CSJ - SL3698-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3698-2020 Radicación n.° 56854 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME ENRIQUE SIERRA TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO MERCANTILALMACENAR S.A.

I. ANTECEDENTES Jaime Enrique Sierra Torres convocó a juicio a la sociedad Almacenes Generales de Depósito Mercantil Almacenar S.A., con el fin de que se declare que: entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que

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Radicación n.° 56854 tuvo vigencia del 28 de marzo de 1994 al 21 de julio de 2006; que el salario que recibía nominal y mensualmente desde «mediados» del mes de junio de 2002, cuando ocupó simultánea, real y materialmente los cargos de director y coordinador tanto de los servicios de logística como de operación de comercio exterior, era inferior al que legalmente le correspondía; que le asiste el derecho a percibir una remuneración básica nominal mensual igual a la que tenían otros funcionarios que ejecutaban iguales o similares funciones a las que él realizó; que el salario, debía ser equivalente a la sumatoria del básico nominal mensual,

atendiendo la nivelación salarial, más la prima de localización o auxilio de vivienda que mensualmente Almacenar S.A. le cancelaba. Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió que la accionada fuera condenada a los siguientes conceptos: (i) al pago de la diferencia salarial a favor del demandante, que Almacenar S.A. reconoció y sufragó a otros empleados que ejecutaron o ejecutaban iguales o similares funciones a las que él ejercía; (ii) que se tenga como factor salarial la prima de localización o auxilio de vivienda, que habitualmente recibía el actor por la suma de $500.000, mientras estuvo en la sucursal, agencia o unidad de negocios que Almacenar S.A. tenía en la ciudad de Santa Marta, ello para efectos del cálculo de las prestaciones sociales; y (iii) a la cancelación de las diferencias o reliquidación de las acreencias laborales «intermedias y definitivas», que la accionada cubrió a Jaime Enrique Sierra Torres, desde mediados del mes de junio de 2002, generada por la

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Radicación n.° 56854 nivelación pretendida, tomando en consideración el salario que legal y realmente debía devengar. Así mismo, pidió el pago de las sanciones consagradas en el artículo 99 Ley 50 de 1990 por la no consignación de la cesantía en un fondo y en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por la no cancelación de los intereses a la misma, junto con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; al igual que la reliquidación de los aportes efectuados a

pensión, salud, riesgos profesionales y parafiscales. Finalmente, solicitó que se tuviera el despido del cual fue objeto como ineficaz, habida cuenta que la demandada no le reportó por escrito, el estado del pago de las cotizaciones a la seguridad social, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato de trabajo; junto con la indemnización por despido consagrada en el artículo 64 del CST; el trabajo suplementario o los recargos de ley; y el descanso obligatorio; todo esto conforme al salario realmente devengado; que las condenas impuestas sean debidamente indexadas al día del pago; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró, en la ciudad de Cartagena, un contrato de trabajo el 28 de marzo de 1994 con Almacenes Generales de Depósito BIC S.A.; que el término de esa vinculación se pactó en forma indefinida; que la remuneración inicial fue de $110.000 mensuales; y que el cargo que desempeñaba era el de mensajero.

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Radicación n.° 56854 Relató que Almabic S.A. lo promovió a diversos cargos al interior de la empresa, entre los que destacó los siguientes: en el departamento de contabilidad como auxiliar de movimientos diarios y facturación; en el de mercancías, encargándose del manejo de los libros de depósitos y mercancías; y en el departamento de informática, para operar el sistema informático «SIDUNEA». Narró que en el año 1998, ocurrió una «fusión entre el BIC S.A: y el Banco de Colombia S.A., así como de sus filiales

y subsidiarias»; proceso del cual se crearon las sociedades Bancolombia S.A. y Almacenar S.A. Explicó que dicho proceso de fusión, implicaba por expresa disposición del artículo 178 del CCo, la subrogación de los derechos y obligaciones de la extinta sociedad con la absorbente, «que a su vez supone, entratándose de contratación laboral, una sustitución patronal: Almacenar S.A. sucede en sus posiciones contractuales a Almabic S.A.»; lo que significa, que Almacenar S.A. aparece como su empleadora. Indicó que con Almacenar S.A., en la sucursal de Cartagena, continuó laborando entre los años 1998 y 2000, en el cargo de «digitador del sistema informático»; que esa sociedad lo ubicó, previa capacitación, en las ciudades de Cali y Medellín, en los equipos de trabajo encargados de los proyectos Mavesa; Whirlpool y Tecniarchivo; que a principios de abril del año 2002, fue trasladado a la sucursal de Santa Marta para reemplazar al señor Laureano Rúa, encargado de dirigir y coordinar los servicios de logística que se prestaban

