CSJ - SL3101-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3101-2023 Radicación n.º 97796 Acta 043 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIKOIL ENERGY CORP. SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de mayo de 2022, en el proceso que instauró HÉCTOR

MAURICIO ACEVEDO PÉREZ.

I. ANTECEDENTES Héctor Mauricio Acevedo Pérez llamó a juicio a Nikoil Energy Corp. Sucursal Colombia (en adelante Nikoil), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo terminado ilegalmente y que cierta suma, que recibía cada mes, a título de bono o auxilio, tenía carácter salarial.

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Radicación n.º 97796 Como consecuencia de ello, pidió que se condenara a la exempleadora a cancelarle los siguientes rubros:

1. Pago de la (sic) diferencias en salarios y prestaciones: que se paguen los salarios y prestaciones pagados por debajo de lo realmente recibido.

2. Pago de las diferencias en los valores de las vacaciones pagadas con un salario inferior al devengado.

3. Pago de los aportes a seguridad social sobre el verdadero salario devengado.

4. Pago de la sanción por no consignación de las cesantías: que se condene al pago de la sanción por no consignación de las cesantías, o por consignación tardía de las mismas y por valor

inferior al devengado realmente.

5. Indexación […].

Fundó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para Nikoil desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 16 de marzo de 2020; que dentro de los pagos que recibía estaba encubierta ilegalmente una parte de su salario bajo la denominación de bonos o auxilios; que sobre dicha diferencia no se hizo el pago de aportes a seguridad social, vacaciones y prestaciones sociales; que el empleador fue negligente en la consignación de las cesantías a un fondo, algunos años haciéndolo tardíamente, y, durante la relación laboral, lo hizo por un valor inferior al realmente devengado; que el contrato fue terminado sin justa causa por la empleadora. Al contestar la demanda, Nikoil rechazó las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo y que este terminó sin justa causa. Negó el resto del recuento fáctico y aclaró que el 1 de octubre de 2019, fecha en la que empezó a pagar el «auxilio extralegal de transporte y alimentación», se pactó una cláusula adicional al contrato inicial en la que ese concepto se excluía del salario.

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Radicación n.º 97796 En su defensa propuso las excepciones de legalidad de los pagos no constitutivos de salario por acuerdo entre las partes, cobro de lo no debido – inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación y enriquecimiento sin causa del demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de

Bogotá, mediante fallo del 8 de septiembre de 2021, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato a término indefinido entre HÉCTOR MAURICIO ACEVEDO PÉREZ, por un lado, como trabajador, y NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA, por el otro como empleador, desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 16 de marzo de 2020.

SEGUNDO: DECLARAR que el pago realizado al actor por parte de la empleadora por concepto de Auxilio de transporte y manutención hacen parte del factor salarial.

TERCERO: CONDENAR a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA al reconocimiento y pago de las

siguientes sumas de dinero:

1. Por concepto de diferencia de cesantías, la suma de $488.317.

2. Por concepto diferencia de los intereses de cesantías, la suma de $58.598.

3. Por concepto de diferencia de prima de servicios, la suma de

$488.317.

4. Por concepto de diferencia de vacaciones, la suma de $316.229 debidamente indexados al momento de su pago.

5. Por concepto sanción por consignación deficitaria de las cesantías, la suma de $4.518.400

6. Por concepto de sanción moratoria de que trata el art. 65 del CST, la suma de $141.200 (un día de salario) por cada día de retardo, a partir del 17 de marzo de 2020 y hasta por 720 días, el cual a la fecha de la presente sentencia han corrido 530 días que equivalen a $76.106.800, la cual deberá actualizarse al

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Radicación n.º 97796 momento del pago. Asimismo, la demandada deberá pagar los intereses moratorios sobre esta condena y las prestaciones sociales adeudadas, esto es, cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, desde el 17 de marzo de 2022, si no se han cancelado antes de los 720 días, y hasta que se verifique el pago total de la obligación.

