CSJ - SL3655-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3655-2022 Radicación n.° 90732 Acta 35 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE.

I. ANTECEDENTES Orlando Uriel Cabrera Ovalle llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con el fin de que previa declaración de que i) con el convocado existió una relación laboral entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de diciembre de 1992 e ii) incumplió con los aportes al RPMPD

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 90732 administrado por Colpensiones desde el 1º de abril de 1976 al 30 de septiembre de 1986. En consecuencia, pidió sea condenada la demandada a realizar los aportes por ese interregno, conforme al salario devengado mes por mes y por el período del 1º abril de 1976 al 30 de septiembre de 1986 y la indexación hasta cuando se efectué el pago. Apoyó sus peticiones, en que i) cuenta con 64 años; ii) suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término

indefinido, el cual tuvo vigencia entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de diciembre de 1992; iii) culminó por mutuo acuerdo; iv) laboró en forma continua e ininterrumpida por 16 años y 9 meses; v) que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM desde el 1º de octubre de 1986 al 31 de diciembre de 1992; vi) su empleador no efectuó los aportes entre el 1º de abril de 1976 al 30 de septiembre de 1986; vii) solo sufragó cotizaciones por 320 semanas y dejó de cancelar los aportes equivalentes a 540 septenarios. Dijo, que viii) es beneficiario del régimen de transición y que en virtud a ello podrá acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990; ix) que cumple con los requisitos para tal efecto; x) que arribó a los 60 años el 16 de agosto de 2013 y, xi) que la no cancelación de los aportes impediría el reconocimiento de la pensión (f.º 22 a 29, del cuaderno principal).

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 90732 La demandada, se opuso a las declaraciones y pretensiones del actor. Aceptó, que la vinculación se dio bajo la modalidad de contrato de trabajo indefinido, en los extremos temporales aludidos; la forma como terminó el nexo laboral, la afiliación al ISS a partir del 1º de octubre de 1986 al 31 de diciembre de 1992 y el pago de los aportes por ese interregno, aclarando que la cobertura para los municipios

cafeteros de Supatá, Sasaima, Vergara y la Palma en el departamento de Cundinamarca comenzó el 1º de abril de 1994. Sobre los restantes hechos indicó que no eran ciertos o que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y compensación (f.º 49 a 61, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de enero de 2018 (f.º 92 a 96, en relación al CD y acta, del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de contrato de trabajo suscritos entre la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como empleador y el señor ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE identificado con la cedula de ciudadanía No. 15.375.554 de La Ceja, como trabajador, entre el 1° de abril de 1976 a 31 de diciembre de 1992, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su calidad de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 90732 empleador a realizar el pago al sistema general de seguridad social en pensiones administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por el valor de los aportes que determine el cálculo actuarial por el tiempo comprendido entre el 1° de abril de 1976 a 30 de SEPTIEMBRE

DE 1986, conforme a la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA para que en el término de quince (15) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia proceda a aportar o acredite ante COLPENSIONES los salarios faltantes por acreditar del 1º de abril de 1976 a 30 de septiembre de 1986, con el fin de que COLPENSIONES proceda a realizar el cálculo actuarial correspondiente, a favor del trabajador ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE identificado con la cedula de ciudadanía No. 15.375.554 de La Ceja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: REQUERIR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a realizar el cálculo actuarial por el tiempo que no se realizaron las cotizaciones durante la relación laboral comprendida entre el 1° de abril de 1976 a 30

SEPTIEMBRE DE 1986, a favor del trabajador ORLANDO URIEL CABRERA OVALLE, conforme a la certificación de salarios que debe entregar la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, conforme a la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Liquídense por secretaría e inclúyanse como agencias en derecho a favor del demandante la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS

MCTE ($600.000).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 24 de septiembre de 2019, (f.º 101 en lo que hace al CD y 102 en lo que respecta al acta, del cuaderno principal),

resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 90732

PRIMERO: REVOCAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia apelada, únicamente en cuanto a las obligaciones allí impuestas a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, para en su lugar declarar que la responsabilidad de adelantar todas y cada una de las gestiones necesarias para la elaboración y posterior pago del cálculo actuarial del actor se encuentran a cargo de la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 26 de enero de 2018 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada.

FIJENSE como agencias en derecho la suma de $828.116. Las de primera instancia se confirman. En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó que estudiaría los siguientes aspectos, i) la obligación de afiliación y cotizaciones de trabajadores que prestara servicios en municipios sin cobertura del ISS y, ii) la forma de financiamiento de dicha prestación.

