CSJ - SL3266-2018

Ti República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 1

ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3266-2018 Radicación n.” 52390 Acta 26 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COORDINADORA DE SERVICIO DE PARQUE CEMENTERIO COORSERPARK S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 10 de mayo de 2012, en el proceso que instauró ELIANA ANDREA CÓRDOBA DE ANGULO contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Eliana Andrea Córdoba de Angulo llamó a juicio a Coordinadora de Servicio de Parque Cementerio Coorserpark S.A.S., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1 de febrero de 1999 y el 11 de enero de 2011; que

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Radicación n. 59390 el último salario promedio mensual devengado fue de $2.500.000; y que su renuncia se produjo por causas imputables al empleador. Como consecuencia de lo anterior, pretende que se condene a la demandada, a reconocer y pagar el auxilio de la cesantía, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones causadas durante los 3 últimos años de servicio con el real salario devengado; la sanción

establecida legalmente por no haber cancelada en oportunidad los intereses a las cesantías; la indemnización de que trata el artículo 65 del CST; la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización por despido unilateral e injusto; las cotizaciones al sistema de seguridad social integral en salud y pensión; las costas y agencias en derecho. De forma subsidiaria solicitó la indexación de las sumas adeudadas respecto de las prestaciones sociales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a la Coorserpark S.A.S., el 1% de febrero de 1999 mediante contrato de trabajo a término indefinido; que el cargo desempeñado fue de asesora de servicio al cliente; y que renunció el 11 de enero de 2011, por causas imputables al empleador, tales como el incumplimiento en sus obligaciones contractuales en el pago de las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social integral. SCLAIPT-10 V.00 2 e Radicación n. 59390 Agrega que durante la relación laboral devengó un salario básico y una bonificación por servicios en forma habitual y permanente, derivada directamente de la prestación del servicio, que para el periodo comprendido entre febrero de 2009 y marzo de 2010 fue de $1.200.000; que a partir de abril de 2010 el empleador dejó de reconocer la referida bonificación en esa cuantía, para disminuirla así: 1) abril 2010: $600.000; ii) mayo y junio 2010: $300.000; iii) julio 2010: 334.000; y iv) agosto 2010: $500.000; por lo que

señaló que su último salario mensual promedio fue de $2.500.000. Expuso que se suscribió un otrosí al contrato de trabajo, en el cual se estableció que conforme el artículo 127 del CST, no constituía salario: el auxilio de alimentación, cualquier prima o bonificación extralegal de vacaciones, de servicios o de navidad, que por liberalidad se le asigne, expresamente, la bonificación por recaudo efectivo de afiliaciones, el auxilio por consumo de teléfono celular y los premios y bonificaciones que otorgue la gerencia de productividad. Señaló que el empleador le adeuda la suma correspondiente al auxilio de la cesantía, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios y las vacaciones liquidadas con el salario realmente devengado; las indemnizaciones y sanciones generados por cesos incumplimientos; y las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

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Radicación n. 59390 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo a término indefinido, aclaró que el cargo desempeñado fue de ejecutiva de servicio al cliente, y reafirmó la fecha de la renuncia, pero que los motivos que adujó para ello, no tenían sustento por no ser ciertos. Frente al salario dijo no ser cierto, por cuanto ella devengaba un sueldo de $628.947, y que la suma por bonificación habitual la reconoció la empresa como premio, sin incidencia salarial por así disponerlo el otrosí suscrito el 1 de diciembre de 2002, el cual fue suscrito de forma

voluntaria por las partes. Que el empleador durante los 11 años, 11 meses y 13 días que duró la relación laboral cumplió con todas las obligaciones derivadas del contrato, siempre actuó de buena fe, liquidando las prestaciones sociales en debida forma, al igual que los pagos de los aportes al sistema de seguridad social, y los salarios. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa e inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogota, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

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Radicación n. 59390 mediante fallo del 23 de marzo de 2012 (£ 273-296), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la empresa demandada COORSERPARK S.A.S., y la demandante ELIANA ANDREA CÓRDOBA existió un contrato de trabajo en el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 1999 y el 13 de enero de 2011.