7. Por la Diferencia de la indemnización por despido sin justa causa, la suma de $2.727.595 debidamente indexado.

CUARTO: CONDENAR a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA, a realizar el pago de la diferencia de los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones teniendo en cuenta el salario real devengado por el demandante durante el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2019 al 16 de marzo de 2020, con un índice base de cotización correspondiente a la diferencia salarial mensual, esto es,

$1.059.000.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas por el demandante.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA, a favor del demandante, en las que se deberá incluir como agencias en derecho la suma de $3.400.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación

interpuestos por ambas partes, mediante fallo del 3 de mayo de 2022, dispuso: PRIMERO. - MODIFICAR el ordinal tercero numeral 5º de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el día 8 de septiembre de 2021, en cuanto a que se condena a la demandada NICOIL (sic) ENERGY CORP SUC. COLOMBIA al pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías y/o consignación tardía de las mismas desde el 16 de julio de 2017 a razón de $100.000,oo diarios hasta el 16 de febrero de

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Radicación n.º 97796 2020 y a partir del 16 de febrero de 2020 a razón de $114.200 diarios hasta la terminación del contrato el 16 de marzo del mismo año, conforme a la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. - Declarar que prospera parcialmente la excepción de prescripción respecto a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. TERCERO. – Se confirma en lo demás la sentencia recurrida. CUARTO. - COSTAS. - Las de primera instancia se confirman. Costas en esta instancia a cago de la parte recurrente – demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de UN

MILLÓN DE PESOS M/L. ($1.000.000).

El tribunal partió de que no había controversia en cuanto a que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 16 de marzo de 2020, asimismo, que el actor percibió

un auxilio de transporte y «manutención» cuyo monto era de $1.059.000 al mes. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en la cláusula tercera del contrato de trabajo se acordó, como contraprestación por los servicios prestados, la suma de $3.000.000; además, en el parágrafo primero se pactó: […] lo que reciba el trabajador o llegue a recibir en el futuro, adicional a su salario ordinario, ya sea beneficios o auxilios habituales u ocasionales, tales como alimentación, habitación o vestuario, las bonificaciones trimestrales, semestrales o anuales, las bonificaciones por rendimiento o por cumplimiento de objetivos, el transporte o subsidio para el transporte, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o navidad o cualesquiera otra que reciba, durante la vigencia del contrato, en dinero o en especie, a cualquier título o bajo cualquier otra denominación,

NO CONSTITUYEN SALARIO.

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Radicación n.º 97796 Respecto de la posibilidad de estipular la exclusión salarial de algunos pagos que se entregan al trabajador, a la luz del artículo 128 del CST, recordó la providencia CSJ SL5159-2018 sobre las condiciones en las que son válidos esos acuerdos. Tales lineamientos los aplicó al caso, previa revisión de la prueba, en estos términos: En el interrogatorio de parte el representante legal de la demandada respecto de la mora en los pagos y por el valor inferior devengado manifestó que no sabe porque no tiene controles de lo pagado y tampoco conoce de los bonos o auxilios,

por lo que fue declarado evasivo y se tuvieron por ciertos los hechos de la demanda relacionados con estos puntos, además de dejar constancia que estaba utilizando el celular durante el interrogatorio. El demandante manifestó en el interrogatorio de parte que firmó la exclusión salarial de $1.059.000 por el bono de auxilio de alimentación y transporte el 1º de octubre de 2019 (aportado con la contestación de la demanda), que el contrato terminó sin justa causa y le pagaron indemnización por despido, pero no tuvieron en cuenta el tema del bono, ni la indemnización por la mora en el pago de las cesantías. La testigo Jazmín González dijo ser empleada de una de las compañías que hacen parte de la misma empresa y conocer al demandante quien fue retirado de la empresa sin justa causa y que todas las prestaciones fueron pagadas al demandante, este testimonio fue tachado de sospechoso por cuanto la declarante es empleada de la empresa demandada. Dijo que el demandante tenía un salario ordinario y un auxilio de alimentación y transporte no salarial y su objeto era un tema de bienestar y apoyo económico para que sus funciones se realizaran de la mejor manera, pues al tener un ingreso adicional le daba una mejor calidad de vida; él laboraba en oficina y ejercía como ingeniero de campo inicialmente en Sogamoso de donde era oriundo hasta septiembre de 2019 y luego en Bogotá en el área de operaciones administrativas, las funciones siempre fueron las mismas; respecto al control del manejo de esos auxilios manifestó que él podía utilizarlos en lo que necesitara y supliera algunas necesidades; no hacía seguimiento en lo que gastara el auxilio y

no había políticas para el manejo de estos auxilios, sino que la ley permite otorgar estos auxilios a las personas que se quieren incentivar y no a todos; que es un incentivo que tiene la compañía para estas personas, pero que no hay una política, sino que es de libre albedrio de la gerencia y se enfoca en las personas que están en ese plan de desarrollo y se le reconoció al actor porque

