CSJ - SL3307-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3307-2020 Radicación n.º 75449 Acta 033 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MAURICIO AVENDAÑO CHAVES contra la sentencia proferida por la Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO

DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, PAR ISS.

De conformidad con el art. 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, titular de la cédula de ciudadanía n.º 4.216.880 y de la tarjeta profesional 60784 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad

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Radicación n.° 75449 opositora, en los términos del memorial legajado a folios 71 a 73 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Víctor Mauricio Avendaño Chaves llamó a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, PAR ISS, con el fin de que se declarara que estuvo vinculado al ISS mediante un contrato de trabajo vigente entre el 20 de abril de 1996 y el 12 de febrero de 2010, o entre las fechas que se probaren. En

consecuencia, que se condenara a la accionada a pagarle las prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir, la devolución de aportes al sistema de seguridad social en la cuota parte que debiera asumir el empleador, la nivelación salarial con los técnicos de servicios administrativos o el incremento salarial reconocido a los trabajadores vinculados a la planta de personal del ISS y la indemnización moratoria, o en subsidio de ésta, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en el lapso comprendido entre las fechas aludidas desempeñó funciones propias del cargo de técnico de servicios administrativos en la Gerencia de Informática del Nivel Nacional; que la vinculación se dio, formalmente, bajo la modalidad de sucesivos «contratos de prestación de servicios profesionales», pero en realidad se trató de un contrato de trabajo; que en la última fecha indicada el vínculo fue terminado de común acuerdo por las partes; que en el ISS

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Radicación n.° 75449 existía personal vinculado por medio de contrato de trabajo que desarrollaba las mismas funciones ejecutadas por él; que nunca percibió prestaciones sociales, legales o extralegales; que la convención colectiva de trabajo que regía al interior del ISS establecía, entre otros beneficios, las primas de servicios extralegales; que era acreedor de tales prebendas convencionales, dado el carácter mayoritario de la agremiación sindical suscriptora de ese acuerdo colectivo y porque todos los trabajadores oficiales obtenían el reconocimiento de esos derechos, finalmente, dijo haber agotado la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el demandante cumplía las funciones señaladas en el libelo inaugural del proceso, pero en calidad de contratista por prestación de servicios, bajo el mandato de la Ley 80 de 1993, y no como trabajador; también aceptó que desarrollaba las tareas acordadas en las instalaciones de la entidad y que ésta le proporcionaba los implementos necesarios para ello, sin que significara sometimiento o subordinación al instituto. En su defensa propuso las excepciones que denominó: «prescripción y/o caducidad», pago, falta de causa y título de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, falta de legitimidad en la causa, petición extemporánea, inexistencia de la convención colectiva y de la mora, «ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo», «imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones

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Radicación n.° 75449 pretendidas», «no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos», falta de jurisdicción y/o de competencia, e «inexistencia de la aplicación de la [p]rimacía de la realidad»

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2016, dispuso: PRIMERO: Declarar que el demandante VICTOR (sic) MAURICIO AVENDAÑO CHAVEZ (sic) identificado con la C.C. No. 79.210.121 estuvo vinculado con el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy liquidado mediante un contrato individual de trabajo que estuvo vigencia (sic) entre el 20 de abril de 1998 y el 12 de febrero del año 2010, contrato regido por el Decreto 2127 de 1945, la convención colectiva de trabajo y que terminó por decisión unilateral del demandante SEGUNDO: Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante las prestaciones legales y convencionales que se liquidaran mediante sentencia complementaria.

TERCERO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar (sic) título de indemnización moratoria un día equivalente al último salario devengado entre el 6 de octubre de 2011 y el 31 de marzo de 2015 en la forma como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia CUARTO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO (sic) pagar a favor del actor los aportes al Sistema General de Pensiones a la administradora que demuestre estar afiliado el demandante durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo.

QUINTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada respecto de los derechos causados con anterioridad al 6 de julio del año 2008.

Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.