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Radicación n.° 56854 a favor de C.I. Promotora de Intercambio S.A.; que Almacenar S.A. lo registró «ante la DIAN en Santa Marta como su representante»; que la remuneración salarial que en total percibía en el año 2002 era superior a $1.200.000, la cual se conformaba por una prima de localización o auxilio de vivienda equivalente a $500.000 y la asignación salarial igual a $669.240; que el salario que percibió en el cargo

desempeñado era inferior al que se le pagaba al señor Laureano Rúa a quien él remplazaba, pues en lo que tiene que ver con la asignación básica mensual, al primero de los mencionados se le sufragaba $1.600.000. Finalmente, indicó que el 21 de julio de 2006, Almacenar S.A. terminó injustamente la relación de trabajo. Al dar contestación a la demanda, Almacenar S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos enunciados negó la mayoría y únicamente aceptó la fusión empresarial que mencionó el actor, pero advirtió que no compartía el análisis jurídico de esa figura. En su defensa, precisó que canceló al accionante, durante la vigencia del contrato como a la finalización del mismo, todos los salarios y acreencias laborales que por ley le correspondían. Igualmente precisó que, el actor nunca se desempeñó como gerente, director o administrador en la ciudad de Santa Marta, sino que en realidad ejecutó labores como «auxiliar de comercio exterior», como quiera que en dicha ciudad no ha existido ninguna clase de sucursal o agencia, sino simplemente una oficina, que para esa época dependía

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Radicación n.° 56854 directamente de la sucursal ubicada en Cartagena. De ahí que, no había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales a causa de una supuesta discriminación salarial, tal y como lo pretende el accionante. Propuso como excepciones perentorias las de prescripción, pago e inexistencia de la obligación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 7 de mayo de 2010, en cual absolvió a la demandada Almacenar S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, decidió confirmar íntegramente el fallo de primer grado.

De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a establecer tres aspectos puntuales: (i) si al demandante le asistía o no derecho a la nivelación salarial pretendida; (ii) si la prima de localización y vivienda pagada tenía o no carácter

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Radicación n.° 56854 salarial y (iii) si procedía la reliquidación de prestaciones sociales. En este orden abordó el estudió de la apelación.

1. Nivelación salarial.

Sobre este tópico inicial, reseñó que el juzgador de primera instancia negó la nivelación salarial reclamada, porque no halló prueba que diera razón de que el actor, ejecutó simultáneamente distintos contratos para el empleador demandado; conclusión que fue atacada por el apelante, al sostener que la nivelación salarial solicitada no tenía como fundamento la coexistencia o concurrencia de

contratos, sino la violación por parte del empleador del artículo 143 del CST, dada la desigualdad en el monto de los salarios devengados por él y otros empleados que desempeñaban el mismo oficio, pero recibían una remuneración superior. El ad quem arguyó que para poder esclarecer si se produjo la violación del mencionado principio, era del caso entrar a verificar si aparecían demostradas en el plenario razones objetivas que justificaran una diferencia salarial, o, si por el contrario constituye un trato discriminatorio e injustificado por parte del empleador. Del análisis de los elementos de prueba el Tribunal encontró lo siguiente:

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Radicación n.° 56854 - Contrato de trabajo (f.° 21). Aseveró que, según lo plasmado allí, la vinculación del accionante se produjo en el año 1994 para desempeñar el cargo de mensajero. - Testimonio de Adelmo Tamara (f.° 612 a 622). Indicó que el deponente manifestó que junto con el demandante realizaron tareas en la ciudad de Santa Marta, a la que fueron trasladados para permanecer allí temporalmente, pero que seguían adscritos a la seccional de Cartagena, porque la demandada no tenía sucursal en la primera ciudad, únicamente se atendía operaciones de importación y exportación ante la DIAN y el proceso de despacho de mercancías al interior. Explicó que en esa testimonial, el declarante afirmó que cuando fue trasladado no tenía un cargo específico y simplemente atendía las tareas u operaciones antes mencionadas, las que básicamente, se contraían al análisis

de documentos, elaboración de declaraciones de exportación e importación; que cuando llegó el accionante a Santa Marta, le correspondió manejar la parte de comercio exterior y al deponente la de los inventarios y logística en un proyecto que Almacenar S.A. llevaba a cabo para C.I. Promotora de Intercambio, pero que la empleadora trasladó al testigo nuevamente a Cartagena y el actor lo reemplazó en las tareas que venía cumpliendo. - Certificaciones (f.° 625 y 626). De estas documentales, el ad quem dijo que se colegía que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de auxiliar de

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Radicación n.° 56854 comercio exterior y que el otro trabajador Adelmo Tamara se vinculó a Almacenar S.A. desde el año 2000, pero, que para el 2002 su cargo era el de «Revisor de Comercio Exterior», es decir que no eran los mismos puestos de trabajo. De todas las anteriores probanzas, el ad quem aseveró que si bien, durante una época el actor y el empleado Adelmo Tamara realizaron tareas similares, «se echa de menos» la prueba de los demás presupuestos normativos que trae el artículo 143 del CST, para que haya lugar a declarar el principio «a Trabajo igual, Salario igual», ya que debía recordarse que no solo era necesario acreditar el desempeño de funciones idénticas por parte de trabajadores que se encuentran en un mismo plano de igualdad, sino que también se exige, que la calidad y cantidad de tareas realizadas, experiencia en las actividades que se ejecutaban,

la antigüedad y el rendimiento sean iguales. Aseguró que con las pruebas antes relacionadas, se evidenciaba que fueron distintas las fechas de ingreso del actor y Adelmo Tamara, de ahí que, no existe identidad en los cargos desempeñados; que tampoco son iguales los sueldos básicos que devengaban cuando se les asignó la ejecución de tareas en la ciudad de Santa Marta y que no se tiene noticia de que al quedar el accionante en esa ciudad, realizando las tareas que, supuestamente cumplía el señor Tamara, lo hubiese hecho en la misma jornada de trabajo y en condiciones de eficiencia idénticas; aspectos que resultan indispensables para la viabilidad de la pretensión.

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Radicación n.° 56854 Finalmente, agregó que en el proceso tampoco obraba manual de funciones o documento alguno que hiciera sus veces y que permita establecer la igualdad clara y puntual entre las tareas desempeñadas por el promotor del proceso y el trabajador respecto del cual señala la diferencia salarial reclamada. Concluyó que, por lo dicho, resultaba evidente que la súplica de nivelación salarial no puede prosperar y en consecuencia se debía confirmar en este aspecto el fallo impugnado, aunque ahora, por razones jurídicas diferentes a la de la coexistencia de contratos que adujo el a quo.

2. Prima de localización o auxilio de vivienda.

En lo que atañe a la naturaleza de dicha prima, se tiene que el juzgador de primer grado consideró que la misma no tenía carácter salarial, porque el empleador al reconocer

dicho beneficio le informó al trabajador que estaría desprovisto de tal connotación, presupuesto que se encuentra respaldado con el escrito obrante a folio 22 del expediente, calendado 15 de abril de 2008, mediante el cual el empleador le informó al señor Sierra Torres que «ha decidido reconocerle una prima de localización por valor de $500.000 mensuales a partir del 12 de abril del 2002 y que la misma no constituye parte del factor prestacional». Así mismo, indicó que «los testimonios de folio 612 a 623 y 906 a 911», si bien refieren a que los trabajadores de Almacenar S.A. en Santa Marta recibían la mencionada

