono de asistencia, progreso convencional, progreso tubería, prima técnica convencional, así como los

auxilios de gastos de transferencia bancaria, lavandería y alimentación sodexo, son constitutivos de salario; y al momento de liquidar las « vacaciones disfrutadas correspondientes en dinero» y sus prestaciones sociales, no tuvo en cuenta todos los factores salariales. En consecuencia, se condenara a CBI y, solidariamente, a Reficar SAS., a pagarle el faltante por diferencias en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas correspondientes en dinero», los aportes al sistema general de seguridad social, con inclusión de todos los factores salariales devengados, las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que se encontrare probado extra y ultra peti ta, y, las costas procesales. Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a CBI Colombiana SA., mediante contrato de trabajo de duración fija inferior a 1 ario, desde el 2 de noviembre de 2012 hasta el 15 de septiembre de 2013, en el oficio de «Soldador A», con una remuneración final de $2.438.081 mensuales; que el contrato terminó por vencimiento del término estipulado y en el cual se pactó un bono de asistencia y HSE «pagadero a mes vencido» y 2

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Radicación n.° 93891 devengado durante la vigencia del contrato de trabajo, condicionado a una contribución directa de la labor de «Soldador Ao, que disminuía o aumentaba, según se reportara un incidente o accidente de trabajo o presentara

inasistencia injustificada o no, a su lugar de trabajo y que a la extinción del contrato, ascendía a la suma de $1.097.136. Además dijo, que se pactó un incentivo de productividad, supeditado al cumplimiento de las expectativas de trabajo; un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, «por el traslado desde su país de origen», pagaderos mensualmente; un incentivo de progreso HSE convencional, condicionado a una mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; un incentivo de progreso tubería que retribuía su trabajo como «Soldador A»; y, una prima técnica convencional por la prestación del servicio. Señaló que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre CBI Colombiana SA y la Unión Sindical Obrera; que su empleador liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta solo el salario básico, el bono de asistencia y el de HSE, con lo que desconoció los demás factores salariales devengados. Manifestó que REFICAR SAS, es solidariamente responsable de las condenas a CBI Colombiana SA, en tanto le confió el proyecto de expansión de la Refinería de

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Radicación n.° 93891 Cartagena a partir de 2006, y era su principal contratista (f.°1 a 13). CBI Colombiana SA en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la mayoría de las declaraciones, excepto a los extremos del vínculo laboral y a la de su condición de contratista de REFICAR SAS, sobre las cuales

señaló que se sujetaba a su verificación y demostración con las documentales aportadas al expediente y rechazó todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la suscripción de la convención colectiva de trabajo con la Unión Sindical Obrera, para «septiembre de 2013» y la condición de beneficiario del demandante, el pacto del incentivo de progreso HSE convencional, incentivo de progreso tubería y prima técnica convencional; sobre los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, indicó que las bonificaciones e incentivos que «en abstracto» el actor tilda de factores salariales, son beneficios extralegales, debido a que ninguno corresponde a una acreencia contemplada en una norma sustantiva laboral con ese alcance; que el bono de asistencia era un pago de causación mensual, condicionado y no retribuía directamente el servicio prestado; los incentivos de progreso HSE, de tubería y prima técnica, eran convencionales sin incidencia salarial, al igual que el auxilio de transferencias bancarias y de lavandería, conforme lo acordado en el anexo 2 del contrato de trabajo, como no constitutivos de salario. 4

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Radicación n.° 93891 Propuso como excepciones de fondo, las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, pago, prescripción y, la innominada o genérica (f.°116 a 141). REFICAR SAS se opuso a todas las declaraciones y peticiones de la demanda; en cuanto a los hechos, admitió que le confió a CBI el proyecto de expansión de la Refinería

de Cartagena a partir de 2006; sobre los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, arguyó que nunca fue empleadora del demandante; que de lo dispuesto en el artículo 34 del CST emerge que no se trata «simplemente», que la codemandada sea un contratista para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de determinadas acreencias laborales al contratante, como en este caso, debido a que conforme el texto de la norma, se requiere de múltiples condicionamientos como «contratar a precio determinado, asumiendo todos los riesgos, realizando la obra o trabajo acordados con sus propios medios y finalmente, con plena libertad y autonomía técnica y directiva». Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de la necesidad y carga de la prueba, prescripción y, la innominada o genérica (f.°155 a 168). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°194 a 197).

