CSJ - SL367-2024

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL367-2024 Radicación n.° 98430 Acta 7 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO RAFAEL BENÍTEZ BENÍTEZ, contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y, REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al que se llamó en

garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA

– CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

I. ANTECEDENTES Pedro Rafael Benítez Benítez llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar SAS, para que se declarara, que: el valor que recibía mensualmente por concepto de incentivo hora adicional convención colectiva correspondía

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 98430 a la remuneración por horas extras efectivamente laboradas por el trabajador a partir del mes de septiembre de 2013; se declare que las bonificaciones de asistencia, incentivo HSE, incentivo de progreso «y demás bonificaciones» eran de carácter salarial. En consecuencia, solicitó condenar a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a reliquidarle las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en

tiempo, indemnización por despido injusto y aportes al sistema de seguridad social, así como a pagarle el incentivo de cumplimiento de los procedimientos a favor de capataces desde el mes de noviembre de 2013; la prima técnica reconocida en la política salarial de Reficar y el incentivo a la productividad del proyecto desde el mes de octubre de 2012, la indemnización moratoria y la indexación; a devolverle los valores descontados unilateralmente de su liquidación de prestaciones sociales, a lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que: laboró para CBI Colombiana SA en virtud de un contrato de trabajo inicialmente bajo la modalidad de duración de la obra o labor contratada y, posteriormente, a término indefinido, del 3 de octubre de 2012 al 26 de agosto de 2015, inicialmente como almacenista y «Desde el mes de octubre del año junio del año 2013» (sic) cambió de cargo al de capataz de materiales, siendo despedido sin justa causa

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 98430 y con el pago de una indemnización que no tuvo en cuenta la totalidad de ingresos recibidos. Precisó que como contraprestación de su servicio recibió una remuneración mensual que tenía un componente denominado salario básico por valor de $2.023.232 y otro, también fijo, llamado bonificación de asistencia por $910.454. Indicó que mediante anexo 2 del contrato, la empresa dispuso pagarle un incentivo a la productividad del proyecto a partir del 1 de mayo de 2012,

que no fue efectivamente recibido en vigencia del vínculo. Agregó que era beneficiario, además, de las bonificaciones que estaban contempladas en la política salarial de Reficar, la que le era extensiva de acuerdo a los numerales 2 y 3 del literal c) del contrato y dentro de las que se encontraban el incentivo HSE, inventivo progreso, prima técnica «y otros». Manifestó que el pago de la prima técnica tan solo se le hizo a partir del mes de mayo de 2014 y, que no le fueron pagadas las horas extras trabajadas, sino que estas se las remuneraba bajo el concepto de incentivo hora adicional convención colectiva, sin que fueran tenidas en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social. Señaló que CBI Colombiana SA estableció a favor de los capataces el incentivo de cumplimiento de los procedimientos del proyecto que correspondía al 30% del salario básico mensual y que nunca le fue cancelado, así como tampoco le fueron tenidas en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, trabajo suplementario y aportes a la seguridad social, las sumas

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 98430 que recibió por concepto de bonificación de asistencia, incentivo de productividad, incentivo HSE «y demás bonificaciones», además de haberle realizado descuentos unilaterales no autorizados de su liquidación final de acreencias laborales. Afirmó que CBI Colombiana SA es contratista independiente de la Refinería de Cartagena SAS y, que en virtud del contrato comercial que las ata, Reficar SAS era la dueña y beneficiaria de la obra y labores ejecutadas por aquella «a través del demandante».

CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento, salvo aquella que persigue la declaratoria de una relación laboral con el demandante. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, el cargo desempeñado, la modalidad contractual, el despido sin justa causa, la calidad de beneficiario del promotor del juicio de la política salarial de REFICAR SAS y, que es contratista independiente de esta última sociedad quien era dueña de la obra y beneficiaria de las labores ejecutadas. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional y para su pago no dependían del servicio prestado por el demandante, sino de su asistencia puntual al sitio de labores y no retiro de mismo, por lo que no debían ser considerados salario para ningún efecto.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 98430 Del incentivo de cumplimiento de los procedimientos del proyecto que reclama el accionante, señaló que «ni siquiera alega, menos acredita, los específicos condicionamientos previstos en el anexo contractual en el que se adoptó, para su causación». Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, buena fe, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 132-135 cuaderno del juzgado). Reficar SAS se opuso a los pedimentos y, aceptó que para su expansión celebró contrato con varios contratistas independientes entre los cuales estaba CBI Colombiana SA. Manifestó que nunca fue empleadora del demandante y que de la lectura del artículo 34 del CST, no basta que la codemandada sea un contratista, para que se logre imputar

con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron. Como excepción previa propuso la de falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción, la de mérito de prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 204-212 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 242-245).