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Radicación n.° 56854 prima «mensualmente», no obstante, manifiestan que no tenía carácter salarial, porque así lo informó la empresa al momento de su otorgamiento. De acuerdo con lo anterior, recordó que al tenor del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, norma que consagra los pactos de desalarización, establece en efecto, que no constituyen salario «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie». Además, señaló que era importante precisar que en lo que tiene que ver con el ámbito de aplicación de este tipo de pactos, en que se habla de los factores que ingresan al salario o no, el legislador definió en el artículo 127 del CST que los

elementos que integran el salario, son aquellos que constituyen contraprestación directa del servicio y los cuales no pueden ser objeto de pactos de «desalarización», pues, de acuerdo en lo dispuesto en el artículo 128 ibídem, estos solo puede recaer sobre «auxilios o beneficios», lo cual indica que se refiere a pagos marginales o complementarios para contribuir a la satisfacción de una determinada necesidad, como aquellos que, a manera de ejemplo, señala el precepto, esto es, alimentación, habitación, vestuario y prima extralegal. Lo anterior permite concluir que el pacto solo puede producir efectos si cumple las condiciones de validez citadas en precedencia.

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Radicación n.° 56854 En esa medida, aseveró que no existía duda de que la prima de localización o auxilio de vivienda tenía carácter extralegal y que fue de origen unilateral, por tanto, no tenía el carácter de retributiva del servicio y, por ende, no era dable otorgarle efectos salariales.

3. Reliquidación de prestaciones sociales.

Sobre esta temática, estimó que al encontrar que la referida prima no tenía carácter salarial y en consecuencia, no debía incorporarse en la base salarial para calcular las prestaciones sociales, resultaba improcedente su reliquidación, que, según el actor se derivaba de no haberse computado la misma como factor de salario. Bajo esas consideraciones, confirmó la decisión absolutoria del fallador de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, «se dicte la sustitutiva en la que se acojan las pretensiones que Jaime Enrique Sierra

Torres opone a ALMACENAR S.A.».

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Radicación n.° 56854 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual se encuentra oportunamente replicado y, a continuación, se estudiará.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación laboral de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad infracción directa, respecto de los «artículos 130, numeral 1 del C.S.T., subrogado por el artículo 17 de la ley 50 de 1990, como también del artículo 13 del C.S.T.» y como consecuencia de ello, denuncia que el ad quem «seleccionó una norma jurídica, como lo fue el artículo 128 del C.S.T. y para la solución del ordinario laboral que Jaime Enrique Sierra Torres promueve contra ALMACENAR S.A., que no era procedente al caso controvertido (aplicación indebida)».

En la demostración del cargo, el recurrente comienza por explicar, que a la luz del artículo 53 de la Constitución Política, el concepto de salario debe entenderse no desde una perspectiva nominalista, sino, desde una visión valorativa; dado que su propósito en realidad consiste en que los trabajadores reciban una remuneración que, por un lado, les permita un poder de compra real y, por el otro, sea suficiente para asegurarse, él y su familia, una vida digna.

Afirma que si bien es cierto que los empleadores, en virtud de la posibilidad que tienen de variar las condiciones materiales del contrato de trabajo, pueden, por ejemplo,

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Radicación n.° 56854 trasladar a sus trabajadores del lugar en el que habitualmente ejecutan su trabajo a uno diferente, no les es dable desconocer que ello constituye una situación excepcional, teniendo en cuenta el desarraigo familiar y social al que el empleador somete a su trabajador necesitado de empleo, con ocasión de la facultad de variación que ostenta. Relata que desde una perspectiva compensatoria, es claro que el empleador que traslada a un trabajador de su domicilio familiar y social, «se encuentra obligado» a proveerle a éste los recursos necesarios con los cuales no solamente se atiendan los costos y gastos que suponen la trashumancia del trabajador, sino también, aquellos con los cuales se solucionan los costos y gastos relativos a la vivienda y alimentación del trabajador en su nueva estancia. En su decir, existe obligación del empleador de asumir dichos costos, ya que ello se encuentra en armonía con el artículo 57 numeral 8º del CST, el cual no solamente impone de manera general la obligación de atender dichos costos, sino que los mismos los mira como constitutivos de salario, en el sentido de que resulta justo, por demás, que los recursos que el trabajador trasladado reciba de su empleador, si bien no se ven como «retributivos del servicio, si son contributivos para la solución, así sea en mínima parte, de su vivienda y alimentación en su nuevo domicilio», por lo cual, es factible que sean tenidos como salario, dado que