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Radicación n.° 93891 La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza S.A., se opuso a todas las pretensiones; aceptó los hechos relacionados en el llamamiento en garantía y dijo que el seguro tiene un alcance y sus amparos son definidos conforme las condiciones del mismo. Indicó que en virtud de la póliza con base en la cual REFICAR SAS hizo el llamamiento en garantía, difiere

completamente a la del objeto de la demanda; que única y exclusivamente cubría obligaciones laborales y la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; ninguna de las previstas en el artículo 65 ibidem, 99 de la ley 50 de 1990 ni la del 26 de la Ley 361 de 1997, tampoco derechos extralegales o convencionales. Manifestó que el «16/0 7/2 010», expidió la póliza de cumplimiento n.° EX000898 y posteriormente el «21/ 10/2 010», el certificado de modificación 01 EX0011504; que este documento, la póliza y las condiciones generales pactadas, son ley para las partes; que existe un coaseguro entre esta aseguradora y Liberty Seguros SA, a través del cual aseguraron un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo; además, que sostiene el vínculo directo con el asegurado y en virtud del mismo recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty S.A., por lo que, en caso de un siniestro, deberá responder por el 80.70% y Liberty S.A, por el 19.30%. Propuso las excepciones de mérito que denominó «NO

COBERTURA DE HECHOS Y PRETENSIONES DE LA DEMANDA, TALES

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Radicación n.° 93891 COMO INDEMNIZACIONES MORATORIAS NI DE LOS INTERESES MORATORIOS CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 65 DEL CST, SANCIONES DEL NUMERAL 3 ARTICULO 1 DE LA LEY 52 DE 1975,

INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY 361 DE 1997»; ni

«SEGURIDAD SOCIAL, NI BONIFICACIONES, INDEXACIONES, O

INTERESES, NI HORAS EXTRAS O TRABAJO SUPLEMENTARIO, NI

COSTAS NI AGENCIAS EN DERECHO, NI REINTEGROS»; «LA

BONIFICACIÓN POR ASISTENCIA NO PODRÁ DETERMINARSE COMO

FACTOR SALARIAL», «EL SEGURO NO TIENE COBERTURA POR

PRESTACIONES EXTRALEGALES O CONVENCIONALES NI PERJUICIOS

MORALES NI LUCRO, POR EXPRESA EXCLUSIÓN, «EXISTENCIA DE

COASEGURO CONSECUENTE INEXIGIBILIDAD DE EVENTUAL

AFECTACIÓN DEL SEGURO EN UN 100%»; «IMPROCEDENCIA DE

CONDENA POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD Y RIESGOS LABORALES», «NO COBERTURA DE VACACIONES» y «MÁXIMO VALOR ASEGURADO» (f.°214 a 226).

Liberty Seguros S.A., se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, salvo lo relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas; también señaló que existe un coaseguro con la aseguradora Confianza S.A., a través del cual pactaron un riesgo en conjunto y cada una asume un porcentaje. Formuló como excepciones de fondo sobre las pretensiones del actor, la de prescripción y las que denominó: improcedencia de declarar el carácter salarial de los beneficios extralegales, su exclusión a cargo de la aseguradora; inexistencia de solidaridad, improcedencia de

sanción moratoria del artículo 65 del CST y, la genérica.

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Radicación n.° 93891 Como medios exceptivos en relación con el llamamiento en garantía, propuso las de mérito de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar S.A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza S.A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A.; la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento; y, la de improcedencia del pago de la indemnización que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a cargo de la aseguradora (f.°241 a 262).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 28 de agosto de 2019 (f.°293 CD), absolvió a las demandadas y llamadas en garantía de todas las pretensiones incoadas por el accionante y lo condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, por apelación del demandante, profirió sentencia el 30 de julio de 2021, que confirmó la del a quo y se abstuvo de imponer costas.

