CSJ - SL3104-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3104-2021 Radicación n.° 83266 Acta 24 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que la COMPAÑÍA COLOMBIA DE TABACO - COLTABACO S. A. interpuso contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que EXPEDITO MOYA PLATA le instauró a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Expedito Moya Plata llamó a juicio a Coltabaco S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que tenía derecho a que se le reconociera la pensión de vejez y que laboró para la accionada desde el 30 de julio de 1976 hasta el 10 de

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Radicación n.° 83266 septiembre de 1989; que como consecuencia se condenara a la primera, a certificar la afiliación y el pago de las cotizaciones realizadas a su favor, para el riesgo de vejez, invalidez y muerte al ISS, hoy Colpensiones, durante dicho período; a la segunda, a pagarle la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, a partir del momento en que cumplió los requisitos, con los intereses, «por la mora en

el pago de la pensión de vejez por culpa exclusiva de Colpensiones», más las costas. Relató que se encontraba afiliado al ISS desde el 30 de julio de 1976, hasta la fecha; que nació el 1° de agosto de 1951; que era beneficiario del régimen de transición; que laboró para Coltabaco desde el 30 de julio de 1976 hasta el 10 de septiembre de 1989 y cotizó 681,71 semanas; que no obstante, en su historia laboral estas no le aparecían; que «el 15 de abril del 2013» solicitó corrección de la misma, pero la administradora de pensiones le informó «que dicho proceso de depuración de las semanas se estaba realizando dependiendo del grupo de personas con prioridad». Señaló que el 20 de septiembre de ese mismo año solicitó la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 263523 del 22 de octubre del 2013, Colpensiones se la negó, afirmando que solo contaba 390 semanas, cuando en realidad debería tener 1139,72; que esa entidad tenía la obligación de custodia y guarda sobre la información, mediante la cual se corrobora el cumplimiento de los requisitos; que en tales condiciones era su deber corregir la historia laboral antes de proceder al estudio del

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Radicación n.° 83266 reconocimiento de la prestación; que se encontraba en mora en el pago de la misma. Aclaró que llamó a Coltabaco al proceso como litisconsorte necesario, por cuanto era quien podía certificar la afiliación y el pago de los aportes al ISS, hoy Colpensiones, durante el mencionado periodo (f.° 1 a 6, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha en que el actor nació, la solicitud de la pensión y la negativa a la misma; respecto a los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos sino interpretaciones que hacia el apoderado de aquél para avalar sus pretensiones, las cuales debían probarse. Formuló como excepciones de mérito las de «inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, e inexistencia de obligación de reconocimiento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor del demandante», improcedencia de pago de intereses moratorios, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.º 50 a 57, ibidem). Coltabaco dijo que no se oponía a que se declarara que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición, ni a que se condenara a Colpensiones al pago de la pensión, si se demostraba que tenía el derecho, así como a los intereses moratorios y a las costas; que no obstante, objetaba que se le ordenara

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Radicación n.° 83266 demostrar los pagos por todos y cada uno de esos días, ya que quien debía hacerlo era Colpensiones, «que en su desorden administrativo y en su ineficiencia desaparec[ía] las semanas de los afiliados». Aceptó, en cuanto a los hechos, los extremos de la

relación laboral, el natalicio del actor, que era beneficiario del régimen de transición, que mientras estuvo vinculado a su servicio cotizó por los riesgos de invalidez, vejez y muerte con Carnet de Afiliación n.° 70169570 y número patronal 17016104303, así como las semanas que manifestó tener por cuenta de la empresa, la obligación de Colpensiones de custodia de la información de semanas de cotización que realizan sus afiliados, el deber de dicha entidad de actualizar la historia laboral con las aportaciones realizadas por la empresa. Manifestó que podía certificar que tuvo vinculado al demandante y que «efectivamente lo afilió a los riesgos de invalidez vejez y muerte»; que tenía en su poder «el formulario de afiliación ante el ISS y el documento con el cual informó la novedad de desafiliación»; que no obstante, por el paso del tiempo no tenía copia de los aportes que hizo; que era obligación de las empresas guardar la información contable durante diez años; que de todas maneras Colpensiones era la encargada de la guarda de la información relacionada con aportes a pensión. Respecto a los demás supuestos de hecho dijo que no le constaban; que en la carpeta de hoja de vida del demandante