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Radicación n.º 97796 él empezó su proceso de desarrollo en la parte administrativa y que se hizo como una excepción, pues existía una necesidad de parte de él (más adelante aclaró que por aumento de salario), y una labor que se estaba desarrollando bien por lo que se otorgó ese incentivo. Ella fue quien suscribió el otrosí con el actor en septiembre de 2019 en representación de la empresa. Que se le terminó el contrato por la pandemia ya que la compañía se vio muy afectada y se hizo un proceso de reestructuración; se prescindió de algunas personas por temas económicos pues tuvieron dificultades y se pagaron las cesantías directamente al actor. Conforme a lo anterior, dedujo que el empleador no demostró que los auxilios otorgados al actor tuvieran una destinación específica, esto es, «que eran suministrados al demandante para su uso en transporte y alimentación pues su destinación debe ser real». Concluyó que esos dineros no tuvieron la finalidad anunciada por la empresa y que, por el contrario, el actor podía emplearlos «a su libre albedrio», pues eran parte de su salario, dado que «la empresa lo hizo como una excepción pues existía una necesidad de parte de él (aumento de salario), ya que era una labor que se estaba

desarrollando bien y por lo tanto se otorgó como un incentivo» (subrayas en el original). Tuvo en consideración que el bono se pagó mensualmente y que el actor no tuvo que acreditar los gastos de transporte o de alimentación para hacerse acreedor a este. En conclusión, determinó que era evidente «que no era un auxilio sino un aumento de salario. Este punto es importante, porque si se hace un pago no constitutivo de salario para que el trabajador adquiera un beneficio, debía el empleador garantizar que ese beneficio sea adquirido». El juzgador resaltó que la carga de la prueba le correspondía al empleador, en concreto, «para acreditar la

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Radicación n.º 97796 destinación específica de los mencionados auxilios, conforme a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL 122202017, lo que no ocurre en este caso». En ese orden, explicó que, si el dinero se entregó al trabajador como un incentivo por realizar una buena labor dentro de la empresa, esos devengos «no pueden tomarse como no salariales pues eran una retribución de su servicio». Enseguida, cerró su análisis con este argumento: En consecuencia, no puede considerarse que existió buena fe de parte del empleador al reconocer el auxilio o bono de alimentación y transporte cuando precisamente se reconoció como un incentivo al actor dada su labor y la necesidad de un aumento de salario, luego era para retribuir su servicio. Por los motivos expuestos, se confirma la decisión de primera instancia en lo relacionado con las condenas impuestas teniendo en cuenta que los bonos o auxilios de transporte y alimentación

eran factor salarial para todos sus efectos. En cuanto a la sanción por mora en la consignación de cesantías, punto apelado por la parte demandante, el juez de la alzada dijo que, al quedar demostrada la existencia de la obligación laboral —pues se estableció que los bonos o auxilios constituían factor salarial— le correspondía a la exempleadora demostrar el depósito oportuno de las cesantías a un fondo por el valor realmente devengado por el trabajador, para eximirse de la condena. Empero, no aportó comprobante alguno de consignación de esa prestación a lo largo del contrato, como era su deber, ni incluyó el monto del bono de transporte y alimentación como factor salarial, cuando lo pagó, de modo que debía soportar la sanción correspondiente. De tales omisiones, derivó que la empresa no actuó de buena fe, por este motivo:

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Radicación n.º 97796 […] no puede tenerse como tal el pago de los auxilios reconocidos, cuando claramente eran una retribución del servicio del actor; además revisada toda la documental aportada al proceso por las partes no se encontró prueba alguna de la consignación de las cesantías ni oportuna ni tardíamente, solo se allegó las canceladas con la liquidación final, las que no incluyeron los auxilios como factor salarial, razón por la que se debe reconocer la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como lo solicita la parte actora, pues no le correspondía al actor probar el pago tardío de las cesantías anteriores al año 2019 y

está demostrado que no se pagaron en forma completa las que eran exigibles a la terminación del contrato el 16 de marzo de 2020, por cuanto no se tuvieron en cuenta como factores salariales los bonos o auxilios de transporte y alimentación pactados a partir del 1º de octubre de 2019, por lo que se tendrá en cuenta la sentencia SL-8216 de 2016 […]. Advirtió que la sanción en comento procedía para el pago parcial de las cesantías al fondo, pues con ello no se extinguió la obligación. En consecuencia, impuso la condena a la demandada, pero con prescripción parcial, según la enseñanza de la providencia CSJ SL, 3 dic. 2019, rad. 70892, de donde dedujo: […] se tiene que las cesantías del año 2016 debían ser consignadas el 15 de febrero de 2017 y como la demanda se presentó el 16 de julio de 2020 prospera parcialmente la excepción de prescripción para la sanción causada antes del 16 de julio de 2017 y en consecuencia se impone esta condena a partir del 16 de julio de 2017 a razón de $100.000,oo hasta el 16 de febrero de 2020 toda vez que se acreditó haber devengado la suma de $3.000.000 y no se probó haber recibido un salario diferente durante este periodo. A partir del 16 de febrero de 2020 con el promedio de lo devengado en el año 2019 inicialmente de $3.177.000 y posteriormente de $4.236.000, conforme a los comprobantes de pago, por lo que se condena al pago de la

sanción moratoria a razón de $114.200 a partir del 16 de febrero de 2020 y hasta la terminación del contrato el 16 de marzo del mismo año, fecha a partir de la cual inicia a contarse la sanción establecida en el artículo 65 del C.S.T. a la que también fue condenada la parte demandada por no haber probado la buena fe, como ya se indicó. Se resalta que no prospera la excepción de prescripción propuesta por la demandada respecto de las demás condenas impuestas con fundamento en las diferencias salariales, toda vez

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Radicación n.º 97796 que estas corresponden al periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2019 y el 16 de marzo de 2020.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente plantea tres alcances, uno principal y dos más, sucesivamente subsidiarios, en estos términos: De manera principal: Se solicita a la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia que CASE la sentencia acusada por haber violado la normatividad sustancial de orden nacional, según se demostrará. En consecuencia y al constituirse en tribunal de instancia, REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con los numerales 2, 3, 4, 6 y 7 de su parte resolutiva, para en su lugar absolver a mi representada de todas y cada una de las condenas allí descritas.

En subsidio primario: En caso de que el alcance de la impugnación antes descrito no prospere y se considere que la conclusión sobre la incidencia salarial del auxilio no fue destruida, se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena al pago de la sanción consagrada en los artículos 99 de la ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. En su lugar, y en sede de instancia, se REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a pagar tales emolumentos. En consecuencia, se absuelva a la sociedad demandada de pagar la sanción establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y de la indemnización moratoria establecía (sic) en el artículo 65 del C.S.T.

En subsidio secundario: En caso de que el alcance de la impugnación principal y la subsidiaria antes descrita no prosperen y se considere que las conclusiones sobre la incidencia salarial del auxilio y la mala fe de mi representada no fueron destruidas, se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia impugnada en cuanto condenó a la compañía al pago de la sanción consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 desde el 16 de julio de 2017. En su lugar, y en sede de

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Radicación n.º 97796 instancia, se CONFIRME ÍNTEGRAMENTE la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a pagar tales emolumentos únicamente a partir del 15 de febrero del año 2020.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone el iniciador del proceso. De estos, serán estudiados en conjunto el segundo y el tercero, dado que persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el art. 128 del CST, por cuanto, «si bien era la norma que debía regular el debate jurídico propuesto, es claro que el Tribunal le hizo producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma».

Asegura que los errores manifiestos de hecho en los que incurrió el tribunal son estos: - No dar por demostrado, estándolo, que el pacto de exclusión salarial suscrito el 1 de octubre de 2019 cumplió con todas las previsiones legales. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de transporte y alimentación se otorgó como remuneración directa de los servicios prestados por el trabajador. - Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada celebró el pacto de exclusión con la finalidad de eludir la incidencia salarial de los pagos por concepto de transporte y alimentación. - No dar por demostrado, estándolo, que el pago por concepto de auxilio de transporte y alimentación fue reconocido bajo las previsiones normativas y cumpliendo con todos los rigorismos que acreditaban su condición de ser no constitutivos de salario.