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Radicación n.° 93891

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos consistían en determinar si los beneficios extralegales «bonificación de asistencia, el incentivo de productividad, el incentivo HSE, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso de tubería, la prima técnica, el auxilio de gastos de transferencia bancaria, el auxilio de lavandería y bono de alimentación sodexo» constituían factores salariales para integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones y en caso positivo, si había lugar a los reajustes solicitados por el accionante. Dejó por fuera de controversia, la existencia del contrato de trabajo que unió al demandante con CBI Colombiana SA, entre el 2 de noviembre de 2012 y el 15 de septiembre de 2013, en el que desempeñó el cargo de «Soldador A»; que el actor y la empresa pactaron una remuneración ordinaria de $2.228.707 y una bonificación condicionada de $1.002.926, pagadera mensualmente como lo indicaba su cláusula cuarta, que reprodujo con introducción de cuadros explicativos sobre porcentajes y requisitos que debía cumplir el trabajador para acceder. De su lectura infirió que, «prematura y categóricamente» no resultaba ineficaz de cara a las pretensiones de la demanda; advirtió que las partes «acordaron que el bono de asistencia, se tendría en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales, las vacaciones e indemnizaciones» y consideró sin fundamento la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales y de vacaciones, pues CBI Colombiana SA, al momento de liquidarlas, tuvo en cuenta para tales

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Radicación n.° 93891 efectos, lo percibido por el trabajador por concepto de salario base y bono de asistencia, como constató con la liquidación definitiva (f.°23 del expediente) y como acertadamente coligió la juez de primer grado, lo cual imponía confirmar su decisión. Refirió que los «denominados auxilios gastos de transferencia bancaria y auxilio de lavandería», eran pagos sobre los cuales las partes convinieron en los anexos 1 y 2 del contrato de trabajo, que no tenían incidencia salarial, ya que, [...] su fin era ayudar al trabajador con los gastos bancarios de las transferencias de dinero a su país de origen y los gastos de lavandería. En este orden, de cara a lo acordado por las partes y al no estar acreditado un fin distinto, la Sala concluye que tales beneficios no son una contraprestación directa del servicio prestado por el trabajador, sino que van encaminados a minimizar el impacto económico de los mencionados gastos cotidianos en los que debe incurrir el empleado con el fin de contrarrestar su carga de sostenimiento, dada la condición de extranjero del demandante, al provenir del país de Venezuela, y no tener su domicilio en esta ciudad, lo cual se acompasa con lo descrito en el artículo 128 del CST. En cuanto al incentivo de productividad, dijo que fue pactado en el anexo 3 de otros beneficios extralegales del contrato de trabajo (f.°35 a 37), el cual se reconocería, «siempre y cuando el factor mensual de productividad de la disciplina a la que pertenezca el trabajador sea igual o

superior a 0.7. Y para el caso de la disciplina de tubería siempre que el resultado de la radiog rafla del mes sea igual o superior a 90%». lo

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LO Radicación n.° 93891 Infirió que este pago se causaba siempre que el grupo de trabajo o la disciplina a la que perteneciera el trabajador superara el factor mensual de productividad, no era retribución directa del servicio, «sino un pago indirecto, condicionado a que el grupo de trabajo cumpla con la meta señalada, sin consideración a la incidencia o aporte individual del trabajador para cumplir dicha meta» por tal razón, no se obtenía de forma individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, por lo que no podía tenerse como factor salarial. Dijo que con los documentos adosados al expediente, encontró demostrado que el incentivo de productividad, no se causó durante todos los meses (enero, julio y agosto de 2013), a pesar de que el actor laboró la totalidad de los días de cada mes incluidas horas extras; sin embargo, no se cumplieron las condiciones para su causación, lo que significaba que el pago de dicho incentivo no estaba ligado a la prestación directa del servicio y por tanto, era «indirecto y como tal, podía ser objeto del pacto de desalarización». Invocó la sentencia de esta Corporación, CSJ SL13992019, para destacar que allí se anotó que «la habitualidad no es un factor determinante para establecer que un determinado emolumento constituya factor salarial»; así mismo, la CSJ SL4980-2018, en la que se «descartó de

plano la retribución directa de una bonificación porque su pago correspondía al cumplimiento de metas globales o