contribuyen a compensar, así sea en poca medida, el costo

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Radicación n.° 56854 que le supone al trabajador su desarraigo, el cual es muy alto en términos de unidad familiar y social. Al referirse a lo controvertido en el presente asunto, expone que no está en discusión probatoria que el Tribunal aceptó y reconoció, que la entidad demandada, «cuando trasladó a Jaime Enrique Sierra Torres a la ciudad de Santa Marta, le reconoció y pagó, mensualmente, o sea en forma permanente, una prima de localización o auxilio de vivienda». De acuerdo con ello, asevera que al estar acreditado fácticamente, que la empleadora le entregó al actor unas sumas de dinero «permanentemente», para que éste atendiera los costos y gastos relativos a su vivienda o alojamiento en la ciudad de Santa Marta, se imponía aplicar lo dispuesto en el artículo 130 numeral 1º del CST y colegir que la prima de localización o auxilio de vivienda es por «expresa disposición legal, constitutiva de salario». Finalmente, aduce que si bien Almacenar S.A. cuando reconoció el pago de el aludido auxilio de vivienda, dejó sentado que este emolumento no era constitutivo de salario, ello no producía efecto jurídico alguno, ya que la connotación salarial para este concepto se da por expresa disposición legal, la cual no puede ser contrariada o desvirtuada. Bajo esos razonamientos, considera que la decisión absolutoria del Tribunal, de negar la calidad de salario a la prima de localización o auxilio de vivienda, contiene un yerro

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Radicación n.° 56854 jurídico que amerita quebrar la sentencia impugnada en este puntual aspecto.

VII. LA RÉPLICA Almacenar S.A. se opone a la prosperidad del ataque formulado en la esfera casacional, toda vez que asegura que el recurrente en momento alguno destruye las inferencias en que el Tribunal soportó su decisión absolutoria, toda vez que se limita a exponer una noción conceptual acerca del salario a la luz de la Constitución Política, más nunca desvirtúa la conclusión de la alzada de que no se encontraron cumplidos todos los presupuestos legales y normativos para que hubiese lugar a declarar como factor salarial, la denominada prima de localización o auxilio de vivienda.

Bajo esos razonamientos, solicita que se desestime el cargo formulado.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala, es que la censura en sede de casación no controvierte la absolución del Tribunal en relación con las súplicas de la nivelación salarial y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales por la supuesta diferencia salarial, lo que significa que lo decidido en torno a estos temas se mantiene incólume.

De acuerdo con lo planteado por el recurrente en el cargo propuesto, encuentra la Corte que el tema sometido a

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Radicación n.° 56854 su consideración, consiste en determinar, desde el punto de vista jurídico, si el fallador de segundo grado se equivocó al colegir que, el pago que Almacenar S.A. le efectuó a Jaime

Enrique Sierra Torres, por concepto de prima de localización o auxilio de vivienda no era constitutivo de salario; ya que en decir del censor, al haberse demostrado por parte del Tribunal que la empresa demandada «reconoció y pagó mensualmente, o sea en forma permanente» y ser «contributivo para la solución, así sea en mínima parte, de su vivienda y alimentación en su nuevo domicilio»; es posible colegir que ese pago tenía carácter salarial. Sostiene la censura que el juez de segundo grado, al arribar a ese razonamiento, incurrió en una aplicación indebida del artículo 128 del CST y en una infracción directa del numeral 1º del artículo 130 ibidem. Teniendo en cuenta la vía seleccionada para orientar el ataque, se encuentran fuera de discusión los presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal, entre los que se destacan los siguientes: (i) que Almacenar S.A. le reconoció al señor Jaime Enrique Sierra Torres una prima de localización o auxilio de vivienda por valor de $500.000 mensuales a partir del 12 de abril de 2002; (ii) que dicha prima se canceló cuando la empresa lo trasladó a laborar a la ciudad de Santa Marta; (iii) que al momento del reconocimiento de ese beneficio, la empresa le dejó establecido al trabajador que no constituía factor salarial; (iv) que según «los testimonios de folio 612 a 623 y 906 a 911», se demostró que quienes recibían la mencionada prima

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Radicación n.° 56854 «mensualmente» eran los trabajadores que estaban en la ciudad de Santa Marta; y (v) que la mencionada prima era un

pago que buscaba satisfacer una necesidad como la vivienda o habitación.