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Radicación n.º 97796 - No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes se pactó, de manera expresa, que los pagos por concepto de auxilio de

transporte y alimentación no eran constitutivos de salario. - No dar por demostrado, estándolo, que trabajador y empleador acordaron válidamente restar incidencia salarial a pagos que por su naturaleza no son remuneración directa de la labor. Denuncia que el juzgador de segundo grado no apreció las siguientes pruebas documentales: • Cláusula adicional al contrato de trabajo (auxilio extralegal de transporte y alimentación) • Desprendibles de nómina • Carta de autorización de examen médico de retiro de fecha 16 de marzo de 2020. • Certificación laboral de fecha 16 de marzo de 2020. Dice que tampoco valoró la «Confesión obtenida mediante interrogatorio de parte realizado al demandado, en cuanto confesó haber suscrito el acuerdo de exclusión salarial». Por otra parte, acusa la indebida valoración del contrato de trabajo y, por último, expone que se examinó con error el testimonio de Yasmín González, aclarando que esta es prueba no calificada. En el desarrollo del cargo advierte que, para determinar si entre las partes se generó el pacto expreso requerido por el art. 128 del CST, el tribunal citó la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito el 10 de agosto de 2016 (cláusula de exclusión salarial). Sin embargo, omitió valorar el documento denominado «cláusula adicional al contrato de trabajo (auxilio extralegal de transporte y alimentación)», que dio origen a los pagos en discusión. Estima que la estipulación del contrato de trabajo que reseñó el ad quem,

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no fue la base de la exclusión salarial ni reguló el pago del auxilio de transporte y alimentación. Del documento suscrito el 1 de octubre de 2019, dice que indica que Héctor Mauricio Acevedo Pérez, «en su condición de trabajador, pactó de manera expresa y clara con su empleador que el pago que en ese acto se reconocía, no sería constitutivo de salario» y, por consiguiente, no se incluiría en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes a seguridad social, entre otros, de conformidad con el artículo citado y el 17 de la Ley 344 de 1996. Asevera que este documento fue referido por el demandante en el interrogatorio de parte, en donde, «a manera de confesión, manifestó haber suscrito efectivamente el acuerdo de exclusión salarial». Acepta que el tribunal se refirió a esta prueba de confesión, pero sin analizarla, lo que supone la completa inobservancia de ese elemento. Por ello, considera que ese juzgador no verificó las pruebas calificadas, lo que le permitió concluir el incumplimiento patronal de las exigencias establecidas en el art. 128 del CST. En cambio, si hubiera valorado las pruebas referidas, apunta, habría verificado que los pagos acordados cumplían de manera cabal y efectiva con lo previsto en el mencionado artículo «en tanto i) se trataba de un verdadero auxilio para el transporte y la alimentación y ii) las partes de manera expresa dispusieron que tales pagos no eran constitutivos de salario».

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Radicación n.º 97796 Por otra parte, encuentra que el tribunal, al manifestar

que el empleador tenía la carga de demostrar la finalidad de tales pagos y que eran utilizados para alimentarse o para transportarse, le dio a la norma sustancial un alcance equivocado, pues «en ningún aparte de la norma se establece como presupuesto para la legalidad del pacto de exclusión salarial la presentación de soportes por parte del trabajador al empleador». Para dar base a ese embate, señala: A manera de ejemplo, la norma prevé que el empleador puede pactar el reconocimiento de primas extralegales de servicios o de navidad o de vacaciones. ¿Cómo puede exigirse la demostración de que tales pagos tuvieron una destinación específica? Se insiste que la intención del legislador de ninguna manera implicó la necesidad probatoria que el Tribunal extrañó cuando dijo que “el empleador debía demostrar que los auxilios otorgados al actor cumplían con su destinación específica”. Pensar que el reconocimiento de un auxilio o un beneficio no salarial de alimentación será válido solo en la medida en que el trabajador demuestre que se alimenta, carece de toda lógica e impone un requisito que en la práctica resulta imposible de cumplir, pero que adicionalmente la norma no exige. Se aclara que en este caso no se está discutiendo la norma procesal sobre la carga dinámica de la prueba, pues se considera que en el presente caso ninguna de las partes estaba obligada a demostrar la destinación de los dineros, lo que permitiría un debate sobre quién debía probar. Lo que se quiere resaltar es que la norma sustancial no impone como requisito una demostración de destinación de los dineros, por lo que generar esa conclusión implica una aplicación indebida de la norma al hacerle producir