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Radicación n.° 83266 se conservaban los resúmenes de nómina anuales, en los que se evidenciaba lo que se le pagó y lo que se le dedujo Planteó como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación por parte de Coltabaco S. A. de certificar el número de semanas cotizadas por el actor, existencia de

afiliación y pago de aportes en pensiones por parte de Coltabaco, pago y prescripción(f.° 72 a 80, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, el 3 de junio de 2016, resolvió: PRIMERO: Declarar que los tiempos laborados por el demandante EXPEDITO MOYA PLATA […] entre el 30 de julio de 1970 (sic) y el 10 de septiembre de 1989 son válidos para efectos pensionales y deben ser incorporados por Colpensiones a la historia laboral del actor.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor EXPEDITO MOYA PLATA […] tiene derecho a que le sea reconocida y pagada pensión de vejez por parte de […] COLPENSIONES, en los términos del art. 36 de la Ley 100 de 1993 siendo su régimen anterior el acuerdo 049 de 1990.

TERCERO: SE CONDENA a […] Colpensiones a reconocer y pagar al señor EXPEDITO MOYA PLATA, previo retiro del sistema la pensión de vejez, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestación que deberá liquidar, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 para hallar el IBL, teniendo en cuenta para ello todas las semanas cotizadas por el actor y con los tiempos servidos a COLTABACO S. A. entre el 30 de julio de 1976 al 10 de septiembre de 1989, con el monto porcentual establecido en el parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, con trece mesadas y sin perjuicio de los incrementos anuales como

se dejó anotadas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: Se declara probada la excepción de existencia de afiliación y pago de aportes en pensiones propuesta por COLTABACO S. A. y en consecuencia se absuelve […] de totas las pretensiones incoadas en su contra, y en punto de

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Radicación n.° 83266 COLPENSIONES se declara probada la excepción de improcedencia de pago de intereses moratorios absolviéndola de dicha pretensión, y se dan por no probada las restantes […].

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS COLPENSIONES, por resultar vencida en juicio. Se fijan las agencias en derecho a favor de la demandante en la suma de $1.500.000, y se absuelve a COLTABACO S. A. de condena en costas. […]. (acta f.° 166 vto, en concordancia con el CD f.° 165, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2018, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, resolvió: CONFIRMAR la providencia de primera instancia dictada por el Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, proferida el 3 de junio de 2016, en el proceso ordinario adelantado por EXPEDITO MOYA PLATA (sic) REVOCÁNDOLA en cuanto absolvió a COLTABACO S. A. de todas las pretensiones en su contra y

condenó a COLPENSIONES al pago incondicionado de la prestación para en su lugar, imponer las siguientes condenas: ORDENAR a COLPENSIONES que un término no superior a un mes deberá liquidar el título pensional a cargo del empleador COLTABACO S. A., para lo cual deberá tener en cuenta que el periodo a liquidar es el comprendido entre el 30 de julio de 1976 y el 10 se septiembre de 1989, teniendo en cuenta para el efecto, el histórico de salarios obrante de folios 97 a 119 del expediente. CONDENAR a COLTABACO S. A. a que una vez reciba por parte de COLPENSIONES la liquidación, debe en un plazo no superior a un mes cancelar el título pensional correspondiente. Una vez COLPENSIONES reciba las sumas liquidadas, deberá, dentro del mes siguiente expedir la resolución por medio de la cual reconoce el disfrute de la pensión de vejez a que tiene derecho el actor, teniendo en cuenta para el efecto la fecha de retiro del sistema.

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Radicación n.° 83266 Delimitó como problemas jurídicos a resolver, los siguientes:

1. Determinar si el período laborado por el señor Expedito Moya Plata al servicio de Coltabaco debe ser computado como mora por haber incumplido el empleador con la obligación de afiliación o por el contrario si éste incumplió sus deberes de afiliación al sistema de pensiones y por ende es responsable frente al pago de los aportes reclamados por el demandante que responden al periodo comprendido entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de

septiembre de 1989.

2. Establecer si el [actor] cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez; en caso afirmativo, a partir de qué fecha está Colpensiones afecta a este pago.