1. Aplicación indebida del artículo 128 del CST.

Es importante recordar que los artículos 127 y 128 del CST, en su orden modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, delimitan el concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no están considerados como tal en razón a su contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular. De los citados preceptos legales, se deriva la fórmula consistente en tener por salario, toda aquella suma que sea retributiva directamente del servicio prestado por el trabajador, de manera que, cuando se acusa un monto de ser realmente salario y no haber sido considerado con esa connotación, es preciso verificar en la materialidad del trabajo a desarrollar, sí aquella característica retributiva tiene ocurrencia o no. Así mismo, esta Corporación ha explicado que será salario todo lo que recibe el trabajador, bien sea en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, ya que debe entenderse ese concepto como la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, como una prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

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Radicación n.° 56854 Es por lo anterior que, ha desarrollado un pacífico y sostenido criterio jurisprudencial, referido a que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en

el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague o no para retribuir el servicio personal del empleado (sentencias CSJ SL13707-2016 y CSJ SL82162016). Ha de insistir la Sala en que, ciertamente, el artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos o retributivos del servicio, o lo que es lo mismo, que no son salario. Entonces, dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita, se encuentran las sumas que «por mera liberalidad» recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

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Radicación n.° 56854 Dicho lo precedente, al analizar el caso en concreto, encuentra la Corte que el fallador de segundo grado tuvo por demostrado que Almacenar S.A. le pagó al actor una prima de localización o auxilio de vivienda por valor de $500.000 en forma mensual, cuando lo trasladó a la ciudad de Santa Marta; y que según «los testimonios de folio 612 a 623 y 906 a 911» quienes recibían la mencionada prima «mensualmente»

eran los trabajadores que desempeñaban sus labores a favor de la demandada en esa ciudad. Conforme a ese razonamiento fáctico, el juez de segunda instancia coligió que la prima de localización o el auxilio de vivienda así se pagara mensualmente, no podía ser considerada como salario, ya que las sumas recibidas por este concepto, en realidad buscaban contribuir a la satisfacción de una determinada necesidad, que en este caso, como su nombre lo indica, era la de habitación o vivienda del trabajador; razones por las cuales no era dable considerar que lo entregado a este título fuera un factor salarial o prestacional al tenor del artículo 128 del CST, dado que, reiteró, que ese no era un pago retributivo de la prestación directa del servicio. Puestas así las cosas, debe advertir la Sala, en primer lugar, que sería dable afirmar que el juez de segundo grado como tal, no incurrió en un aplicación indebida frente al mencionado artículo 128 del CST, toda vez que al concluir desde el punto de vista fáctico que la denominada prima de localización o auxilio de vivienda no era un pago directo retributivo del servicio sino que tenía como propósito atender

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Radicación n.° 56854 una necesidad específica, por lo tanto, podría afirmarse que en principio, aplicó acertadamente lo dispuesto en esa normativa y no podría enrostrarse un desacierto jurídico al negar la connotación salarial de este pago a la luz del citado artículo.

2. Infracción directa del numeral 1º del artículo 130 del

CST. Si bien es cierto, como se explicó previamente, que no

es dable reprochar un error jurídico frente al artículo 128 del CST, encuentra la Corte que no ocurre lo mismo con el artículo 130 del CST, pues frente a esta disposición, se advierte que sí le asiste razón a la censura en su reproche, tal como a continuación se pasa a explicar. El censor en su ataque expone que el fallador de alzada en su decisión infringió directamente el numeral 1º del artículo 130 del CST, toda vez que no le dio la connotación de viático permanente a la prima de localización o auxilio de vivienda otorgado por la entidad convocada a juicio, teniendo demostrados desde el punto de vista fáctico todos los presupuestos requeridos para ello; máxime cuando esta normativa consagra que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no lo son en lo que sólo tenga por finalidad suministrar los medios de transporte o los gastos de representación.

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Radicación n.° 56854 Añade el recurrente, que al estar demostrado que Almacenar S.A. le otorgó al promotor del proceso una prima de localización en forma habitual cuando se trasla