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 98430 Liberty Seguros SA se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advertía que existía un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y por ello recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro, Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por el 19,30%, «sin que sea posible sobrepasar el límite señalado». Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida

y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la sanción del artículo 65 del CST. Alegó las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SA, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la compañía, disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA, límite del porcentaje del riesgo

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 98430 a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 295-303 cuaderno del juzgado). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA, se opuso a los pedimentos relacionados con su vinculación al juicio. Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnización por despido sin justa causa. Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70%

del valor que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones que denominó, ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa (Art. 64 CST), coaseguro y, la genérica (f.° 315-326 cuaderno del juzgado). En audiencia celebrada el 26 de marzo de 2019, el a quo aceptó el desistimiento presentado por la parte actora, en relación con Reficar SAS quien fue desvinculada del

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 98430 juicio en aquella oportunidad junto con las compañías aseguradoras llamadas en garantía (CD a f.° 374 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 20 de mayo de 2019 (cd a f.° 375 cuaderno del juzgado), en el que resolvió declarar que entre el demandante y CBI Colombiana SA existió un contrato de trabajo del 3 de octubre de 2012 al 26 de agosto de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y, condenó en costas al demandante quien, inconforme, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 17 de marzo de 2022 (f.° 20-39 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en el que decidió confirmar la sentencia de

primera instancia y grabar con costas al recurrente. Centró los problemas jurídicos en definir, si el demandante tiene derecho a la reliquidación que solicita, para lo cual debía establecer: i) cual es el entendimiento que debe darse al artículo 128 del CST modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, ii) si el bono de asistencia debía incluirse en la base para liquidar el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo y, iii) si los incentivos

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 98430 HSE convencional, de progreso convencional, de productividad y, la prima técnica convencional tienen incidencia salarial. Para darles respuesta, aludió a los pactos de exclusión salarial suscritos y luego de referirse a los artículos 127 y 128 del CST, realizó un estudio jurisprudencial de los diferentes pronunciamientos que en torno al tema se han proferido por esta Corporación y por la Corte Constitucional, dentro de los que reprodujo los correspondientes a las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; C-521-1995; C-710-1996; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSL SL4032013; CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303; CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255; CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y, CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154, de las cuales extrajo «una

serie de conclusiones entorno a la correcta interpretación que debe dársele al artículo 128 del CST». Dentro de ellas resaltó que dicho precepto «debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización NO ES ABSOLUTO, y no implica la posibilidad de que por acuerdo las partes le quiten el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado», por lo que, cuando se pretenda despojarlo de naturaleza salarial cuando por esencia lo es, al ser recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, «ese pacto deberá considerarse INEFICAZ, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST». Agregó que los contratantes pueden determinar que determinados pagos

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 98430 no constituyan salario «pero UNICAMENTE pueden hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen directamente el trabajo y, por ende, no sea para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones». Estudió la incidencia salarial del bono de asistencia, así como la validez del pacto de exclusión salarial suscrito entre el demandante y su empleadora CBI Colombiana SA, de los que evidenció que esta última «nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecida que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado» e, incluso, «se especificó que

el bono si tendría incidencia salarial», por lo que coligió, a la luz del desarrollo jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, que aquel «es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias». No consideró violentados los derechos del trabajador con el citado acuerdo, «ya que las prestaciones sociales que constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados teniendo en cuenta el bono de asistencia». Además, afirmó:

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 98430 El demandante solo dejó de recibir por no liquidación de trabajo suplementario con inclusión del bono de asistencia, una suma muy inferior que, en palabras de la Corte, no atenta contra la remuneración mínima, vital, móvil y claramente resulta “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, lo que a todas luces cumple con el límite que impone la Sala de Casación Laboral para estos acuerdos, de donde debe colegirse sin lugar a dudas que la demandada nunca tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores. Con sustento en lo expuesto, afirmó que la bonificación por asistencia no debía ser tenida en cuenta a la hora de liquidar horas extras o trabajo suplementario, «ya que las partes acordaron que el bono no sería incluido en

la base para calcular tales acreencias, y dicho pacto para la Sala es eficaz». Del incentivo de productividad afirmó que: […] no se obtenía de forma individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no puede considerarse como fuente próxima del ejercicio del cargo, puesto que dependía de un trabajo grupal, ya que el empleado podía desempeñar cabalmente sus funciones, pero si la disciplina en general no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar al reconocimiento de dicho incentivo. A continuación, se refirió a los incentivos HSE convencional, de progreso convencional y prima técnica, de los que indicó, que de conformidad con la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, «no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 98430 sociales», pues de conformidad con lo señalado en sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, «es totalmente válido que en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales». Agregó que no puede perderse de vista que el principal objetivo de la negociación colectiva es lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que mejoren las condiciones laborales y la productividad, lo que requiere de concesiones mutuas, «En ese orden, no tendría

sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». Indicó que, en ese orden de ideas, el pacto contemplado en la norma convencional es válido y que, en todo caso, su eficacia no puede ser cuestionada en un proceso judicial, sino dentro del marco propio de la denuncia de la convención colectiva de trabajo, lo que restaba prosperidad a los pedimentos del demandante. Por lo anterior, manifestó que «resulta inane referirse al punto de apelación de la parte demandante sobre la sanción moratoria».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 98430 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, «revoque en todas sus partes la sentencia absolutoria y que en su remplazo (sic) se profiera sentencia condenando a las demandas (sic) de conformidad con la demanda».

Con tal propósito propone tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 ibídem; 13 y 53 de la CN; 51, 52, 60, 61, 77 y 145

del CPTSS y, 164, 165, 166 y 167 del CGP. Como causa eficiente de la vulneración, enlista los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de productividad, es una contraprestación directa del servicio.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 98430

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de productividad era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en el anexo 2 del contrato de trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de productividad era por la pura y simple prestación del servicio.

5. Dar por sentado que respecto del pago incentivo de productividad existía un pacto válido de desalarización.

Sostiene que los yerros resultaron de la errónea apreciación del contrato de trabajo (f.° 11-22) y su anexo 2 (f.° 21-22). Afirma que es claro que la bonificación de productividad constituye factor salarial, por tratarse de un pago «de carácter remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio, pues así expresamente se indicó en el anexo 2 del contrato de trabajo» que reprodujo en su tenor literal. Resalta que, si un pago se encuentra asociado al resultado que produce su gestión, «se entiende entonces al trabajador como un elemento de una cadena productiva y el

mayor resultado solo es susceptible de medición a través del impacto que el esfuerzo individual del trabajador o del grupo de trabajadores genere en unas metas de producción establecida por el empleador». Reprodujo parcialmente la sentencia CSJ SL1798-2018.

VII. CONSIDERACIONES

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 98430 Se duele la censura de la decisión del ad quem que negó connotación salarial al pago que recibió por concepto de bonificación o incentivo de productividad. Sobre dicho emolumento coligió el juzgador de la alzada que conforme al anexo n.° 2 del contrato de trabajo suscrito entre las partes, se reconocía y pagaba mensualmente, siempre y cuando el factor mensual de productividad de la disciplina a la que pertenecía el trabajador se hubiera desempeñado durante el mes en un índice igual o superior al 0.7% y, que el trabajo en las diferentes jornadas se hubiera adelantado sin interrupción o disturbio. De la naturaleza salarial de ese pago, afirmó: Luego entonces, este incentivo no se obtenía de forma individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no puede considerarse como fuente próxima del ejercicio del cargo, puesto que dependía de un trabajo grupal, ya que el empleado podía desempeñar cabalmente sus funciones, pero si la disciplina en general no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar al reconocimiento de dicho incentivo. Aunque el cargo se orienta por la senda de los hechos, no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Pedro Rafael Benítez Benítez y CBI Colombiana SA del

3 de octubre de 2012 al 26 de agosto de 2015 (f.° 26 cuaderno del juzgdo).