1. De la existencia del contrato de trabajo entre las partes Indicó, que, no fue controvertido por las partes que entre ellas se verificó un contrato de trabajo, entre el 1º de abril de 1976 y el 31 de diciembre de 1992, el cual finalizó por mutuo acuerdo, como tampoco que la convocada no afilió al actor al ISS durante el interregno del 1º de abril de 1976 y el 30 de septiembre de 1986, por ausencia de cobertura de ese ente de seguridad social en los municipios en los que prestó sus servicios, circunstancias que encontró corroboradas por las aseveraciones contenidas en la contestación de la demanda y de la documental adosada a f.º

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 90732 14, 20 a 21 y 62 a 90, relacionadas con las constancias laborales, el acta de terminación del vínculo laboral y la carpeta de la historia laboral entre otras.

2. De la obligación del empleador de efectuar cotización en nombre de sus trabajadores que prestaran servicios en municipios sin cobertura del ISS.

Recordó, que si bien la jurisprudencia de la Corte, sostuvo con anterioridad que en aquellos casos en que un trabajador que había laborado para un empleador en una región del país en la que no había iniciado una cobertura de los riesgos de IVM por parte del ISS, el empleador estaba excluido de la responsabilidad frente a las cotizaciones por el tiempo que el trabajador hubiere estado sin cobertura por concepto de los aportes para dichos riesgos previsionales, ya que esa obligación había surgido en el momento en que el ISS asumió dicho riesgo, postura que adujo fue recogida en

la sentencia CSJ SL9856-2014, en un proceso adelantado contra la demandada, en la que estimó necesario modificar el criterio y determinó que el empleador estaba llamado a responder al sistema de seguridad social, por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo y solamente libera su responsabilidad frente al deber que le corresponde, posición que ha sido reiterada en las decisiones

CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL398-2017,

CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL361-2018, CSJ

SL1342-2019 y CSJ SL 1356-2019.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 90732 Advirtió, que en aquella oportunidad se afirmó que no era dable aducir la existencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador por aquellos períodos en los que no había surgido cobertura, ya que ello desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio sin que sea viable gravarlo ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia la sentencia”, pues ciertamente tiene una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional», por lo que esa omisión legislativa no resultaba razonable, precisando además respecto a la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS, lo siguiente: Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, en

cuanto si bien los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgos de vejez por el Seguro Social no había cumplido 10 años de servicios fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión jubilación no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» Indicó, que no se podía soslayar que con antelación a la expedición de la Ley 90 de 1946, por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el empleador asumía el pago de las pensiones de jubilación, siendo a partir de esa ley que se previó la posibilidad de que dicho ente de seguridad social subrogara de manera gradual la contingencia de vejez,

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 90732 debiendo las empresas, conforme lo previsto en los artículos 72 y 76 ejusdem, aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicio del trabajador. Precisó, que acorde con lo discurrido, debía tenerse en cuenta que el tiempo de servicios por falta de cobertura del ISS no podía ser ignorado por el empleador, pues este conservó una responsabilidad de financiamiento, que traduce en el pago de un título pensional, cuya denominación y determinación varía dependiendo el régimen al cual se

encuentra vinculado el trabajador y sería inequitativo e injusto para los trabajadores que por falta de la relación jurídica «afiliación y cotización» se genere un perjuicio al trabajador, el cual va en contravía de la naturaleza del derecho fundamental a la seguridad social y a todos los postulados tanto del orden constitucional como legal sobre lo que se cimenta la «seguridad social». Estimó, que por lo discurrido se confirmaría la decisión del a quo, en cuanto condenó a la demandada a la constitución del cálculo actuarial a favor del promotor del juicio, por el periodo laborado y no cotizado. Reseñó, que al haberse emitido órdenes contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, quien no fue convocada al proceso y por ende no obligada asumir responsabilidades frente a situaciones respecto de las cuales no tuvo la posibilidad de debatir, revocó los ordinales tercero y cuarto de dicha providencia, siendo competencia exclusiva de la demandada, adelantar ante dicha entidad

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 90732 todas las gestiones necesarias, para la elaboración y posterior pago del cálculo actuarial, elevar solicitudes, solicitar documentos, atender requerimientos, entre otras, en la medida en que proceder en contravía vulneraria el derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción, frente a Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda. Como alcance subsidiario, pide: […] casar la sentencia en cuanto confirmó la condena en lo que hace a que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debe pagar “cálculo actuarial” por el valor de los aportes por el tiempo comprendido del 1º de abril de 1976 a 30 de septiembre de 1986 y, en su lugar, en sede de instancia, modificarla en el sentido que se deberá cancelar, como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el precitado lapso, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para tal data en dicha entidad, valor que será puesto a disposición de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones..