3. Determinar la procedencia de pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para finalmente dilucidar si se debe imponer la obligación a Colpensiones de pagar costas procesales.

Precisó que conforme a la prueba obrante en el expediente, i) el demandante nació el 1° de agosto de 1951 folio 13, ibidem; ii) laboró al servicio de Coltabaco S. A. desde el 30 de julio de 1976 hasta el 10 de septiembre de 1989 (f.° 16, ib); iii) que Coltabaco reportó el retiro del trabajador a partir de esa fecha, mediante formulario de relación de novedades presentado el 19 de septiembre de 1989 (f.° 96, ibidem); iv) que el 20 de septiembre 2013, el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° GNR 263523 de 2013, por no cumplir con el requisito de semanas aportadas del artículo 9° de la Ley 797 del 2003; v) que conforme al reporte de las cotizadas, el servidor fue afiliado el 30 de mayo de 1990 y aportó en toda su vida laboral, hasta julio de 2015, 533.51 semanas (f.° 132 a 139, ib).

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Radicación n.° 83266 Reflexionó que la sociedad demandada no discutía que el señor Expedito Moya Plata hubiera estado vinculado entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de septiembre de 1989, «afirmando que cotizó para los riesgos de invalidez vejez y muerte bajo el número patronal 17016104303 sin que pu[iera] acreditar esa circunstancia, por cuanto la custodia de la información de las cotizaciones le compe[tía] al ISS hoy Colpensiones f.° 72». Expuso que conforme al artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y el 5º y 6º del Decreto 1824 de 1965, era obligación del empleador inscribir a su trabajador dentro de los siete días siguientes a su ingreso y en caso de que éste no lo hiciera, el instituto quedaba facultado para otorgar las prestaciones solicitadas por el empleado, debiendo el patrono pagar el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorgaran, sin perjuicio de las sanciones a que hubiera lugar por la infracción; que en este primer momento se definió una carga en cabeza del empleador, «de demostrar que afilió» a su dependiente. Recordó que, según la jurisprudencia de la Corte, cuando el tema de debate tenía que ver con la falta de afiliación al sistema de pensiones, las normas llamadas a regir eran las vigentes al momento en que se causara la prestación reclamada, «a diferencia de los procedimientos para el cobro de aportes en mora que atendiendo a su naturaleza deb[ían] ser las vigentes para el paso del tiempo de

la omisión […]», según las sentencias CSJ SL464-2013, CSJ

SL16715-2014 y CSJ SL14388-2016.

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Radicación n.° 83266 Explicó que lo anterior significaba que en aquellos casos en que no se presentaba afiliación por omisión pura y simple del empleador, al tenor de lo que se orientó en la sentencia CSJ SL16715-2014, ante realidades como la expedición del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social en estos eventos, era el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones, con el recobro de los recursos a los empleadores, a través de un cálculo actuarial. Indicó que el señor Moya Plata laboró al servicio de Coltabaco desde el 30 de julio de 1976 hasta el 10 de septiembre de 1989; que si bien el empleador dijo que cumplió con su obligación de afiliarlo y el consecuente pago de cotizaciones al sistema y en la respuesta al hecho 11 de la demanda, afirmó contar con el formulario de afiliación (f.° 72, ib), dicha aseveración no fue acreditada en el transcurso del proceso, «sin que el formulario mediante el cual se efectuó el retiro, constituya una prueba de este acto de carácter complejo». Concluyó que Coltabaco no probó haber cumplido con la obligación de afiliar al trabajador, por lo que conforme a lo dispuesto en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, debería asumir

el pago del título pensional por el periodo referido; que encontraba procedente en ese punto el recurso de Colpensiones, por lo que revocaba el fallo «absolutorio de primera instancia frente a Coltabaco S. A. para en su lugar

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Radicación n.° 83266 condenarlo a pagar el título pensional teniendo en cuenta los salarios devengados por el actor y que debe ser recibido a satisfacción por la administradora de pensiones». Puntualizó que en virtud del literal a) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, el tiempo que sirvió el demandante a su empleador se tendría en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, como semanas efectivamente cotizadas, «máxime cuando sobre las mismas exist[ía] la obligación de constituir título pensional […], por lo que el pago de la prestación se encontra[ba] económicamente soportado»; que en ese entendido, lo cotizado en toda su vida laboral era de 1208 semanas, que resultaba de sumar las 533.51 de la historia laboral y las 674.43 laboradas entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de septiembre de 1989 para Coltabaco S. A., por lo que no le asistía razón en sus alegaciones a esta última. Señaló que el accionante era beneficiario del régimen de transición, dado que al 1° de abril de 1994 tenía 42 años y al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005), contaba con 1090 aportaciones, por lo que mantuvo ese beneficio hasta el 31 de diciembre del