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Radicación n.° 93891 grupales», argumento que acogía para su decisión y recogía «cualquier otra posición disímil». Finalmente reflexionó en cuanto a los incentivos HSE, de progreso, de progreso de tubería, prima técnica y bono de alimentación sodexo, que ciertamente no le fueron pagados al demandante, lo que halló lógico, toda vez que su fuente era la convención colectiva de trabajo celebrada el 23 de septiembre de 2013, fecha para la cual, ya Ferreira Gotera, se encontraba desvinculado de la empresa, pues su contrato de trabajo finalizó el 15 de septiembre de ese mismo ario y ante tal circunstancia, era inocuo estudiar su naturaleza salarial.

N. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, la casación del fallo impugnado, [...] en cuanto a que la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó el INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD y BONO DE ASISTENCIA como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. [...] en el evento en que se declare como próspera esta demanda de casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente

responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990. 12 SCLAJPT-10 V.00 1 il Radicación n.° 93891 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de REFICAR SAS y la llamada en garantía LIBERTY Seguros S.A., los cuales, a pesar de dirigirse por distintas sendas de ataque, se estudiarán en conjunto, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa en la modalidad de interpretación errónea, [...] del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución

Política. Aduce que el Tribunal incurrió en error por violación de normas de derecho sustancial, debido a la interpretación que le dio a los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, pues consideró que el contrato de trabajo tiene la virtualidad de

permitir cualquier cláusula de desalarización sobre beneficios extralegales que en ella se reconocen, asignándole condición de validez a los pactos de exclusión salarial no previstos en las citadas normas, lo que se puede verificar con el fallo atacado, del que reproduce los segmentos pertinentes y las mencionadas normas. Sostiene que el sentenciador colegiado,

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13 Radicación n.° 93891 [...] atribuye que la presencia de una exclusión salarial en un contrato de trabajo, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica "No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en contratos de trabajo son plenamente válidos", esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

VII. CARGO SEGUNDO

Lo plantea en los siguientes términos:

VIOLACIÓN INDIRECTA.

ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACIÓN

PROBATORIA.

En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas - volantes de pago folio 39 - 59 - durante la

relación laboral, de haber valorado estas piezas procesales hubiese llegado a la siguiente conclusión:

MES CONCEPTO MONTO

NOVIEMBRE SALARIO BASICO $2.154.417

2012 BONO DE ASISTENCIA $969.495

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $88.000

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A

$3.211.912 TOTAL

MES CONCEPTO MONTO

$2.228.707

DICIEMBRE SALARIO BASIC°

2012 BONO DE ASISTENCIA $954.652

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $192.000

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A

$3.375.359 TOTAL 14

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 93891

MES CONCEPTO MONTO

ENERO SALARIO BASICO $2.228.707

2013

BONO DE ASISTENCIA $996.240

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD N/A

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $ (SIC)

MES CONCEPTO MONTO

FEBRERO SALARIO BASICO $2.228.707

2013

BONO DE ASISTENCIA $1.002.926

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $60.800

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $104.471

TOTAL $3.396.904

MES CONCEPTO MONTO

MARZO SALARIO BASICO $2.283.087

2013

BONO DE ASISTENCIA $1.027.397

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $252.600

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $321.060+133.180

TOTAL $4.017.324

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BASICO $2.327.662

2013

BONO DE ASISTENCIA $1.031.046

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $291.400

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $218.218+29.096

+135.780

TOTAL $( SIC)

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BASICO $2.327.662

2013

BONO DE ASISTENCIA $999.273

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $340.000

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $375.815+135.780

TOTAL $4.033.202

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BASICO $2.327.662

2013

BONO DE ASISTENCIA $1.037.331

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $231.200

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $36.369

TOTAL $3.632.562

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO BASICO $2.327.662

SCLAPT-10 V.00 15

Radicación n.° 93891

JULIO BONO DE ASISTENCIA $989.148

2013 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $175.000

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $145.476+135.780

$ 3.773.066

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BASICO $1.939.718

2013 BONO DE ASISTENCIA $1.012.541

INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD N/A

TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $24.246

TOTAL $2.976.505

Explica que, de los anteriores cálculos, se deduce que, [...] para el mes de mayo de 2013, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.839.257 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO + BONO DE ASISTENCIA +

HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.838.530, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $340.000 (sic). Concluye que existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, que, de haber apreciado los mencionados volantes de pago, el Tribunal tendría por probado que «no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial».