SEGUNDO: DECLARAR que el monto percibido por la demandante de manera habitual por concepto de bonificaciones, en la realidad contractual corresponde a un rubro constitutivo de salario, [...] TERCERO: DECLARAR que el salario realmente devengado por la demandante ascendió a la suma de $1'880.664.00 en el año 2008; $1'799.623.00 en el año 2009; 1'306.026.00 en el año 2010 y $728.947.00 en el año 2011.

CUARTO: CONDENAR a la demandada COORSERPARK S.A.S.,

a pagar a la demandante Eliana Andrea Córdoba la suma de $6/099.262.00, por concepto de reliquidación de cesantías e intereses, prima de servicios y vacaciones del lapso comprendido entre el 10 de agosto de 2008 y el 13 de enero de 2011, generados por la diferencia entre lo pagado y lo dejado de percibir con base en el salario realmente devengado y con sujeción a lo expuesto en la parte motivo de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COORSERPARK S.A.S., a que realice el pago de la suma señalada en el numeral cuarto de manera indexada, teniendo en cuenta para tal efecto el IPC vigente en la fecha en que se debió pagar cada uno de los emolumentos que conforma la cifra el IPC vigente en la fecha en que se realice el pago oportuno.

SEXTO: CONDENAR a la demandada COORSERPARK S.A.S., a que realice los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, a favor de la demandante Eliana Andrea Córdoba, con base en el salario señalado en el numeral tercero de la presente providencia, [...].

SÉPTIMO: DECLARAR probada la tacha interpuesta frente a los testigos Victos Hugo Berbeo Rodriguez, Adriana Casto Ortiz, y no probada la tacha frente a la testigo Kelly Julieth Gómez Leyton

[...].

OCTAVO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones elevadas por concepto de indemnización moratoria, sanción por no consignación de las cesantías a un fondo, indemnización por despido y aportes a salud, [...]

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NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; y parcialmente probada las excepciones de prescripción.

DECIMO: COSTAS de ésta instancia a cargo de la parte demandada. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $1000.000.00.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante fallo del 10 de mayo de 2012, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada COORSERPARK S.A.S., a pagar a la actora ELIANA ANDREA CÓRDOBA DE ANGULO la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S. del T., en cuantía de $24.498.23 equivalente a un día del último salario devengado, por cada día de retardo en el pago de ñas prestaciones sociales a partir del 12 de enero de 2010 y hasta por 24 meses y a partir de allí intereses a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia

Bancaria.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COORSERPARK S.A.S., a pagar a la actora ELIANA ANDREA CÓRDOBA DE ANGULO la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a razón de un día de salario por cada día de retardo, liquidado sobre el salario ya determinado en la sentencia de primera instancia para cada año, desde el 15 de febrero de 2008 y hasta el 11 de enero de 2010, fecha a partir de la cual se continuará cancelando la

indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S. del T.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por los razonamientos expuestos en el presente proveído.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que si bien sobre los premios o beneficiaciones de los cuales se discute su incidencia salarial se suscribió un otrosí al contrato de trabajo, no por ello debían excluirse de la base

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La Radicación n. 59390 salarial, por cuanto los artículos 127 y 128 del CST, determinaba de forma clara que pagos constituye o no salario, al igual que el artículo 43 de la misma normatividad establecía que las cláusulas que desmejoren la situación del trabajador frente a la legislación no producen efecto alguno. Que igualmente en ese documento se pactó que no constituía salario las bonificaciones por recaudo efectivo de afiliación las cuales se liquidarían conforme a la política de la gerencia del departamento comercial, no obstante, a folio 124 y siguientes, encontró en las cuentas detalladas por terceros que se cancelaron a la actora comisiones comerciales bonificaciones o premios en cuantías que triplica el valor de su salario mensual, lo que también permitía concluir las certificaciones obrantes a folios 25 a 42 y 234 a 298 las cuales varían mes a mes de forma ostensible, de donde se desprende que no se trataba de premios sino de comisiones por cumplimiento de metas por afiliaciones. Advirtió que no era dable concluir otra cosa, porque no