2014; que en razón a ello tenía derecho a que se le aplicara el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pues el 1° de agosto del 2011, cumplió los 60 años. Precisó, respecto al disfrute de la prestación, aspecto reclamado por el demandante a partir del 20 de septiembre de 2013, que según se observaba en la historia laboral, sin

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Radicación n.° 83266 contabilizar el periodo laborado a Coltabaco, para cuando reclamó la pensión, apenas acreditaba 433,27 semanas, «siendo la negativa contenida en la Resolución, GNR 263523 del 22 de octubre de 2013 aceptada, dado que el actor no cumplía con las semanas cotizadas»; que en esa medida las cotizadas con posterioridad a esa data resultaban válidas, como quiera que fueron aportadas en virtud de una relación de trabajo vigente; que por ello, al no existir una fecha de retiro, «la prestación debía liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta para el efecto hasta la última semana cotizada», como lo concluyó el Juez de conocimiento. Dijo en punto de la exigibilidad de la prestación, que estaba condicionada a que Coltabaco S. A. efectuara el pago del título pensional a satisfacción de la administradora, ante lo estipulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que no podía imponerse a la aseguradora una obligación, hasta tanto no recibiera a satisfacción las aportaciones que se extrañan. Concluyó que con el fin de no hacer nugatorio el

derecho del demandante, adicionaba la sentencia de primera instancia señalando, […] que Colpensiones en un término no superior a un mes contado a partir de la ejecutoria de la sentencia, deberá liquidar el título pensional, a cargo de Coltabaco, para lo cual deberá tener en cuenta que el período a liquidar es el comprendido entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de septiembre de 1989, teniendo en cuenta para el efecto el histórico de salarios, obrante a folios 97 a 119 del expediente. Asimismo, se ordenará a Coltabaco a que, una vez reciba por

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Radicación n.° 83266 parte de Colpensiones la liquidación, un plazo no superior a un mes, debe cancelar el título pensional correspondiente y una vez Colpensiones, reciba las sumas liquidadas, dentro del mes siguiente debe expedir la resolución por medio de la cual reconozca la pensión de vejez, al actor. Remató que no procedían los intereses moratorios reclamados por el actor, por cuanto la negativa de Colpensiones tenía plena justificación, dado que cuando analizó la procedencia del derecho, no podía por iniciativa propia reconocer un tiempo por el que el demandante no estuvo afiliado al sistema de pensiones, aspecto que solo se podía establecer mediante declaratoria judicial; que tampoco había lugar a imponer costas a la entidad de seguridad social, porque el origen de la discusión se daba en razón a la conducta de Coltabaco «contra quien fue dirigida la pretensión de reconocer el título pensional, siendo Colpensiones

convocado con el fin de que una vez se defina esta controversia, pueda garantizar el derecho reclamado»; que por ello revocaba la condena por ese concepto y, en cambio, las imponía a cargo de Coltabaco S. A. (acta f.° 194, en concordancia con el CD f.° 193, ib.).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuso por Coltabaco S. A., concedido el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto la condenó a que una vez

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Radicación n.° 83266 reciba por parte de Colpensiones la liquidación, en un plazo no superior a un mes debe cancelar el título pensional correspondiente, «y en su lugar, y en sede de instancia, se confirme la […] de primer grado, proveyendo en costas como en derecho corresponda» (f.° 26 cuaderno de casación). Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Manifiesta que la sentencia incurrió en violación medio de los artículos 281 del CGP; 50 y 145 del CPTSS y 29 de la CP, lo que condujo al quebrantamiento, por vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 3041 de 1966; 5º y 6º del Decreto 1824 de 1965; 9º de la Ley 797 de 2003; 5º del Decreto 813 de

1994; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 1° al 7° del Decreto 1887 de 1994; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Afirma que dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el principal problema jurídico a resolver consistía en determinar si el período laborado por el señor Expedito Moya Plata al servicio de Coltabaco debe ser computado como mora por haber cumplido el empleador con la obligación de afiliación o por el contrario si éste incumplió sus deberes de afiliación al sistema de pensiones y por ende es responsable frente al pago de los aportes reclamados por el demandante que corresponden al periodo comprendido entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de septiembre de 1989.