VIII. RÉPLICA REFICAR S.A.S, aduce que el recurrente «no llega siquiera a aprehender rectamente lo que invoca el ad quem»; tras reproducir un aparte de la sentencia atacada, que en relación con la cláusula cuarta del contrato de trabajo y el bono de asistencia, el Tribunal «en nada se inmiscuyó en esta

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SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 93891 temática sobre la determinación de la condición (salarial o no) de esta acreencia, como desatinadamente supone y ataca», porque a partir de la lectura de la demanda, «entendió sin más, que lo que se reclamaba asociado a esta acreencia (una `reliquidación de prestaciones y vacaciones), era precisamente, lo que ordenaba la cláusula fuente para este bono o bonificación»; además, que estimó realizado el pago en la liquidación definitiva de las prestaciones sociales. En cuanto al incentivo de productividad, el impugnante cita fielmente la argumentación del Tribunal y la cuestiona desde el punto de vista jurídico, ajeno a la naturaleza del pilar del fallo. Por su parte Liberty Seguros S.A., señala que el

Tribunal no incurrió en error de interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, pues siguió la línea jurisprudencial de la Corte sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, lo que descarta el mencionado yerro; además, el cargo presentado por vía indirecta, fue mal formulado, en tanto no identifica el error de valoración y menos que sea grosero y evidente y, la decisión se profirió conforme el principio de la libre formación del convencimiento.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal, concluyó que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de prestaciones sociales y compensación de vacaciones en dinero, tomando como base la bonificación de asistencia ni los beneficios convencionales

SCLAPT-10 V.00

17 Radicación n.° 93891 incentivos HSE, productividad, de progreso convencional, progreso tubería, de alimentación sodexo y prima técnica, con fundamento en el pacto de exclusión salarial y además, porque la demandada en la liquidación definitiva incluyó los primeros conceptos (f.°23). En cuanto las demás prerrogativas extralegales, coligió que tampoco había lugar a su pago, pues el actor no era beneficiario del acuerdo colectivo de trabajo, en tanto se celebró el 23 de septiembre de 2013, cuando ya se encontraba desvinculado de la empresa. Sobre el incentivo de productividad, argumentó que fue pactado en el anexo 3 de otros beneficios extralegales del contrato de trabajo (f.°35 a 37) y su causación estaba condicionada a que el grupo de trabajo o la disciplina a la que perteneciera el trabajador, superara el factor mensual

de productividad, es decir no era un pago directo para retribuir el servicio y, por ende, no se cumplieron las condiciones para su causación. La censura muestra inconformidad con las anteriores inferencias, pues el sentenciador colegiado incurrió en una equivocada intelección normativa y yerros fácticos al considerar eficaz un pacto de exclusión salarial no previsto en los artículos 127 y 128 del CST y por omisión en la valoración de los pagos con incidencia salarial efectuados durante la vigencia del contrato (f.°39 a 59). 18

SCLAPT-10 V.00

14 Radicación n.° 93891 Son supuestos fácticos que se encuentran al margen de discusión: i) el demandante prestó sus servicios a CBI Colombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a 1 ario, del 2 de noviembre de 2012 al 15 de septiembre de 2013 (f.°41), ii) desempeñó el cargo de «Soldador A»; iii) el vínculo feneció por vencimiento del plazo pactado; y, iv) el demandante no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita el 23 de septiembre de 2013 (f.°55 a 62), por cuanto su contrato laboral culminó antes de su celebración. El ad quem, consideró que el bono de asistencia percibido por el actor, no tenía incidencia salarial conforme el pacto de exclusión salarial, suscrito válidamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corporación. El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que

recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció:

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Radicación n.° 93891 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii)el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego,

no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en sentencia CSJ SL1993-2019, en la que expresó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el