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 90732 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se pasan a estudiar en forma conjunta en la medida en que se suplen de igual elenco normativo y persiguen un similar propósito.

VI. CARGO PRIMERO Atribuye, a la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de […] los artículos 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que dio

lugar a la aplicación indebida del artículo 33, literal c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993, y de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1994 y 1474 de

1997. Así mismo, la interpretación errónea que se denunciada dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6º de la

Constitución Nacional. Dice, que como el Tribunal, para desatar la controversia, se sustentó en decisiones emitidas por la Corte, relacionadas con el «calculo actuarial», concepto que fue traído al régimen de seguridad social integral en pensiones por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es por lo que, con referencia a esos preceptos legales, se denuncia como concepto de vulneración de la ley el de su interpretación errónea; el que también se ha dicho, por la jurisprudencia es el modo de violación que se debe denunciar cuando se acude a sentencias.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 90732 Refiere, que esa trasgresión comprende otros ordenamientos legales y aún constitucionales relacionadas en la proposición jurídica, al igual que el inciso 1º de ese parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a

procedencia de la expedición del bono o título pensional que el mismo regula. Expone, que la Corte enseña que, se incurre en la interpretación errónea, cuando, el juzgador, amplía o restringe el alcance del precepto legal. Precisa, que asimismo, es sabido que un juez debe acudir a la interpretación únicamente cuando hay lugar a ella, y para hacerlo, está sujeto a las reglas que consagra la ley, es decir, no es soberano al cumplir esa función, pues la independencia de los juzgadores tiene sus límites fijados en la propia ley, tal como lo expresa el artículo 230 CP, y también en las reglas de la lógica; así la Corte Constitucional, en no pocas ocasiones, da el ejemplo contrario, pues so pretexto de la acción de tutela, decide controversias legales que no les corresponde y lo hace invocando principios de índole constitucional: igualdad, solidaridad, favorabilidad, progresividad, seguridad social, los que si bien es cierto, deben ser defendidos y volverlos realidad, así se hable de un nuevo derecho, su desarrollo compete es al constituyente. Explica, que se trae a colación lo anterior, porque si bien es cierto que el CST, ni las normas de la seguridad social integral en pensiones, es decir, la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes que la adicionan y reforman, traen unas reglas concretas de cómo se debe interpretar la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 90732 ley en materia de derecho laboral y seguridad social, salvo los enunciados generales de los artículos 1º, 18, 19 20, 21 y

55 del CST. Revela que, con tal fin, también son aplicables los preceptos del Código Civil, en el que en sus artículos 25 a 32 regulan la interpretación de la ley y que el artículo 27 dispone: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”, y el artículo 31 expresa: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes. Aduce, que, si al tenor de la precitada norma legal, como también de la lógica, hay lugar a una interpretación, cuando el texto de una norma no es claro y, por ende, de su lectura no es posible inferir a quienes va dirigido o a qué situación alude, ello, aplicado al caso, salta a la vista, que con relación al literal c) y d) del parágrafo 1º del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no se daba el supuesto legal, ni de la lógica, que impusiera o permitiera su interpretación y, menos, que se le diera el alcance que a la postre le confirió el Tribunal, pues su tenor literal, claramente, establece que hay lugar a contabilizar tiempo de servicio, como cotizado, respecto a trabajadores cuyos empleadores que “por omisión no hubieren afiliado al

trabajador”, y para ello, igualmente, contiene, diáfanamente, dos requisitos, a saber: a) que el tiempo de servicio a computar se haya prestado con empleadores que antes de la