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2. No dar por demostrado, estándolo, que ni en los hechos planteados, ni en las pretensiones invocadas, ni en las normas citadas en la demanda primigenia, el señor Expedito Moya Plata invocó expresamente la supuesta omisión de afiliación, ni mucho menos impetró a Coltabaco el pago de un cálculo actuarial con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 5o del Decreto 813 de 1994.

3. No dar por demostrado, estándolo, que lo único pretendido por el demandante frente a […] Coltabaco S. A. [era] certificar la

afiliación y el pago de las cotizaciones […] realizadas para el riesgo de vejez, invalidez y muerte al ISS […] por el periodo comprendido entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de septiembre de 1989.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante JAMÁS pretendió el pago de un cálculo actuarial a cargo de [Coltabaco

S. A.].

Señala como piezas procesales indebidamente apreciadas, la demanda y su contestación. Asevera que erró garrafalmente el Tribunal al reducir el problema jurídico a resolver que ni en la demanda, ni en las normas que citó el accionante, se alude expresamente a la supuesta omisión de afiliación, ni mucho menos éste solicitó el pago del cálculo actuarial, «con arreglo a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003 y 5º del Decreto 813 de 1994»; que en ese orden, el aserto fáctico del Tribunal sobre lo que debía decidir, es completamente errado y repugna al principio de congruencia del artículo 281 del CGP; que, por consiguiente, incurrió en un yerro fáctico notorio. Agrega que en la respuesta a la demanda no planteó ninguna defensa en torno al tema del cálculo actuarial; que en todo caso, no tenía que hacerlo, porque sin duda la acción no fue dirigida a obtenerlo; que por ello concentró su defensa

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Radicación n.° 83266 en la prueba de la afiliación, de acuerdo con los

comprobantes de nómina, reporte de novedad de retiro y de accidente de trabajo del demandante; que conforme a la norma en comento, las sentencias se deben enmarcar dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora. Razona que si el Juez de segundo grado es quien desborda ese estricto límite y resuelve «[…] sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias», quebranta el principio de congruencia; que dicha transgresión fue determinante y afecta su derecho de defensa, «porque se reconoció un derecho sustancial mediante el quebranto de los presupuestos constitucionales y legales del debido proceso»; que así mismo, aquél se abrogó facultades para fallar por fuera de lo pedido, que son exclusivas del primer Juez. Aduce que, incluso en ese escenario, las mismas resultarían forzadas, a la luz del artículo 50 del CPTSS, dado que, «el pago al cálculo actuarial no fue un tema jurídico discutido en el presente proceso»; que la obligación de la segunda instancia era valorar si efectivamente la condena al pago del cálculo actuarial había sido planteada por el demandante; que ello condujo a una violación de los derechos de defensa y debido proceso. Arguye que como el accionante no hizo las referidas peticiones, no podía concluirse que sí lo había hecho; que el aserto erróneo del juzgador de la alzada representa una alteración radical de la realidad; que la trasgresión de los citados preceptos procesales sirvió de instrumento medio

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para aplicar indebidamente las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, porque solamente como consecuencia de ese «disparate fáctico», impuso las condenas cuya infirmación pretende, por ser ilegales e injustas (f.° 26 a 37 ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones solicita a la Corte mantener su precedente y no acceder a las pretensiones de la demanda, pues considera que la recurrente de forma conveniente pretende que la administradora asuma el reconocimiento de una prestación de vejez con unos periodos laborados por el reclamante, en los que ni siquiera había sido afiliado por ella.