SEXTO: Condenar en costas a la demandada. Condena parcial reducida al 80%

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Radicación n.° 75449 El día 1 de abril de 2016, mediante sentencia complementaria, el Juzgado resolvió: PRIMERO: Complementar el numeral segundo de la sentencia proferida el día 31 de marzo del año 2016 con las cantidades que

en concreto deberá pagar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO al demandante por los siguientes conceptos:

PRIMA DE SERVICIOS: $7.397.974,oo

VACACIONES 3.630.636,15

PRIMA DE VACACIONES 4.267.474,oo

PRIMA DE NAVIDAD 3.568.635,81

CESANTÍAS 10.342.406,14

INTERESES A LAS CESANTÍAS 301.966,98

AUXILIO DE TRANSPORTE 1.278.433,33

SEGUNDO: Complementar el numeral 3º de la sentencia proferida el día de ayer en este proceso señalando que el salario que deberá pagar diariamente la demandada dentro de los extremos señalados en el numeral 3º de la sentencia que se complementa será de $53.833,33.

TERCERO: Complementar el numeral 4º de la sentencia, en el sentido que los aportes al Sistema de Pensiones que deberá hacer la demandada se deberán hacer teniendo en cuenta los salarios con los cuales el juzgado tuvo como base para hacer la presente liquidación que se presenta en anexo que se hace parte integrante de esta sentencia.

CUARTO: La condena deberá ser pagada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO cuyo vocero y administrador es la

Fiduciaria “Sociedad Fiduagraria S.A.”

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta y las apelaciones formuladas por ambas partes, mediante sentencia del 28 de junio de 2016, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero y la prima de navidad establecida en el numeral segundo. En su lugar, se absuelve al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y

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Radicación n.° 75449 administrador es Fiduagraria SA, por concepto de indemnización moratoria y prima de navidad.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada y consultada, en cuanto estableció que el valor por concepto de prima de servicios, vacaciones y auxilio transporte era de $7.397.974, $3.360.636.15 y $1.278.433.33 respectivamente, para en su lugar establecer que […] lo es por $2.871.330.67, $5.831.878.40 y $859.672.20 respectivamente.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de aclarar que los aportes a seguridad social en pensiones se deben realizar por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, cuyo vocero y administrador es Fiduagraria SA, única y exclusivamente sobre el porcentaje que le correspondía al ISS como empleador.

CUARTO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ADICIONAR que los valores de las condenas de la presente sentencia se deben reconocer debidamente indexados.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada y consultada.

SEXTO: Sin costas en esta instancia. Las de primera, deberán adecuarse por parte del a quo teniendo en cuenta las revocatorias y modificaciones realizadas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró, como fundamento de su decisión, que el demandante estuvo vinculado a la entidad accionada para desempeñar funciones de auxiliar de servicios administrativos y auxiliar y asistente de oficina, conforme a las tareas que le asignaba su jefe directo. De esa manera, en consideración al art. 20 del Decreto 2127 de 1945 y el 1 de la Ley 6.ª de 1945, confirmó que tales servicios se prestaron a través de un contrato de trabajo, que terminó por renuncia presentada por el actor el 12 febrero de 2010. Sobre la prescripción, observó que la primera solicitud de prestaciones sociales se elevó el 6 de julio de 2011, por lo

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Radicación n.° 75449 que, al presentarse la demanda el 12 de julio 2013, quedó interrumpido el fenómeno extintivo frente a las prestaciones y acreencias laborales exigibles antes del 6 de julio de 2008, con excepción de la cesantía y la compensación de vacaciones, cuya prescripción empieza a contarse después de la ruptura del vínculo laboral, según la jurisprudencia de esta corporación. En cuanto a la nivelación salarial, acudió a las sentencias CSJ SL, 24 may. 2005, rad. 23148 y SL, 18 may. 2009, rad. 33673, para decir que esa figura tiene aplicación cuando se desempeña el mismo puesto, en iguales condiciones de eficiencia, de manera que para su activación se tornan importantes la capacitación para el cargo, la antigüedad y la experiencia de los trabajadores con una asignación salarial distinta. Sin embargo, estimó que la

actividad probatoria del actor fue deficiente en este punto, pues no halló prueba de la que pudiera extraer la igualdad de condiciones entre las labores que él desempeñó, frente a las de los trabajadores de planta ubicados en el mismo cargo, pues no se acreditó la equivalencia de condiciones laborales, como antigüedad, experiencia, capacitación, responsabilidades encargadas, rendimiento alcanzado en el cumplimiento de metas y jornadas asignadas, entre otros elementos que debían ser equiparables a los pretendidos. A continuación, afirmó que el actor fue beneficiario de la convención colectiva suscrita por el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, por ello consideró posible conceder las acreencias laborales extralegales. Así, en cuanto a la