efectos que en ni en su literalidad y ni en su espíritu contemplan. Explica que la sentencia citada por el tribunal —según la cual las partes tienen la facultad legal de excluir de la incidencia salarial a algunos pagos, siempre que lo hagan de manera expresa— no refiere argumento o prueba para definir que los pagos que se realizaban por concepto de auxilio de transporte y alimentación eran retributivos del servicio o que el pacto de exclusión salarial se estaba realizando para restar

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Radicación n.º 97796 incidencia a un pago que por su naturaleza es salario. Por ende, con base en la misma sentencia y en las pruebas referidas, «debe concluirse que el pacto de exclusión salarial resultó válido en tanto se refirió a pagos que no compensaban directamente el servicio». El error de análisis probatorio que describe habría llevado al Tribunal a concluir que lo que se quería «era remunerar al trabajador pero restando ilegalmente la incidencia salarial de dichos pagos remunerativos». Este yerro valorativo lo concreta en lo siguiente: Si revisamos el contrato de trabajo (prueba indebidamente apreciada) y los soportes de la terminación del contrato, específicamente la certificación laboral y la autorización para el examen médico de retiro (pruebas no apreciadas), se puede concluir que de principio a fin de la relación laboral el demandante realizó la misma actividad como Ingeniero de Producción de Campo. En el contrato de trabajo se estableció que el salario para la ejecución de tal actividad sería de $3.000.000, suma que se mantuvo estable hasta la terminación del contrato

de trabajo, pues el demandante siempre realizó las mismas actividades. No existe prueba alguna dentro del plenario que permita evidenciar o si quiera (sic) suponer que el demandante en algún momento fue promovido o que realizó actividades diferentes o adicionales a aquellas que desde el inicio del contrato desarrolló y por las que se pactó la remuneración antes descrita. Prueba de lo anterior, no apreciada por el Tribunal, son los desprendibles de nómina que demuestran que el salario siempre se mantuvo constante, en tanto las actividades del trabajador en favor de la compañía igualmente se mantuvieron constantes durante la vigencia del contrato de trabajo. Acusa al tribunal de partir de una premisa equivocada, pues este presume, sin sustento, que ese pago compensaba las mismas actividades que ya eran efectivamente remuneradas con el salario pactado. Cuestiona: «¿por qué razón la compañía entraría a remunerar de manera adicional

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Radicación n.º 97796 las mismas actividades desarrolladas desde el inicio del contrato?». Tras ello, dice que no hay razón para entender que el auxilio era remunerativo, pues, reitera, la gestión del actor ya era gratificada con el monto del salario que se pactó desde el inicio; ahora, como esas actividades nunca variaron, tampoco había lugar a un incremento del salario. Entonces, cuando las partes acordaron el reconocimiento del auxilio, no lo hicieron para remunerar la actividad o prestación del servicio del trabajador, que ya era justamente compensada con el salario, «sino con la verdadera intención de auxiliar al trabajador en una necesidad básica de alimentarse y transportarse, lo cual podría darse dentro del marco de la

ejecución de las actividades o incluso fuera de ellas». Insiste en que «partir de la presunción de que se estaba remunerando el servicio y desconocer el pacto de exclusión salarial simplemente porque no se entregaron soportes de la destinación específica de dichos pagos para la alimentación y el transporte del trabajador, resulta un completo exceso» y le da al art. 128 del CST un alcance que no tiene. Del testimonio rendido por Yazmín González, que fue el pilar probatorio de la sentencia atacada, se duele de que el juez de apelaciones afirmara que esa testigo demostró que no existía una política específica para el otorgamiento de los pactos de exclusión salarial y que no se realizaba ningún control sobre estos pagos. Con ello, acusa al tribunal de concluir erradamente la naturaleza salarial del auxilio, sobre la base de que la testigo afirmó que este se pactó como «una necesidad de parte del trabajador».

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Radicación n.º 97796 En esos términos, explica que la indebida valoració