podía pensarse que la empresa diera a la trabajadora en forma voluntaria y por mera liberalidad un premio mensual en cuantía superior al triple de salario básico que devenga, solo por la buena presentación o el buen nombre de la empresa como lo manifestó la representante legal en el interrogatorio de parte, máxime si se tiene en cuenta que los cargos de la demandante era de: asesora comercial, directora comercial, ejecutivo de departamento de servicio al cliente, es decir, relacionados con ventas. Lo anterior fue

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7 Radicación n. 59390 corroborado con la comunicación obrante a folio 220, donde se indica que la accionante debía cumplir sus objetivos y tener un promedio de 100 formatos como mínimo, y con las documentales de folios 247-258 que informan las diferencias de lo devengado por cada uno los empleados eran notoria entre un mes y otro incluso podría triplicarse. Expresó que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 127 del CST, los pagos realizados a la trabajadora constituían salario, toda vez que fueron percibidos como contraprestación directa de sus servicios, sin importar el nombre que la empresa les diere y no obstante la suscrición del otrosí, pues como ya había indicado no producían efecto las cláusulas que estipularan condiciones qué desmejoraran las circunstancias del trabajador frente a la legislación vigente, por lo que debían tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación de las prestaciones sociales, más aun cuando no se presentó estudio sobre productividad de la empresa, que estipulara participación alguna para los trabajadores. Estableció que la condena por concepto de aportes

pensional a favor de la demandante, frente a la que el demandante señala que debe ser la entidad de seguridad social quien realice su cobro de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, señaló que lo ordenado por el a quo fue realizar las consignaciones a la entidad a la que la demandante se encontraba afiliada, tal como quedo previsto en el numeral 3 de la sentencia de primera instancia, por otra parte, no podía considerarse que por

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8 Radicación n. 59390 establecer el artículo 24 de la Ley 100 del 1993 que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores, la accionante no lo pudiese pretender, máxime cuando no es posible para la AFP tener conocimiento del salario que realmente devengaba su afiliada y conforme al cual debió la empleadora realizar los correspondientes aportes para de este modo adelantar su cobro. Expuso frente a la indemnización moratoria y la sanción por falta de consignación de las cesantías que, era cierto que se había suscrito el 1 de diciembre de 2002 un otrosí al contrato de trabajo, mediante el cual se excluía del factor salarial las bonificaciones y premios, sin embargo, en el curso del proceso se demostró que realmente eran comisiones por afiliaciones, lo que constituía mala fe por parte de la demandada, porque a través de ese documento pretendió desmejorar las prestaciones sociales que debía cancelar, y no podía desconocerse su carácter salarial por la forma en que fueron otorgadas y pagadas, en

consecuencia condenó al artículo 65 del CST, en cuantía de $24.298,23 equivalente a un día de salario devengado por cada día de retardo a partir del 12 de enero de 2010 hasta por 24 meses y a partir de allí intereses a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria.

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Radicación n. 59390 Arguyó que la sanción por la falta de consignación de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estableció que el empleador que incumpla el plazo fijado para la consignación de las cesantías deberá pagar un día de salario por cada día de retardo, y al encontrarse demostrado la falta de depósito de las misma había lugar a si imposición, desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 11 de enero de 2010.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Coordinadora de Servicio de Parque Cementerio Coorserpark S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto a la indemnización de que trata el artículo 65 del CST, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que, en sede de instancia y la confirmación de la sentencia del a quo; para que en sede de instancia, se revoque los numerales primero a séptimo, y parcialmente el noveno en cuanto de no probadas las excepciones de inexistencia de la

obligación y cobro de lo no debido de la sentencia de primera instancia, y se confirmen el octavo y noveno en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de