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 90732 vigencia tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; b) que la vinculación laboral de ese trabajador se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Indica, que a pesar que ese literal c) y d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que guarda íntima conexión con su inciso 1º, claramente dispone que ellos se aplican a «(…) los empleadores que tienen el reconocimiento y pago de la pensión (…)», señala que el juzgador, al acoger el criterio de la Corte aludido para resolver la controversia, termina ampliando el sentido de esa norma para aplicarla, sin interesar si se da o no ese supuesto, basta que haya omitido la afiliación, así legalmente no estaba obligado ello, para que imponga la consecuencia prevista para cuando la omitió infringiendo la ley. Manifiesta, que el Tribunal, luego de hacer los planteamientos que se resumen en los sustentos del fallo impugnado, su deducción definitiva y final, pese a dar por probado que la no afiliación del demandante al sistema general de pensiones y, por ende, el no pago de aportes al ISS en lapso señalado en la demanda, obedeció a la no cobertura del riesgo por parte de esa entidad en los lugares donde aquel

prestó sus servicios, impone la condena prevista para cuando se presentó omisión de afiliación, debiendo por ley hacerlo, porque existía cubertura del ISS. Aduce que, desde esa óptica, la interpretación que, a la postre, hace el ad quem al texto de la norma legal que acudió

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 90732 para desatar la controversia, es errónea, porque amplió el alcance de este, en el sentido que bastaba, y para él fue suficiente, que estuviera acreditada la vinculación laboral entre las partes y que no se cotizó durante cierto lapso para pensiones al ISS, para condenarla a pagar un título pensional. Insta, que esa interpretación, también, es errónea, porque el otro de los supuestos que exige el precitado ordenamiento legal para que opere el computo de tiempo de servicio como cotizaciones para tener derecho a la pensión de vejez, como es que esa pensión estuviera a cargo, al 1º de abril de 1994, suyo como empleador, igualmente no se da, porque si la relación laboral de las partes se proyectó del 1º abril de 1976 al 31 de diciembre de 1992, para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, no estaba a su cargo, ya que, el demandante, no laboraba para él y, por consiguiente, la pensión de jubilación ya no estaba a su cargo, pues mientras no cumpliera el tiempo de servicio exigido para tal prestación: 20 años, solo tenía una expectativa, que impide sostener o concluir que la pensión estaba a cargo de la ex empleadora.

Agrega, que brilla al ojo, que la intención del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y específicamente del inciso 2º de su parágrafo 1º, no era extender la obligación que el mismo contiene, a todos los empleadores, sino que la misma estaba restringida, y por ello exigió, en el caso del literal c) y d) los dos supuestos analizados, para lo que indudablemente tuvo en cuenta, en primer lugar, que, por el ISS, tal como lo establece el artículo 259 del CST, pudo haberse asumido el

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 90732 riesgo de vejez, por lo que esa opción la dejó aplicable para aquellos empleadores en que tal subrogación no había operado y, por ende, la prestación seguía a su cargo. Dice, que, también tuvo en cuenta que una incontable cantidad de trabajadores que dejaron de prestar sus servicios, antes de empezar la cobertura de los riegos de IVM por el ISS, e igualmente antes de regir la Ley 100 de 1993, sin cumplir para un empleador, exclusivamente, los 20 años de servicios que le daban derecho a la pensión de jubilación, éste, frente a las normas laborales, es decir, frente a la ley, ninguna obligación pensional tenía para su exservidor. Reproduce, el artículo 6° de la CP, e indica que lo trae a colación porque, hasta ahora, no conoce decisión de la Corte Constitucional, ni de esa Sala de Casación Laboral, que señala cuál es el precepto constitucional o la norma legal que infringió al no afiliar al demandante durante un lapso de la

prestación de sus servicios en que no estando obligado hacerlo, como tampoco la que disponga que si un trabajador dejó de prestar sus servicios sin cumplir los 20 años de servicios antes que empezará a regir en ese país la ley de seguridad integral en pensiones, todo exempleador estaba obligado a pagar un cálculo actuarial por el tiempo laborado. Recuerda, que el criterio jurisprudencial que acogió el Tribunal para la resolución del asunto, implica, que todas las personas, naturales o jurídicas, que, en algún momento, antes de empezar la cobertura del ISS para los riesgos de IVM, y aún después que tuvieron a sus servicios un

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 90732 trabajador, sin importar si seguía o no laborando para él al empezar a regir la Ley 100 de 1993, son acreedores del bono o título pensional a que alude el artículo 33 y 60 de esa misma Ley 100. Dice, que, a su juicio, es una exageración y vulnera la ley y la Constitución, así sea la Corte Constitucional la que pregona tal solución, so pretexto de desarrollar los principios de igualdad, solidaridad, favorabilidad, progresividad y seguridad social. Alude, que el mencionado criterio, está dando lugar a que personas que nunca estuvieron inscritas a la seguridad social por falta de cobertura y prestaron sus servicios sin consolidar el derecho pensional frente a su ex empleador, se están afiliando al sistema para reclamar el cálculo actuarial y, luego de obtenerlo, solicitar bien sea la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos

(Recurso de casación, del expediente digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Imputa, a la sentencia cuestionada, la violación de ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 33, literales c) y d), del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales y en concordancia con el literal h) de los artículos 60 y 65 de esa misma Ley 100, de la totalidad de los artículos de los Decretos 1887 de 1884 y 1474 de 1997, como también del artículo 6 CP y 31 del CC.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 90732 Precisa, que esta acusación está relacionada con el alcance subsidiario de la impugnación, ante la no prosperidad del cargo primero, y que la Corte decidió sostener la nueva posición que alude el Tribunal en asuntos en que se ha pronunciado sobre controversias de la misma naturaleza de la planteada en ese proceso, en las cuales no se le imputa al empleador, como a ella, violaron alguna normativa por no haber cotizado en pensiones para sus trabajadores en determinado lapso y que, de acuerdo al ordenamiento vigente para la época, los afiliaron al ISS para pensiones cuando legalmente era posible y les era permitido; lo que implicaba, también, que por el tiempo de servicios que aquellos llevaran al cumplirse la afiliación, el riesgos de vejez dejó de estar a su cargo, sin que tampoco existiera obligación

legal de hacer o tener una reserva monetaria para contribuir, en un futuro, a la financiación en el pago de la pensión de vejez una vez se consolidare tal derecho. Exalta, que tales aseveraciones no pueden desconocerse, pues también están corroboradas por muchedumbre de decisiones de la Corte al respecto que, aunque fueron recogidas, en su sentir se ajustan a la Constitución y a la ley. Señala, que esa no violación del ordenamiento jurídico en la conducta de empleadores, es lo que explica que la Corte para imponer la condena cuya quiebra se solicita en esta demanda, invoque, como lo hace en su sentencia CSJ SL2138-2016, “(…) reglas y principios de la Ley 100 de 1993 (…)”, y funde la misma en el artículo 33, literal c) del

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 90732 parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, o también en el literal d) del mismo precepto. Lo que acoge y comparte el fallo gravado cuando precisa: Entonces, debe tenerse en cuenta el tiempo de servicio sea por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no puede ser ignorado por el empleador, ya que, se insiste, éste conservó una responsabilidad de financiamiento respecto al trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional, cuya denominación y determinación varia, dependiendo del régimen al cual se encuentra vinculado el trabajador, y sería inequitativo e injusto, para los trabajadores, que por falta de materialización de la relación jurídica de afiliación y cotización, se genere un periodo

al trabajador y se afecte su expectativa pensional, un perjuicio, corrijo, lo que va en contravía de la naturaleza del derecho fundamental a la seguridad social, y a todos los postulados, tanto del orden constitucional como legal, sobre lo que se cimenta la seguridad social […]. Precisa, que esa conducta no antijurídica de los empleadores, y para este asunto es lo que le posibilita, inclusive acudiendo para ello al artículo 6º de la CP, sostener que en situaciones como en las descritas, o sea, cuando no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al ISS por falta de cobertura en lugar donde se prestaba el servicio, y el tiempo de servicios que este llevaba al dejar de laborar la pensión de jubilación no estaba a su cargo, no se le puede imponer a aquel la misma consecuencia prevista para el empleador que vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió, eventos en los que se establece, para computar el lapso no cotizado, que éste traslade «(…) con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilia, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado un bono o título pensional».

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 90732 Refiere que, a su juicio, la consecuencia justa, y aun lo legal, para casos de no afiliación por omisión legal, al concluirse, como lo sostiene la Corte, que el empleador debe responder y contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería darle el mismo tratamiento que se le impone al

que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, las que debe pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora. Alude, que esta es la interpretación que se propone como correcta de la norma que aplica el Tribunal para cuantificar la condena que impone a la demanda, y es por ello que se denuncia como concepto de vulneración de la norma legal base esencial del fallo, el de la interpretación errónea, ya que, por lo puntualizado, el juzgador le confiere un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6 CP, ni con los principios de legalidad y equidad, y la solución que se propone deja a salvo “reglas y principios de la Ley 100 de 1993” en