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Radicación n.° 75449 prima de vacaciones contenida en el art. 49 de la convención colectiva, infirió que la liquidación del a quo era similar a la propia, por lo que la confirmó; modificó el monto del auxilio de transporte y el de la prima de servicios; sobre las vacaciones, conforme al art. 48 convencional, y como quiera que respecto de ellas no operó la excepción de prescripción, también modificó el monto de la condena impuesta en primera instancia; las cesantías, contempladas en el art. 62 extralegal, sobre las cuales no se declaró la prescripción, señaló que su valor ascendía a una suma superior a la establecida por el a quo, por lo que, en virtud del principio de la no reforma en perjuicio, revalidó su imposición; respecto de los intereses a la cesantía, conforme al art. 62 ibidem,

obtuvo una suma a reconocer superior a la establecida por el a quo, por lo que no modificó ese punto. De cara a la prima de navidad, hizo las siguientes manifestaciones: […] con arreglo al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el primero del Decreto 3148 de 1968 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como a lo establecido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2012, la radicación 35954, jurisprudencia a la que esta sala se acoge, no es dable reconocerla, al reconocerse una prestación de similares connotaciones, como lo es, en este caso, la prima de servicio, de manera que, en este sentido, deberá revocarse parcialmente el numeral segundo de la sentencia impugnada y consultada. De los aportes al sistema de seguridad social expuso que, en razón de la declaratoria del contrato laboral, resultaba consecuente con el discurso expuesto condenar a la accionada a pagarlos, para el subsistema de pensiones,

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Radicación n.° 75449 toda vez que dicha carga le correspondía como empleador, en el porcentaje de ley, razón por la cual modificó el numeral cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de aclarar que dichos aportes se deben realizar única y exclusivamente sobre el porcentaje a cargo de la parte pasiva del litigio. En punto de la indemnización moratoria, recordó la sentencia de esta Sala de la Corte, emitida el 26 noviembre 2014, bajo la radicación 45523, de la cual dijo que en ella se

explicó que el estudio de la buena o mala fe del empleador se debía verificar al momento de la terminación del vínculo laboral. A partir de ello, exteriorizó los siguientes planteamientos: Al respecto se considera que no es dable predicar mala fe para la fecha de finalización del vínculo, 12 de febrero de 2010, pues desde la Ley 1151 de 2007 se había ordenado la supresión y liquidación del ISS; se elevó reclamación administrativa después de ordenada la supresión y liquidación de la entidad. La contratación por prestación de servicios no es ilegal, ya que de manera expresa fue declarada exequible por la Corte Constitucional, contratos que pueden ser celebrados por la entidad por el término que considere indispensable, lapso que solo se define en las circunstancias particulares de cada caso concreto en la entidad donde se debe desarrollar la labor, y se constata, y se contaba –se corrige– con la anuencia de la demandante, pues celebró diferentes contratos de prestación de servicios, sin elevar solicitud alguna, sino hasta la terminación, cumpliendo además, en toda relación laboral, cada una de las obligaciones pactadas en el contrato. Así las cosas, se revocará el numeral tercero de la sentencia impugnada y consultada, para en su lugar absolver a la demandada del reconocimiento de la indemnización moratoria Para finalizar, como se pidió la indexación de forma subsidiaria a la indemnización moratoria, consideró que al no reconocerse esta sanción y verse afectadas las condenas

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Radicación n.° 75449 por el transcurso del tiempo, había lugar a modificar la sentencia del juez de primer grado, en el sentido de adicionar

que las condenas se debían reconocer de forma indexadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó el fallo de primer grado en lo atinente a las condenas dispuestas por indemnización moratoria y primas de navidad, para que, una vez constituida en sede de instancia: CONFIRME la condena proferida en primera instancia por concepto de primas de navidad.