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Radicación n. 59390 prescripción y en su lugar se absuelve de todo cargo y condena a la aquí demandada. Se condene en costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65, 127, 128, y 132 del CST; artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en relación con los artículos 186, 189, 192, 3056, 307, 249 y 253 del CST; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975; artículo 18 de la Ley 100 de 1993; artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; artículos 25, 26, 27, 28, 31, 32, 51, 54 A y 145 del CPTSS; artículos 174, 175, 177, 187, 194, 197, 198, 251, 253 y 254 del CPC; artículos 164, 165, 167, 176, 193, 194, 243, 245 y 246 del CGP; artículo 1% del Convenio 95 de la OIT y artículo 516 CCo.

Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo, que el valor por premios y bonificaciones desde el 10 de agosto de 2008 hasta el 7 de enero

de 2011 (fecha de terminación del contrato de trabajo de la demandante), constituyen salario. No dar por demostrado estándolo, que el valor pagado por bonificaciones y premios desde el 10 de agosto de 2008 hasta el 7 de enero de 2011 (fecha de terminación del contrato de trabajo de la demandante), no constituían salario teniendo razones atendibles para ello. No dar por demostrado estándolo, que el otrosí al contrato de trabajo de fecha 1 de diciembre de 2002, suscrito por las partes SCLAJPT-10 v.00 1 —— Radicación n. 59390 y por el cual se excluía que las bonificaciones o premios no tenían incidencia salarial, constituyó un acto de buena fe. Dar por demostrado sin estarlo, que el declarar la existencia de comisiones, ese solo hecho es constitutivo de mala fe. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada pretendió desmejorar las prestaciones sociales que debía cancelar a la demandante. Dar por demostrado sin estarlo, que la calificación de mala fe de la demandada surge en forma automática. Indica que tales yerros se cometieron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales, todas ubicadas en cuaderno principal: i) el otrosí de fecha 1 de diciembre de 2002 (f. 21 y 123); úi) el escrito de la demanda (f.? 59-81); ii) las certificaciones de trabajo y salario (f. 25 a 38); iv) certificaciones (39-42); v) documentos denominados «premios autorizados por el comité de política salariab (f. 234-238); vi) memorandos

informativos (f. 239-245); vii) actas de comité de política salarial de 2010 (f. 246); viii) memorando informativo de fecha enero de 2010 (f. 247); ix) memorandos informativos (£. 248-258); x) documento misión y visión de la empresa (£ 259); xi) piezas procesales (f. 260-298); y xii) interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada (f. 273). En la demostración del cargo, señaló que los artículos 127 y 128 del CST, determinan que pagos constituyen o no salario, y el artículo 132 del mismo código, consagró la libertad de estipulación del salario, con la única obligación de respetar el mínimo mensual legal vigente o mínimo convencional, razón por la cual el Tribunal incurrió en los SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 59390 errores imputados, pues las normas en cita no establecen un límite máximo para pactar un rubro que no constituya salario, esa fue una apreciación del ad quem sin fundamento legal ni jurídico. Manifiesta que el colegiado se equivocó al expresar que como los pagos hechos a la demandante desde el 1 de diciembre de 2002 hasta el 7 de enero de 2011, triplicaban el salario básico, afirmación que contraría la libertad de estipulación, ya que ni el convenio 95 de la OIT, ni el Código Sustantivo del Trabajo, hacen limitación alguna para el pago de emolumentos que no constituyen salario, por ello no es de recibió la conclusión del Tribunal.