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 98430 El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv)

las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 98430 últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Los desprendibles de pago de folios 153-193 que se adosaran al plenario, dan cuenta que aquel emolumento fue sufragado al demandante en el mes de julio de 2013, esto es, en vigencia de la relación laboral. Así mismo, el anexo 2 del contrato de trabajo (f.° 21-22) lo consagró en los

siguientes términos: Incentivo a la productividad del Proyecto: A partir del 1ro de mayo de 2012, La Empresa reconoce y paga al Trabajador mensualmente un incentivo a la productividad del Proyecto en la forma en que más adelante se indica. El Incentivo se reconocerá siempre y cuando, el factor mensual de productividad de la disciplina en que el Trabajador se haya desempeñado durante ese mes sea igual o superior a 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas durante ese mes se haya adelantado sin interrupción o disturbios constatados por el Ministerio de Trabajo (tal cual se definió en el documento con la política y el procedimiento aplicable a este Incentivo de la Productividad), lo cual permitirá lograr el cumplimiento de las Metas del Proyecto. Este Incentivo es un beneficio extralegal, no constitutivo de salario, y, en consecuencia, no será tenido en cuenta para efectos de calcular el pago de cualquier concepto de carácter laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. De conformidad con la legislación tributaria vigente, este Incentivo estará sujeto a la retención en la fuente. Este Incentivo a la productividad se pagará con la

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 98430 nómina de fin del mes inmediatamente siguientes a aquél mes al cual corresponde. Los factores de productividad y su correspondiente porcentaje de Incentivo a la productividad que serán tenidos en cuenta son: (…) Ahora bien, ha señalado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago,

debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017). También ha sostenido que la carga de probar su origen y destino gravitaba sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbía acreditar que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), carga probatoria que no desplegó, con lo que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, se reafirma su carácter salarial que, en todo caso, requería de la labor o «desempeño» del demandante «durante las diferentes jornadas» y, por ende, debía tenerse en cuenta en la base para la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones, razón por la cual habrá de casarse la sentencia impugnada en relación con este rubro.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 43, 127 y 128 del CST, en relación con el 168,

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 98430 169, 173, 174, 177, 179 y 192 ibídem; 13 y 53 de la CN; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y, 164, 165, 166 y 167 del CGP. Sostiene que la violación se produjo por los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal:

1. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia

salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Como causa de los yerros relaciona como «PRUEBAS INOBSERVADAS O VALORADAS ERRONEMANENTE» (sic): contrato de trabajo (f.° 11-22), contestación de la demanda por CBI Colombiana SA (f.° 122-135), certificación laboral (f.° 27 y 54), política salarial de Reficar (f.° 67-81), volantes de pago (f.° 28-54) y, liquidación del contrato de trabajo (f.° 26) (negrita del original). Alega que a pesar de estar de acuerdo con la conclusión del Tribunal en cuanto a la naturaleza retributiva y salarial del pago denominado bonificación de asistencia, lo que no resulta válido es que se considere eficaz el pacto de desalarización suscrito entre las partes en relación con ese rubro. Asevera que:

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 98430 El parágrafo de la cláusula cuarta del contrato de trabajo lejos de ser un pacto válido, es la materialización de la posición dominante del empleador que desconoce que frente a una relación de causalidad entre un servicio prestado por el trabajador y la remuneración que este recibe del empleador, no puede concluirse nada diferente al carácter retributivo y la

naturaleza salarial, lo que implica que el concepto de salario no está sometido al arbitrio de las partes, que constituye un mínimo irrenunciable de los trabajadores, tornándose en un pacto ineficaz a la luz del artículo 43 del CST.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que no existe controversia en cuanto a que el bono de asistencia fue ofrecido por CBI Colombiana SA al demandante, «explicándosele al trabajador las condiciones del pago, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria, ya que en la demanda nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento».

Luego de remitirse a la cláusula 4 del contrato de trabajo suscrito por el demandante, señaló que «lo primero que evidencia la Sala es que CBI COLOMBIANA nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecido que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado». Así afirmó que el pacto que suscribieran trabajador y empleador, «no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, ya que incluso se

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 98430 especificó que el bono si tendría incidencia salarial» y, agregó: […] De lo expuesto se extrae que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, este solo sería tenido en cuenta como