MODIFIQUE la condena proferida por el juez de primera instancia en cuanto limitó la condena por indemnización moratoria al lapso comprendido entre el 6 de octubre de 2011 y el 31 de marzo de 2015, para que en su lugar proceda a imponer dicha indemnización a partir de los 90 días subsiguientes a la terminación del contrato de trabajo y hasta el momento en que se paguen al demandante las prestaciones sociales adeudadas. Proveerá sobre costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad demandada, y que serán estudiados en conjunto, dado que su finalidad es similar.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos: 1, 11 y 12 de la Ley 6.ª de 1945, 1, 2, 3, 50 y 51 del Decreto 2127

de 1945, 467 y 471 del CST, 1 del Decreto 797 de 1949, 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el 1 del Decreto 3148 del mismo año, 51 del Decreto 1848 de 1969 y 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha violación de la ley la atribuye a los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado estándolo, que la contratación del demandante no fue ocasional o temporal, ni un hecho excepcional.

2. No dar por demostrado estándolo, que las actividades para las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad.

3. No dar por demostrado estándolo, que la entidad de manera abierta le prodigó al demandante el tratamiento propio de un trabajador y no de un contratista.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales.

5. No dar por demostrado estándolo, que en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL se estableció la compatibilidad de la prima extralegal con las primas de orden legal.

6. No dar por demostrado estándolo, que las primas de servicios consagradas en la convención colectiva de trabajo no tienen la connotación de primas anuales, ni son asimilables a las primas de navidad.

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Radicación n.° 75449 Aduce que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en la apreciación equivocada de las

siguientes pruebas: La certificación de tiempo de servicios del demandante visible a folios 25 y 26 del expediente; las certificaciones de funciones desempeñadas por el demandante (fls. 27, 28, 29 y 30 del expediente); los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes (fs. 150 a 228); y de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y

SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Asimismo, denuncia la falta de apreciación de los elementos probatorios que describió así: […] el documento con número 011657 del 12 de agosto de 2005 (visto a folio 34 del expediente); el memorando radicado con el número 08126 del 15 de julio de 2006 (visto a folio 36 del expediente); el oficio número 822 11820 del 29 de mayo de 1998 (visto a folio 37), la certificación suscrita por el Jefe de Informática de la Seccional Valle del 1º de enero de 2006 (fl. 38); la certificación suscrita por el Gerente de la Seccional Casanare vista a folio 39; la certificación de la Gerente de la Seccional Córdoba vista a folio 41; la certificación de la Gerente de la Seccional Caldas (fl. 43); la certificación del Gerente de la Seccional Chocó (fl. 47); la certificación vista a folio 48 suscrita por la Gerente de la Seccional Amazonas; la certificación de la Seccional Putumayo vista a folio 52; la certificación suscrita por

la Gerente de la Seccional Guajira (fl. 54); la certificación suscrita por el Gerente de la Seccional Huila (fl. 58); la certificación vista a folio 59 suscrita por el Gerente de la Seccional Arauca; la Certificación del Gerente de la Seccional Norte de Santander (fl. 61); el oficio No 02982 del 25 de octubre de 2004 (fl. 65); el oficio No GNI 00140 del 25 de enero de 2006, suscrito por el Gerente Nacional de Informática (fl. 78); el cuadro titulado “Turnos de Navidad y Año Nuevo” (fl. 229) y el control de asistencia del día miércoles 28 de abril de 1999 (fs. 230 a 232). En la demostración del cargo sostiene que las razones de inconformidad se centran en la negativa a reconocer la indemnización moratoria y las primas de navidad.