Indica que las certificaciones obrantes a folios 25-38, no podían ser tenidas en cuenta, por cuanto se declaró probada la prescripción parcial a partir del 10 de agosto de 2008, y estas eran anteriores a dicha data, siendo inviable su valoración para determinar cómo salario los premios y bonificaciones que en ellas se informa. Lo anterior, sumado a que en la demanda inaugural las pretensiones versaron solo frente a los premios y bonificaciones de los últimos tres años de relación laboral. Frente a las certificaciones obrantes a folios 39-42, realizó el siguiente análisis: Folio | Fecha Salario básico | Bonificación | Diferencia 39 28/01/2009 | $628.947 $1.251.717 | $622.770 40 24/04/2009 | $628.947 $1.214.656 | $585.709 41 4/09/2009 | $628.947 $1.200.000 42 6/03/2009 | $628.947 $1.137.506

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13 Radicación n. 59390 De lo anterior concluye, que el Tribunal se equivocó al manifestar que las bonificaciones triplicaban el valor del salario básico, porque en su concepto no ascendían ni al duplo de esa suma, quedando desvirtuada la afirmación del colegiado. Advierte que los documentos denominados «premios autorizados por el comité de política salariab, donde se encuentran varios trabajadores de la empresa de distintas áreas, para repartirles la «bolsa total autorizadas mes de enero, fueron motivados como premios en razón del compromiso organizacional, compromiso con su equipo, servicio al cliente, compromiso con la visión, misión y

objetivos organizacionales, los cuales fueron soportados en memorando informativos dirigidos a la gerencia de recursos humanos, con el fin de informar los nombres, identificaciones y valores que podrían ser tenidos en cuenta como premios, teniendo como estimulación el compromiso y la lealtad de los trabajadores. Y agrega que a folio 246, no obran las actas de comité de política salarial 2010. Expone que los memorandos informativos de la gerencia comercial para la gerencia de recursos humanos de enero a diciembre de 2010, son solo informativos, y que al analizar estos, con los de otros departamentos y los denominados «premios autorizados por el comité de política salariab, tienen sentido, porque allí aparecen relacionadas todas las áreas de la empresa, por lo que la afirmación del Tribunal referente a que no se trataban de premios sino de comisiones por el cumplimiento de metas por afiliaciones,

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'0 Radicación n. 59390 no corresponde a lo expresado en los mismo, porque incluso hay departamentos que no son de ventas, además, quienes otorgan los premios no son los directores de área, ya que estos solo indican quienes reúnen las condiciones y las calidades para acceder a ello, y es un comité de política salarial quien los concede. Esgrime que la mera liberalidad de un premio no significa que no tenga que reunir unos requisitos para su otorgamiento, si no que la misma está en poder del empleador, por ello si lo establece, lo hace por su voluntad y para motivar a los trabajadores, lo que no significa que sea salario. De ahí que si un trabajador comprometido por la empresa, con su imagen y los resultados de la misma es

claro que tiene derecho al premio, situación que el Tribunal valoró equivocadamente, a lo que se añade que para el cumplimiento por parte de los trabajadores de la misión y visión de la empresa es vital incentivarlos con premios, porque se está manejando un futuro dolor familiar y una previsión del hecho de la muerte al que todo ser humano huye. Señala que las piezas procesales obrantes en folios 260-266, 272-273 y 274-296 y los documentos de terceros folios 267-271 y 297-298, acreditan los errores protuberantes del Tribunal porque estos no son pruebas que acrediten que los premios y bonificaciones sean de carácter salarial. De otro lado, manifiesta que el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada, está de acuerdo con la misión y visión de

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15 Radicación n. 59390 la empresa, equivocándose el Tribunal al manifestar que las razones para otorgar el premio eran por la buena presentación del trabajador o el buen nombre de la empresa, lo cuales, si bien son algunos de los presupuestos para acceder a la bonificación, no son los únicos, pues debe hacerse alusión a la misión y a la visión de la demandada, por lo que se debió concatenar todas las pruebas con el contenido de las mismas. Además, agrega que las partes suscribieron otrosí el 1 de diciembre de 2002 al contrato de trabajo donde se pactó la exclusión salarial de esos premios o bonificaciones. Frente a la indemnización moratoria, acota que esta no es de carácter automático, por cuanto es menester revisar la conducta del empleador o de las partes para saber si

existieron razones plausibles para abstener de un pago, sin embargo, el Tribunal al analizar el otrosí lo hizo de forma errada, porque la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 39912, al estudiar un caso similar determinó que cuando las partes pactan que las comisiones recibidas no son salario, ese pacto no era constitutivo de mala fe, por lo que con mayor razón en este caso el pacto que suscribieron las partes aquí contendientes, porque expresaron que los premios o bonificaciones no constituían salario y que a la postre los juzgadores lo hayan determinado así, ello no es constitutivo de mala fe.