Estima que al haber encontrado el Colegiado que no era posible que se certificaran estos aportes, por cuanto ni siquiera se habían realizado ya que la afiliación al sistema se efectuó en 1990, era dable, en garantía del derecho a la prestación de vejez y conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, que se ordenara el pago de los periodos transcurridos entre el 30 de «junio (sic)» de 1976 y septiembre de 1989. Asegura que no erró el Tribunal al observar la demanda inicial y el escrito de contestación, puesto que en la misma se pretendió la certificación del periodo laborado y los pagos de aportes a segundad social, «sin embargo, ante la falta de afiliación -constatada en los mismos documentos y probanzas obrantes en el expediente-, resultaba imposible acreditar el

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Radicación n.° 83266 pago de estos periodos»; por tanto, era necesario ordenar al

Coltabaco trasladar el cálculo actuarial, si se reconocía la prestación. Recuerda que la obligación pensional sólo nace para ella a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre cuando el empleador efectúa la afiliación; que no puede reconocer una prestación teniendo en cuenta periodos que a pesar de haber sido laborados, no fueron cotizados por falta de afiliación; que su responsabilidad de conceder un crédito semejante, es de acuerdo con las cotizaciones que se demuestren por parte del afiliado, sin que sea viable computar aportes con tiempos de servicios que no hayan sido realmente aportados. Advierte que a pesar de que no recurrió en casación, si se accede a absolver a Coltabaco S. A. del traslado del citado cálculo, no es posible que los periodos reclamados por el demandante sean tenidos en cuenta y, por ende, tampoco el reconocimiento de la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, toda vez que si se deja de contabilizar el periodo no cotizado por la empresa, el afiliado no reuniría las exigencias de ley para obtenerla (f.° 47 a 53, ib).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal dijo que debía determinar si el período laborado por el actor entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de septiembre de 1989, precisaba ser computado como uno de mora patronal o con falta de afiliación al sistema y que, como

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Radicación n.° 83266 la empleadora no demostró, que realizó la última, en razón a que el formulario de retiro al mismo no acreditaba ese acto

de carácter complejo, debía aplicarse la consecuencia prevista en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, según la cual, en casos como el presente, procedía imponer el pago del cálculo actuarial. La recurrente alega que el sentenciador colegiado, infringió el principio de congruencia de los artículos 281 del CPC y 50 del CPTSS, como violación medio, al delimitar el conflicto jurídico, porque el demandante no invocó expresamente la omisión de afiliación y tampoco solicitó el pago de un cálculo actuarial con base en la normativa aplicada. Destaca adicionalmente que en el gestor, lo único que se pretendió frente a ella fue que certificara la afiliación y el pago de las cotizaciones realizadas para el riesgo de vejez, invalidez y muerte al ISS, por el periodo comprendido entre el 30 de julio de 1976 y el 10 de septiembre de 1989, por lo que, en últimas el Juez de la alzada decidió «[...] sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias». Memora la Sala los fundamentos de la segunda decisión y de la impugnación, para precisar, que la congruencia resultante de la confrontación de las piezas procesales con lo decido, no significa que la sentencia deba ser un calco de las excepciones o pretensiones, como parece entenderlo la acusación, pues al tenor de lo explicado en las providencias CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13507; CSJ SL14022-2015 y CSJ

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Radicación n.° 83266 SL2808-2018, puede ocurrir que la solución jurídica resultante, eso sí, del examen fidedigno, sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante. En efecto, el principio en comento inserto en los artículos 281 del CGP y 50 del CPTSS, impone a los jueces de primera y segunda instancia la obligación de resolver la controversia sometida a su análisis, dentro de los precisos límites de lo pedido y lo controvertido, sin que se encuentren atados a la específica visión del litigio que plantearon las partes, en especial, porque en materia laboral y de seguridad social, también deben entenderse incluidos en ese margen de competencia bienes de categoría superior, como los derechos ciertos e indiscutibles o los mínimos irrenunciables, cuya guarda y protección, puede conllevar, como sucedió en el caso, a respuestas disímiles. Así lo precisó la Corporación, en la sentencia CSJ SL3691-2020, al considerar: […] no debe olvidar el recurrente que si bien la causa petendi de la demanda inicial, está conformada por las razones de hecho y de derecho que fundamentan las pretensiones, y que el sentenciador conforme al principio de congruencia, no puede alterar o cambiar los hechos o las súplicas para entrar a decidir en uno u otro sentido, y darle la razón al demandante o al demandado, también lo es que en materia laboral, la referida regla cuenta con una excepción, ya que la ley permite que los juzg