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Radicación n.° 75449 Sobre los cuatro primeros errores de hecho, que condujeron al tribunal a negar la indemnización moratoria por no haberle pagado las prestaciones sociales reconocidas, luego de transcribir un aparte de la sentencia, aduce que el tribunal concluyó que la demandada obró de buena fe, con base en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en que el demandante no hizo reclamación alguna en vigencia de la relación laboral y que cuando lo hizo, ya había sido ordenada la liquidación y supresión del ISS. De los argumentos fácticos que dieron pie a ese resultado dice que son equivocados por las siguientes razones: Para la valoración de la conducta de la entidad demandada, el

Tribunal no tuvo en cuenta la duración de la relación laboral declarada (casi 12 años de servicios), que el Instituto de Seguros Sociales trataba abiertamente al demandante como un funcionario de la entidad y le imponía condiciones de subordinación laboral incompatibles con un contrato de prestación de servicios. En efecto, el Tribunal no advirtió –para efectos de la calificación de la conducta del Instituto demandado– que entre las partes se celebraron 31 contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad (salvo interrupciones mínimas), tal como lo demuestra la certificación de tiempo de servicios del demandante visible a folios 25 y 26 del expediente. Tal hecho, al que el Tribunal no le dio trascendencia al analizar el comportamiento del Instituto demandado, desvirtúa de manera contundente el carácter transitorio inherente a los contratos de prestación de servicios, poniendo de manifiesto el abuso en la utilización de la forma contractual, el cual resulta contrario al postulado de la buena fe. Tampoco advirtió el Tribunal, para el mismo efecto que aquí interesa, que las funciones asignadas al demandante correspondían al giro ordinario del ISS. Las certificaciones visibles a folios 27 a 30 del expediente –que concuerdan con las detalladas en los contratos de prestación de servicios de folios 150 a 228–, dan cuenta de que las funciones del demandante consistían en manejar las bases de datos de correspondencia, desarrollar interfaces para internet, crear documentos para estándares de aplicaciones, canalizar la correspondencia a los

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Radicación n.° 75449 diferentes departamentos y funcionarios de la Gerencia, manejar

el archivo, atender las solicitudes de información de los funcionarios del ISS, controlar el manejo de la fotocopiadora, encargarse del envío de la correspondencia, coordinar el envío de talonarios e historias laborales, recibir y verificar las hojas de vida de los candidatos a ingresar en el área de informática, recibir y verificar el pago de aportes en pensiones y salud de los contratistas de la Gerencia Nacional de Informática, elaborar certificaciones de cumplimiento de objetivos y metas de los contratistas, legalizar el trámite de legalización de los contratos de prestación de servicios, tramitar las novedades presentadas con los funcionarios o contratistas del área de informática, prestar apoyo en las asignaciones que el Gerente delegue, instalación de soportes para Windows, soporte de redes, instalación de soportes informáticos, instalación de software de seguridad y brindar apoyo técnico tanto en el Nivel Nacional como Seccional. Resulta incuestionable –como lo demuestran los documentos citados– que las actividades que desempeñaba el demandante eran inherentes al giro ordinario de la entidad, dado que la actividad informática era necesaria para que la entidad cumpliera su actividad misional. Además, el demandante revisaba las hojas de vida de las personas que deseaban ingresar a la entidad, se encargaba de verificar que los contratistas de la entidad cubrieran los aportes al sistema de seguridad social y generaba certificación de cumplimiento de metas de los contratistas, actividades que evidentemente no podían ser desarrolladas por un contratista independiente. Si el Tribunal hubiese valorado debidamente los documentos señalados habría concluido que el demandante fue contratado

para desempeñar funciones propias del personal de planta del ISS, lo que descarta que las a él asignadas tuviesen vocación de temporalidad o de especialidad, tal como se exige para un contrato de prestación de servicios, el cual no puede ser utilizado para el desempeño de actividades propias del personal de la entidad. También esta situación resulta elocuente sobre el abuso en que incurrió el ISS en la celebración de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, sin que el mismo se vea desvirtuado por la circunstancia de que el demandante no hubiera elevado reclamación en vigencia del vínculo laboral. Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes no resultan idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad. Los mismos revelan que el demandante suscribió los documentos referidos, pero no dan cuenta de las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio. Dichos documentos no reflejan un acto de convicción del ISS sobre la ausencia de una relación laboral, ni el hecho de que el demandante los hubiera suscrito

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Radicación n.° 75449 justifica que se hubiera disimulado un contrato de trabajo por cerca de doce años, tras del ropaje de los contratos formalmente celebrados. Recuerda que, para esta Corte, el solo texto de los contratos de prestación de servicios no permite deducir la buena fe del empleador; en ese sentido citó una sentencia del 6 de abril de 2016, que identificó con el radicado 41280. También aludió a las pruebas que denotaban sujeción al

poder subordinante de la entidad, pues era enviado a comisiones de servicios y se le impartían órdenes expresas, de manera que, en la práctica, era tratado de manera abierta como trabajador de la entidad y no como contratista. Así lo deduce de los folios 34, 36 y 37, no apreciados por el Tribunal, que contienen documentos en los que se da al demandante el tratamiento de funcionario y lo citan a inducciones o capacitaciones obligatorias. En ese mismo sentido, la documental que obra a folios 39 a 61 – discontinuos– que reputan la misma calidad funcionarial, en las que se hace referencia a figuras como la «comisión de servicios», o la realización de «funciones propias de su cargo», y, en general, labores que por su naturaleza no pueden ser desarrolladas por contratistas. Similares conclusiones extrae del oficio de folio 65, en donde se dice que era «funcionario» y lo trataron como servidor de la entidad, el de folio 78, no valorado, que solicita la reclasificación de su hoja de vida, los documentos de folios 229 a 231 que muestran el sometimiento a horario de trabajo y la exigencia del control de asistencia, el cuadro de «turnos de navidad y año nuevo», en el que fue incluido y el control

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Radicación n.° 75449 de asistencia legajado entre los folios 230 a 232. De este cúmulo documental dice que acredita el tratamiento como trabajador, no coherente con la condición formal de contratista, que no tuvo en consideración el Tribunal, por lo que dejó de ver que resulta elocuente, para evidenciar la

conducta abusiva de la entidad demandada, la celebración con el demandante de contratos de prestación de servicios, utilizados «indiscriminadamente por el ISS para procurar el desempeño por parte del demandante de actividades y funciones inherentes a la entidad, la cual le prodigó a éste de manera abierta el tratamiento de un trabajador o “funcionario”». Concluye entonces, que quedó claro que la entidad no podía tener la convicción razonable de estar ligada por contratos de prestación de servicios reales, cuando las actividades contratadas eran permanentes y propias del personal de planta, a más de que implicaban el tratamiento de trabajador subordinado. Agregó a partir de ello: Por lo anterior, el hecho de que el demandante no hubiera presentado reclamación en vigencia de la relación laboral declarada, no la exoneraba de la indemnización moratoria, puesto que se demostró que la contratación del demandante no fue ocasional, que las funciones asignadas a él eran necesarias para el desarrollo del objeto de la entidad y que la razón de ser de los contratos de prestación de servicios fue tergiversada, quedando sin piso la apreciación sobre la buena fe de la entidad demandada, basada en la existencia de contratos de prestación de servicios. En la forma anterior se estima haber demostrado los errores fácticos atribuidos a la sentencia. Para dar fin a este aparte abunda en citas jurisprudenciales que apoyan sus asertos.

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Radicación n.° 75449 En cuanto a la demostración de los últimos dos errores enunciados en este cargo, que habrían dado pie a que el

Tribunal negara las primas de navidad, expresó: Se estima que el Tribunal se equivocó al negar las primas de navidad apoyado en los argumentos esgrimidos, pues la conclusión a la que llegó referente a la incompatibilidad entre la prima de navidad de orden legal deprecada y la prima de servicios de orden convencional, resulta contraria a la regulación contenida en la convención colectiva de trabajo. Si bien es cierto que el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 prevé la incompatibilidad de las primas legales de navidad con las primas convencionales que regulen primas análogas, también lo es que el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo no consagra una prima de navidad ni una prestación que se asemeje a esta, y además dispone expresamente la compatibilidad de la prima que crea con las primas de orden legal. (Subrayas del autor). A continuación transcribe el art. 50 convencional y explica que en esa norma se creó una prima de servicios de causación semestral y no una de navidad; adicionalmente, que las partes suscriptoras pactaron la misma para mejorar la situación de los trabajadores oficiales de la entidad, y «explícitamente dispus