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Radicación n. 59390 Establece que el hecho de que ambas partes hayan firmado el otrosí el 1 de diciembre de 2002 y se hubiese mantenido hasta el 7 de enero de 2011, genera una confianza generada por el principio de la buena fe, considera que el Tribunal no tuvo en cuenta el pacto de las partes, el tiempo transcurrido, la forma de pago de tales emolumentos y la no reclamación de la incidencia salarial y que de haber analizados estos presupuestos, hubiera concluido que no había lugar a la indemnización por no consignación del valor exacto de las cesantías, por cuanto para cada 14 de febrero de cada año, las partes estaban en la absoluta creencia que tenían un pacto denominado otrosí, lo que sucede de igual forma para la indemnización de que trata el artículo 65 del CST.

VII. RÉPLICA La parte opositora afirma que el Tribunal no erró al considerar las bonificaciones como salario, porque del

análisis probatorio que realizó concluyo que estas no solo triplicaban el salario básico, sino además que fueron percibidas como contraprestación directa del servicio y se desvirtuó entonces que obedecieran a premios otorgados por el empleador. Señaló que las indemnizaciones se encuentran ajustadas a la ley en la medida del perjuicio irrogado a la parte demandante, el cual resultó palmario al establecer que la bonificación fue mensual y permanente derivada directamente de su labor por más de 10 años, y que a pesar

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Radicación n. 59390 de que la empresa sabía sobre su incidencia salarial, obligó a la trabajadora a suscribir documentos en los que aceptaba su no inclusión para efectos de salario.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que si bien las partes habían suscrito un otrosí al contrato de trabajo con el fin de excluir del factor salarial las bonificaciones o premios, lo cierto era que los mismo fueron otorgados por el recaudo efectivo de afiliaciones, aunado a que la trabajadora devengaba por este concepto cuantías que triplicaban el valor de su salario mensual y de conformidad con el artículo 127 del CST todo lo percibido como contraprestación directa del servicio es salario, independientemente la denominación que le diere el empleador, ordenando la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a pensiones por las diferencias que resultaran. Agregó que si eran procedentes la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST y la sanción por la falta de consignación de las cesantías

prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la primera por cuanto el empleador había obrado de mala fe al pretender desmejorar las acreencias laborales, y la segunda, porque encontró falta de depósito de las mismas. La censura radica su inconformidad en que el concepto denominado premios, no era constitutivo de salario, primero, porque así quedo pactado en el otrosí al contrato de trabajo suscrito el 1 de diciembre de 2002, y

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Radicación n. 59390 segundo, porque el empleador por mera liberalidad los otorgaba como incentivo a los trabajadores por su compromiso organizacional, compromiso con su equipo, servicio al cliente, compromiso con la visión, misión y objetivos organizacionales, y no por recaudo de afiliaciones. Argumentó que la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, no opera de manera automática y que siempre obró de buena fe, con la absoluta convicción que su actuar estaba conforme a la norma, y que no se le puede imponer una sanción por el no pago exacto de la cesantía. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que la bonificación o premios, constituían salario como lo alegó la parte demandante y lo acogió la alzada; o si, por el contrario, son elementos no constitutivos del mismo como lo aduce la demandada; así como fijar si la empleadora actuó de buena o mala fe. Como la acusación está orientada por la senda indirecta, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969,

modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

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19 Radicación n. 59390 Igualmente, para que se configure el yerro fáctico no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”. Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Esta Sala realizará las siguientes precisiones previas y posteriormente analizará los medios de prueba reseñados. Resulta oportuno recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a

retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada