CSJ - SL3505-2024

SCLAJPT-10 V.00

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ponente SL3505-2024 Radicación n.° 94113 Acta 44 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación que INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. Y CÍA. S.A.S. EN LIQUIDACIÓN interpuso frente a la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 26 de marzo de 2021, en el proceso ordinario laboral que EEEE1 promovió en su contra.

I. ANTECEDENTES El citado demandante llamó a juicio a Inversiones y Apuestas Permanentes Arturo Echeverry H. y Cía. S.A.S. en liquidación, para que se declarara la existencia de un contrato a término indefinido entre ellos, desde el 28 de octubre de 2015, que fue terminado unilateralmente por el

1 Para proteger el derecho a la intimidad del demandante, la Corte anonimizará su nombre.Radicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 2 empleador el 31 de agosto de 2016, sin mediar justa causa y sin autorización previa del Ministerio de Trabajo, a pesar de gozar de estabilidad laboral reforzada. Con base en ello, solicitó se decrete que el despido fue ineficaz y, en consecuencia, se ordene su reintegro; el reconocimiento y pago de salarios, aportes a seguridad

Con base en ello, solicitó se decrete que el despido fue ineficaz y, en consecuencia, se ordene su reintegro; el reconocimiento y pago de salarios, aportes a seguridad social, prestaciones sociales y la reliquidación de los emolumentos que las conforman; además, la indemnización de que trata el artículo 2.° de la Ley 361 de 1997; la prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; la sanción por falta de consignación de las cesantías; la indexación; lo que resulte probado ultra y extra petita, las costas y las agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la compañía demandada para desempeñar el cargo de escolta; sin embargo, el 31 de agosto de 2016 fue despedido sin justa causa, cuando ejercía el cargo de oficios varios, como portero, mensajero y conductor, sin que se le informara el estado de sus aportes a seguridad social en salud, pensión y parafiscales. Adujo que la compañía demandada le pagó la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la liquidación de sus prestaciones sociales, pero en forma parcial, ya que sólo tuvieron en

cuenta su salario básico, sin el promedio de los pagos por trabajo suplementario y horas extras. Agrega que, a raíz delRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 3 finiquito, quedó desempleado y ha subsistido por la solidaridad de parientes y amigos. Indicó que desde el año 2004 se le diagnosticó VIH o Virus de inmunodeficiencia humana y que, para ingresar a trabajar con la compañía accionada, el 27 de octubre de 2015 se practicó examen en el Centro de Diagnóstico y Tratamiento «Cediatra». Asimismo, que en febrero de 2016 le notificó por escrito a la representante legal de la accionada su condición de portador del mencionado virus, pero que ésta se negó a firmar el recibido y, por el contrario, le indicó que «le dejara la notificación del estado de salud en su escritorio». Expuso que, con los respectivos permisos de la empresa, asistió a todas las citas médicas que le fueron programadas por la «Organización Vihonco IPS SAS» de la EPS Coomeva, tanto para la práctica de análisis médicos, de laboratorio y «Rayos X», como para recibir atención médica especializada, permisos por los cuales nunca hubo queja ni anotación en su hoja de vida; aun así, no se le practicó examen de egreso. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con el actor para el cargo de escolta; mismo que fue terminado en

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con el actor para el cargo de escolta; mismo que fue terminado en forma unilateral y sin justa causa con el pago de la indemnización y prestaciones de ley; además, que la empresa era concesionaria para la operación del juego de apuestasRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 4 permanentes «chance», operación que es ejercida en la actualidad por otro concesionario. Relató que no era la primera vez que el accionante trabajaba para la empresa, pero que en ninguno de los periodos por él laborados les informó sobre su estado de salud, del que apenas tuvieron conocimiento con la presente demanda. Indicó que, en efecto, el actor se realizó los correspondientes exámenes médicos de ingreso, ocasión en la que, por su propia iniciativa y no por exigencia de la compañía, se practicó prueba de VIH el 27 de octubre de 2015, la que consigna como resultado «NEGATIVO»; aunado a que el demandante nunca les comunicó las citas médicas a las que afirmó asistir, ni aportó algún documento en el que constara su situación de salud. En consecuencia, propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: Desconocimiento de la empresa demandada de las circunstancias de salud al momento de terminar el contrato

En consecuencia, propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: Desconocimiento de la empresa demandada de las circunstancias de salud al momento de terminar el contrato laboral; Cobro de lo no debido; buena fe de la empresa demandada; Inexistencia de la obligación a cargo de mi mandante; No hay nexo de causalidad entre la enfermedad padecida por el empleado y la terminación del vínculo laboral; Pago; No hay lugar a reintegro y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia,Radicación n.° 94113

SCLAJPT-10 V.00 5 mediante sentencia de 23 de julio de 2019 (f.os 214-215, «Cuaderno Principal» del expediente digital), resolvió: PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el despido dispuesto por la demandada INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURTO [sic] ECHEVERRY H Y CIA S.A.S., frente al trabajador demandante EEEE mediante comunicación de fecha 31 de agosto de 2016.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sociedad demandada INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURTO [sic] ECHEVERRY H Y CIA S.A.S., representada legalmente por Adriana Gordillo Rodríguez o por quien haga sus veces a reintegrar al demandante EEEE identificado con la CC No 79.519.201 al cargo que

CIA S.A.S., representada legalmente por Adriana Gordillo Rodríguez o por quien haga sus veces a reintegrar al demandante EEEE identificado con la CC No 79.519.201 al cargo que desempeñaba al momento de ineficaz despido [sic] o a un cargo con funciones compatibles con su estado de salud, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde la fecha del despido y hasta cuando se produzca el reintegro ordenado en esta sentencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la referida sociedad demandada a pagar a favor del demandante la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997, en el equivalente a 180 días de salario, que corresponde a la suma de $5'298.426, que se deberá pagar en forma indexada.

CUARTO: AUTORIZAR a la sociedad demandada a descontar el valor pagado al demandante por indemnización por despido y demás acreencias canceladas con ocasión de la terminación del vínculo laboral, debidamente indexadas.

QUINTO: como consecuencia del reintegro que prosperó [sic] ordenar el pago de los aportes a la seguridad social.

SEXTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEEPTIMO: [sic] DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas. (Énfasis del texto original)Radicación n.° 94113

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sentencia.

SEEPTIMO: [sic] DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas. (Énfasis del texto original)Radicación n.° 94113

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la sociedad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo dictado el 26 de marzo de 2021, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico, determinar si el demandante, al momento de su despido, gozaba de estabilidad laboral reforzada conforme a la Ley 361 de 1997 y, en consecuencia, si le asistía o no derecho al reintegro junto con el pago de los salarios, prestaciones y aportes a seguridad social. Con el fin de dar respuesta al cuestionamiento, realizó una reseña normativa y jurisprudencial sobre la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para luego indicar que el actor, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, padecía de VIH al momento del despido, enfermedad que es considerada como catastrófica y que ello, de suyo, implicaba la garantía de estabilidad laboral reforzada, pues, por una parte, tal padecimiento expone a las personas portadoras del virus a discriminación derivada de los prejuicios existentes y, por otra, involucra un estado permanente de deterioro médico, de tal forma que son merecedores de un trato igualitario, solidario y digno ante las

los prejuicios existentes y, por otra, involucra un estado permanente de deterioro médico, de tal forma que son merecedores de un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.Radicación n.° 94113

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De este modo, recalcó que el empleador que pretenda dar por terminada una relación laboral con una persona beneficiaria de ese fuero debe fundarse en un hecho objetivo que demuestre que el despido no está relacionado con el estado de salud y, además, acreditar que solicitó la autorización para despedir a la autoridad de trabajo. Indicó que el empleador, en comunicación dirigida al demandante de 31 de agosto de 2016, dio por terminado el contrato de trabajo, sin invocar alguna de las causales del artículo 62 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, pues sólo indicó que finalizaba el contrato «[…] en forma unilateral y sin Justa causa, según el artículo 64 del CST modificado por la Ley 789/2002 […]». Por lo anterior, el Tribunal estimó que la accionada omitió invocar una justa causa y solicitar la autorización exigida para este tipo de situaciones, razones por las que

avaló la orden de reintegro dispuesta por la jueza a quo. Para el sentenciador de apelaciones, si bien la recurrente negó la calidad de sujeto de especial protección del actor con base en que no les comunicó su enfermedad, en todo caso el Decreto 1543 de 1997 prevé que los trabajadores no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, en protección también de su derecho constitucional a la intimidad. De conformidad con lo considerado, recalcó que el derecho a la intimidad de las personas que padecen VIH ha sido objeto de especial protección legal y jurisprudencial,Radicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 8 razón por la cual el trabajador que lo porta no está obligado a notificar ese hecho a su empleador ni al inicio de la relación laboral ni durante la ejecución de sus labores y, en caso de comunicarlo, ello no faculta al dador de empleo para terminar el contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones.

En subsidio, pide que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena al reintegro -y sus efectosy, en sede de instancia, se revoque dicha

todas las pretensiones. En subsidio, pide que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena al reintegro -y sus efectosy, en sede de instancia, se revoque dicha determinación para, en su lugar, ordenar únicamente el pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «ante la imposibilidad de cumplir el reintegro en razón de la liquidación de la sociedad demandada». Finalmente, pide el quiebre parcial del fallo confutado, pero sólo en el evento de considerar que no existe fundamento para casar la decisión que ordenó el reintegro, de modo que se anule la orden de pago respecto de lasRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 9 prestaciones sociales que exijan la prestación efectiva del servicio. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados, respecto de los cuales, por razones estrictamente metodológicas, la Sala se pronunciará inicialmente sobre el segundo conflicto de legalidad y, de ser procedente, sobre los restantes.

VI. SEGUNDO CARGO Lo encauza por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 35 del Decreto 1543 de 1997, en relación con los artículos 2.8.1.5.6 del Decreto 780 de 2016; 1.°, 2.°, 3.°, 5.° de la Ley 361 de 1997;

1543 de 1997, en relación con los artículos 2.8.1.5.6 del Decreto 780 de 2016; 1.°, 2.°, 3.°, 5.° de la Ley 361 de 1997; 7, 32 y 39 del Decreto 2463 de 2001; artículo 3.° de la Ley 1346 de 2009; artículo 2.° de la Ley 1618 de 2013; los artículos 1.°,19, 43, 55, 58, 60, 62, modificados por el artículo 7.° del Decreto 2351 de 1965; los artículos 64, 104 y s.s., 127, 186 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 y 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.° de la Ley 797 de 2003; el artículo 4.° de la Ley 1564 de 2004 [sic], artículo 8.° del Decreto 917 de 1999; la Ley 972 de 2005, Ley 82 de 1988; artículo 3.° del Decreto 1507 de 2014; 99 de la Ley 50 de 1990; 1595, 1602 y 1603 del Código Civil y 13, 15, 25, 46, 47, 48, 49, 53, 54, 68, 93 y 366 de la Constitución Política.Radicación n.° 94113

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En su desarrollo refiere, en síntesis, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prevé que la limitación que sufra una persona no puede ser motivo para su despido; sin embargo, el legislador parte de un supuesto y es el conocimiento que tenga el empleador de la condición o limitación del trabajador, por lo que en esa hipótesis los dos modos de finalización del contrato de trabajo -el despido y la decisión unilateral del empleadorestarían limitados o prohibidos y la conducta del empleador en ese sentido sería sancionada con la ineficacia del acto. El recurrente enfatiza en que, la restricción de ese ejercicio empresarial parte del entendido que el empleador conoce la situación de salud y que, por el contrario, si no tiene conocimiento de la misma no opera el mencionado resguardo; expone que la facultad limitada del empleador no implica que deba presumir alguna limitación en la persona de su trabajador, por lo que, el hecho que el trabajador hubiere decidido mantener en reserva la información relacionada con su situación de salud, no puede entenderse en el sentido que la empleadora debía y podía presumir que su servidor portaba esa enfermedad. De esta forma, insiste, si el demandante decidió guardar reserva sobre su situación de salud, asumió el riesgo relacionado con el ejercicio libre y voluntario de su

empleadora para poner fin a la relación de trabajo, en la que no existía restricción o protección a tener en cuenta, sin que se deba reprimir ni castigar la falta de conocimiento de la parte demandada, máxime si al momento de la terminaciónRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 11 del contrato no existía circunstancia que dificultara o impidiera el ejercicio de las tareas normales por parte del trabajador.

VII. CONSIDERACIONES En el presente caso, el ad quem estimó procedente la protección por estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto la accionada no invocó una justa causa para el despido y tampoco solicitó autorización al Ministerio de Trabajo. A juicio del juez plural, si bien aquella alegó que el actor no le comunicó su padecimiento de salud, el Decreto 1543 de 1997 dispone que los trabajadores no están obligados a informar al empleador su condición de personas portadoras del Virus de inmunodeficiencia humana.

Para el juez de alzada, bajo los lineamientos del estado de debilidad manifiesta y dada la naturaleza del padecimiento, se activaba automáticamente la garantía de estabilidad laboral reforzada, por la discriminación y prejuicios frente a este tipo de patología, que por sí misma implica un deterioro de la salud y un estado de

vulnerabilidad que imponía brindar la protección. Por su parte, la censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al entender que no es requisito que el empleador tenga conocimiento de la patología para que opere la protección solicitada, pues si durante la ejecución del contrato de trabajo e, incluso, al momento del finiquito, laRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 12 empleadora la desconocía, no había lugar a aplicar la protección deprecada ni a considerar que el despido estuvo fundamentado en razones discriminatorias. Bajo las premisas antedichas, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal incurrió en error jurídico al estimar que para que opere la protección de trabajadores seropositivos no es requisito que el empleador tenga conocimiento de tal condición al momento del despido. Para resolver el problema jurídico, y sin perjuicio de la vía de ataque que se analizará, no son objeto de discusión los siguientes supuestos de hecho, que tuvo por acreditados el juzgador de alzada: i) El actor estuvo vinculado con la empresa accionada desde el 28 de octubre de 2015 (f. 14 -17 del cuaderno principal de primera instancia digitalizado) ; ii) el contrato de trabajo terminó el 31 de agosto de 2016 en forma unilateral y sin justa causa por parte de la empleadora (f. 18 del cuaderno

principal de primera instancia digitalizado); iii) al demandante se le diagnosticó con el VIH - Virus de inmunodeficiencia humana en el año 2004 ( f. 41 del cuaderno principal de primera instancia digitalizado) y, iv) el actor no informó al empleador su situación de salud. Hechas las anteriores precisiones, la Corte considera oportuno reflexionar en torno a la intelección y alcance del artículo 35 del Decreto 1543 de 1997 denunciado en el cargo, de conformidad con el desarrollo legal que ha tenido laRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 13 protección a las personas portadoras del Virus de inmunodeficiencia adquirida. El mencionado decreto, «Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)», tiene como finalidad, entre otras, regular las conductas, acciones, actividades y procedimientos relacionados con la aludida infección, así como establecer los derechos y deberes de la sociedad en general y de las personas portadoras, con el objeto de contrarrestar la vulneración de los derechos fundamentales a la que se han visto sometidos históricamente, ocasionada no pocas veces por el temor infundado hacia las formas de transmisión del virus. Con ese propósito, contempla en el artículo 35, lo siguiente:

visto sometidos históricamente, ocasionada no pocas veces por el temor infundado hacia las formas de transmisión del virus. Con ese propósito, contempla en el artículo 35, lo siguiente: ARTÍCULO 35o. - Situación Laboral. Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) . En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes. (Énfasis de la Sala) La citada normativa tiene como antecedente remoto la Ley 10 de 1990, «por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones», reglamentada a través del otrora Decreto 559 de 1991 «por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 09 de 1979 y 10 de 1990,Radicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 14 en cuanto a la prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo relacionado con la infección del Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y el Síndrome de Inmuno deficiencia Adquirida, SIDA, y se dictan otras disposiciones sobre la materia» mismo que, también en su artículo 35, contempló: ARTI[Í]CULO 35. Los trabajadores no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el

otras disposiciones sobre la materia» mismo que, también en su artículo 35, contempló: ARTI[Í]CULO 35. Los trabajadores no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, o su relación de riego [sic] con respecto al mismo. (Énfasis de la Sala) De esta manera, la especial protección a las personas seropositivas no ha sido ajena al interés y prioridad estatal tanto para garantizar su atención integral en salud como para proscribir conductas discriminatorias que puedan presentarse en las diferentes facetas de interacción de este grupo poblacional. Así es como, a manera de ejemplo, en la Ley 972 de 2005 «Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida», se previó en el artículo 2°: Artículo 2°. El contenido de la presente ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna […] En relación con ello, es menester anotar que, el deber de información contractual, cuyo principio orientador es la buena fe, también es aplicable a las relaciones obreroRadicación n.° 94113

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En relación con ello, es menester anotar que, el deber de información contractual, cuyo principio orientador es la buena fe, también es aplicable a las relaciones obreroRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 15 patronales; de esta manera, en principio, ambas partes contratantes, desde el génesis del iter contractual -etapa precontractual-, durante la ejecución del contrato y, en determinados casos, en la etapa post contractual, deben suministrar la información que sea relevante y necesaria para la eficaz ejecución del objeto contractual, información que debe caracterizarse por su claridad, oportunidad y transparencia. Sin embargo, el aludido deber no es absoluto, pues dentro del ordenamiento jurídico se han previsto límites que regulan su campo de acción. Estas restricciones precaven, entre otros aspectos, un eventual abuso del derecho a ser informado, o la vulneración de garantías fundamentales tales como los derechos a la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación. De este modo, en lo que toca, en concreto, al deber de informar al empleador sobre el estado de salud, la presencia de enfermedades o la situación de discapacidad por parte del trabajador -e, incluso, de quien procura ser contratado-, operan reglas que lo delimitan y restringen, principalmente para resguardar derechos de índole fundamental, entre las

cuales se encuentran, sin que pretenda ser una lista taxativa, las siguientes: i) La petición de información sensible relacionada con determinadas condiciones de discapacidad se tiene como una práctica ilegítima;Radicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 16 ii) no brindar al empleador información al respecto no puede constituir justa causa de despido, a menos que éste acredite que la enfermedad o padecimiento que el trabajador no comunicó es incompatible con las funciones a desempeñar; iii) en la etapa precontractual -e, inclusive, en el desarrollo del contratolas indagaciones que no estén directamente relacionadas con las necesidades del cargo podrían interpretarse como posibles indicios de discriminación, de modo que el aspirante y/o el trabajador no está obligado a absolverlas; iv) no es obligatorio que el aspirante y/o el trabajador se realice exámenes médicos o presente los resultados de los mismos si no están relacionados directamente con las necesidades de la profesión u oficio. Visto lo expuesto, y en atención al artículo 35 antes transcrito, resulta diáfano que éste prevé una excepción al deber de información contractual en materia laboral, al excluir expresamente la obligación del trabajador de informar la condición de persona portadora del virus a su empleador, tanto al inicio de la relación laboral como durante el

transcurso o ejecución de sus labores. Igualmente se precave que, en el evento de informarlo, el empleador está compelido a brindar las oportunidades y garantías laborales que sean razonables de acuerdo con su capacidad y, en ningún caso, esa situación de salud puede ser causa eficiente del despido.Radicación n.° 94113

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De este modo, la preceptiva que ocupa la atención de la Sala, contempla una facultad en cabeza del trabajador relacionada con la posibilidad -siempre voluntariade reservarse la información atinente a su condición de persona seropositiva, para proteger su derecho a la intimidad y confidencialidad, conforme al cual, el mencionado padecimiento, en principio, atañe exclusivamente a su esfera personal, sin que a la sociedad le asista interés para conocer dicha información; sin embargo, como todo ejercicio de una facultad legal, puede generar consecuencias en el ámbito concreto del trabajo, que deberán ser evaluadas en cada caso concreto. En efecto, para casos como el presente, el ejercicio de la facultad legal de reserva por parte del trabajador sobre su condición seropositiva, y comprobada la falta de conocimiento del empleador por cualquier otro medio, trae como consecuencia lógica la imposibilidad de alegar un trato discriminatorio derivado de esa precisa situación, en el curso de la relación laboral y/o al momento del despido. En todo caso, si se decide informar directamente al

empleador éste tiene la obligación de guardar reserva, tomar las medidas necesarias y/o adoptar cualquiera de ellas para impedir que se genere un trato discriminatorio en contra del trabajador. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda surgir una causa objetiva. Lo afirmado, por cuanto resulta un contrasentido establecer que el empleador, al dar por terminado el contratoRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 18 de trabajo, actúa conforme a un móvil o criterio discriminatorio derivado del sesgo frente a una enfermedad del trabajador, sobre la cual no tenía -ni pudo tener, por cualquier medioconocimiento. Así las cosas, el derecho que subyace a la norma examinada, este es, el de no tener la obligación de informar sobre la condición de seropositiva, ampara al trabajador para que no divulgue su especial situación al momento de ingresar a un trabajo y durante la ejecución del mismo, con el fin de proteger sus derechos fundamentales como el acceso al trabajo, la intimidad, entre otros, pero no puede considerarse que tal prerrogativa extiende su teleología y radio de aplicación al punto de abarcar, incluso, hipótesis como la acá pretendida, esto es, que a pesar de que el trabajador mantuvo en total reserva la información sobre su patología, en uso de la facultad prevista en el artículo 35 acá analizado, opera sin otro miramiento la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, basada en un supuesto despido discriminatorio, a pesar de que al momento del finiquito el empleador era desconocedor de tal condición.

otro miramiento la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, basada en un supuesto despido discriminatorio, a pesar de que al momento del finiquito el empleador era desconocedor de tal condición. La intelección así realizada por el ad quem, no puede asemejarse a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico; por el contrario, derivó en una tercera normativa, al entremezclar el derecho previsto en el artículo 35 del Decreto 1543 de 1997 y la garantía especial derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con el fin de aparejar la protección solicitada, sin detenerse a analizar la teleologíaRadicación n.° 94113 SCLAJPT-10 V.00 19 de una y otra, así como los requisitos que deben acreditarse, sin excepción, para acceder a la segunda. De conformidad con lo anotado, se verifica el error interpretativo del Tribunal sobre el artículo 35 del Decreto 1543 de 1997, pues si bien éste ampara al trabajador para que no divulgue su condición al momento de ingresar al trabajo o para mantenerse en él -salvo que dicha condición sea incompatible con el empleo, lo que corresponde acreditar al empleador-, lo cierto es que para derivar una posible conducta discriminatoria por ser portador del virus, es imperativo el conocimiento del empleador, de lo contrario, no es posible exigirle una determinada conducta o presumir, en forma automática, que la decisión del despido estuvo fundada en criterios prejuiciosos, por la sola existencia del padecimiento. En síntesis, los efectos del artículo 35 del Decreto 1543

forma automática, que la decisión del despido estuvo fundada en criterios prejuiciosos, por la sola existencia del padecimiento. En síntesis, los efectos del artículo 35 del Decreto 1543 de 1997 no se extienden a la situación en la cual se pretende obtener una protección foral que pueda derivarse de un trato discriminatorio contra una persona portadora del virus, ni la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 opera en forma automática por la sola existencia de la enfermedad. Constatado el error jurídico del Tribunal, prospera el s