CSJ - SL3716-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3716-2021 Radicación n.° 81149 Acta 30 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL MUNIVE MERCADO, contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Raúl Munive Mercado promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Chevron Petroleum Company, con el fin de que se declare que es responsable del pago de los aportes pensionales desde el 23 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989 y como consecuencia de ello se

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Radicación n.° 81149 condene a la demandada a transferir los aportes a la Administradora Colombiana de Pensiones del periodo referido. Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 24 de julio de 1947, cotizó un total de 1046,29 semanas en el régimen de prima media; que en la historia laboral se reportaron cotizaciones desde el 21 de diciembre de 1989 hasta el 31 de julio de 2012. Manifestó que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 102178 del 14 de junio de 2012, y contabilizó 1004 semanas, sobre un IBL de $527.876. Precisó que laboró para la empresa Chevron Petroleum

Company desde el 23 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989, con un salario equivalente a $343.175, en el cargo de técnico instrumentista y eléctrico. Afirmó que durante esa época no se efectuaron cotizaciones, periodo que corresponde a 581.71 semanas. Sostuvo que las cotizaciones no realizadas son relevantes para la reliquidación de la pensión de vejez. La demandada Chevron Petroleum Company al contestar la demanda a pesar de que aceptó la existencia del contrato de trabajo y los extremos del mismo, se opuso a todas las pretensiones, pues aseguró que para la época en que se reclama el pago de las cotizaciones, esto es, del 13 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989 no existía

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Radicación n.° 81149 el deber legal de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Social. Por lo anterior no se puede hablar de omisión. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de diciembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE A LA DEMANDADA

CHEVRON PETROLEUM COMPANY DEL PAGO DE LOS

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN

DEL SEÑOR RAÚL MINIVE MERCADO IDENTIFICADO […] DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE EL 23 DE NOVIEMBRE DE 1977 HASTA EL 15 DE MARZO DE 1989, CON

DESTINO A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE

PRESCRIPCIÓN PROPUESTA POR CHEVRON PETROLEUM

COMPANY.

TERCERO: CONDENAR A LA EMPRESA CHEVRON

PETROLEUM COMPANY, A LIQUIDAR Y PAGAR EL BONO

PENSIONAL CORRESPONDIENTE AL TIEMPO DE SERVICIO

COMPRENDIDO ENTRE EL 23 DE NOVIEMBRE DE 1977

HASTA EL 15 DE MARZO DE 1989 A FAVOR DE RAÚL MINIVE

MERCADO, POR LA SUMA QUE SEA DETERMINADA EN EL

CÁLCULO ACTUARIAL QUE EFECTÚE LA ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES.

CUARTO: CONDENAR A LA DEMANDADA EN COSTAS […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la empresa demandada, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

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Radicación n.° 81149 mediante sentencia del 5 de octubre de 2017, resolvió confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia y no condenó en costas. El Tribunal fijó como problema jurídico determinar si era procedente el pago del cálculo actuarial por el periodo no cotizado pero servido por el trabajador al empleador, en la fecha en que no era obligatoria la inscripción al sistema de seguros sociales. El colegiado estableció que no era objeto de discusión que entre las partes existió un contrato de trabajo, desde el 23 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1989 (fº15).

Como fundamento de su decisión recordó que ha sido un criterio uniforme y pacífico de la Sala de Casación Laboral la posibilidad de ordenar el pago de los aportes pensionales, a pesar no existir el llamado de afiliación por parte del régimen de los seguros sociales obligatorios. Señaló que la anterior postura jurisprudencial se empezó a construir con la decisión CSJ SL9856-2014, la cual fue reiterada en los proveídos CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016 y CSJ SL4072-2017. Bajo el anterior lineamiento, sostuvo que la Corte ha entendido que el empleador debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía.

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Radicación n.° 81149 Destacó que la lectura dada a los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1996, respecto a la subrogación paulatina de los empleadores en el pago de la pensión de vejez del artículo 260 del CST, frente a los trabajadores que no habían cumplido 10 años de servicios, no se traduce en la liberación de toda carga económica pues, en casos como en el que es objeto de estudio, «donde no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez», se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho mediante el traslado del cálculo actuarial y, de esta forma garantizar que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Precisó que el demandante nació el 20 de marzo de

1947, el mismo día y mes de 2007, alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por lo que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en su literal c) del parágrafo 1. Manifestó que los lineamientos de la Sala de Casación Laboral garantizan y protegen los principios que gobiernan la seguridad social en pensiones, pues con el criterio expuesto se salvaguarda el posible reconocimiento pensional en aquellos eventos en que el interesado no tiene la densidad de cotizaciones necesarias para que se tome en cuenta efectivamente el tiempo trabajado. Afirmó que con lo expuesto se resolvían los argumentos esbozados en el recurso de alzada, pues se

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Radicación n.° 81149 admite que para los periodos laborados por el demandante no existía la obligación legal de la afiliación, sin embargo, de una aplicación sistemática de las normas que regulan la seguridad social se advierte que dicha situación no puede afectar el derecho pensional de los trabajadores. Aclaró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no se inaplica vía excepción de inconstitucionalidad, por el contrario, de él se hace un análisis armónico y coherente de los principios que rigen la seguridad social en pensiones y se deriva que sí aplica para los casos como el que hoy es objeto de estudio, en virtud de la consonancia con el Sistema General de Pensiones, con el fin de proteger a los trabajadores subordinados. Por las razones señaladas confirmó la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la sociedad Chevron Petroleum Company concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda

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Radicación n.° 81149 inaugural, y condene en costas a la parte demandante. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica por parte del demandante. Teniendo en cuenta que ambos se dirigen por la misma vía y cuestionan aspectos similares, la Corte los estudiará conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

En la demostración del cargo, el censor transcribe en extenso la decisión del juez de apelaciones y asegura que interpretó de manera equivocada el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-506 de 2001 «el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley

100», y que antes de la precitada Ley, los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, sin cumplir de manera íntegra los requisitos; por lo que, si los trabajadores no alcanzaban tales requerimientos de manera completa, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas

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Radicación n.° 81149 servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión. Afirma que de haber realizado una intelección correcta del artículo 33 de la citada Ley 100 habría advertido que no se podían considerar los tiempos servidos para empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos finalizaron antes de la Ley 100 de 1993, supuesto que en el caso objeto de estudio se encuentra por fuera de debate. Señala que la norma antes mencionada establece obligaciones para las empresas petroleras respecto de situaciones que se encuentren en curso al momento de entrada en vigor de dicha ley, es decir, frente a los contratos nuevos o vigentes, más no sobre vínculos que hubiese finalizado, pues, en lo que atañe a ellos ya hay un hecho consumado, y, por ende, no existe obligación de aprovisionamiento por parte del empleador, pues, no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales. Anota que, como bien lo estableció el Tribunal, la Ley 90 de 1946 estableció el régimen del seguro social y, no entró a regir de manera inmediata, por lo que las obligaciones de aseguramiento iniciaban mediante el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajador,

lo cual, en el caso del sector petrolero ocurrió el primero de octubre de 1993. Agrega que la referida norma en su artículo 66 estableció las sanciones por omisión de inscripción o

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Radicación n.° 81149 declaración tardía o inexactas, y no una supuesta obligación de aprovisionamiento. Precisa que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 señaló la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo. Dice que, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes, a saber, el régimen de ahorro individual y el régimen de prima media. Manifiesta que no deben confundirse los conceptos de bono pensional y titulo pensional, el último también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento del pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que estén bajo el régimen de prima media y cuyo contrato estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad. Afirma que, de sostener que desde 1946 se estableció la obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional, surgirían las siguientes consecuencias por los lapsos de «“omisión”», respecto de los siguientes trabajadores:

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 Los de empresas privadas que no hubieses sido afiliados al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubiesen realizado aportes.  Los de diversas empresas que antes del 1 de enero de 1967 contaban con menos de 10 años de servicios prestados.  Los que prestaron servicio en lugares no cubiertos por el ISS.  Los que prestaron sus servicios por menos de 20 años en empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1 de abril de 1994 y cuyos contratos finalizaron con antelación a fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal. Aclara que la Sala de Casación Laboral en casos de idénticos contornos al que se analiza hoy, ha proferido diferentes providencias en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1 de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos. Cita las sentencias del «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST», la «29571 del 22 de noviembre de 2007», la «32639 del 27 de octubre del 2009» y «la 35692 del 24 de enero del 2012».

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Radicación n.° 81149 En esa medida y conforme al criterio citado, dice que,

la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal del empleador, pues reitera, solo operó a partir del 1 de octubre de 1993. Para finalizar, argumenta que una interpretación diferente a la citada en el cargo iría en contravía de la seguridad jurídica y la inversión y afectaría el valor jurídico de la irretroactividad de la ley.

VII. RÉPLICA El demandante considera que no se presentó la violación directa aludida por la censura, pues si bien existió un vacío normativo respecto al pago de los aportes a la seguridad social, dicha temática fue solucionada mediante el precedente jurisprudencial en beneficio de los derechos de los trabajadores, imponiendo una carga justa a las empresas que se encuentran en mora en el pago de los aportes.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 33 literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la misma ley; 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del Decreto 1474 de 1997.

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Radicación n.° 81149 En la demostración de este cargo asegura que el ad quem aplicó de manera indebida las normas denunciadas en la proposición jurídica porque condenó al pago de un cálculo actuarial, el cual resulta «desproporcionado, astronómico, irracional e ilegal», pues para la data en que se solicitó el reconocimiento no existía el mencionado concepto jurídico del cálculo actuarial. Cita las decisiones de tutela CC T-784 de 2010 y CC T712 de 2011 donde se ha ordenado a Colpensiones la liquidación de las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que el trabajador devengaba para determinada data, por lo que, de entender que al actor le asiste derecho, sería únicamente del pago de las cotizaciones indexadas y no de la cancelación de un cálculo actuarial. Sostiene que la aplicación de disposiciones ulteriores a la Ley 90 de 1946 y a los reglamentos del ISS constituye un yerro pues, el artículo 72 de la ley citada no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, ya que esa disposición no consagra nada al respecto. Asegura que ninguna norma aplicable al caso objeto de estudio se refiere al cálculo actuarial o aprovisionamientos; además, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1, la obligación de realizar el referido cálculo nació «única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia

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Radicación n.° 81149 de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha». En esa medida, afirma que no se puede condenar al pago de un cálculo actuarial para relaciones laborales extinguidas con anterioridad da la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ello significaría otorgar efectos hacia el pasado de una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y para relaciones que estuviesen vigentes a la entrada en vigor de la citada disposición. Considera que, a lo sumo, se debe condenar al pago de las cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS. Para finalizar, manifiesta que el pago de la cotización forzosa no corresponde únicamente al empleador, por lo que, en el evento que se deba cancelar la obligación, lo será únicamente del porcentaje indexado del aporte o cotización del empleador. Así lo ha considerado también la Corte Constitucional T-492 de 2013.

IX. RÉPLICA El demandante afirma que no se presentó la aplicación indebida de las normas denunciadas, pues asegura que el pago que se pretende es el de aportes «pretéritos que requieren fórmulas con factores posteriores en el que los

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Radicación n.° 81149 valores a liquidar han perdido poder adquisitivo y requieren

actualizarlos a valor presente». Agrega que el cuestionamiento del pago proporcional no fue objeto de controversia en las instancias, por lo que mal hace la empresa recurrente en aducirlo en casación.

X. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un doble desatino jurídico, el primero fue entender que la empresa debe responder por el pago de un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la norma que gobierna el asunto del demandante no lo estableció así; agrega que para la data en la que el actor prestó servicios, no existía la obligación de afiliar, por lo que el ad quem se equivocó en condenar al referido pago. Por otro lado, manifiesta que, de sostenerse una posible condena por el pago de los aportes del tiempo en el que el demandante prestó sus servicios, ésta debería corresponder al pago del aporte indexado, más no de un cálculo actuarial y, solo debería cancelar lo que por ley le corresponde, ya que los aportes se pagan de manera compartida entre el empleador y el trabajador.

El Tribunal por su parte, estableció que, en el caso en comento, sí era deber de la empresa pagar el cálculo actuarial de acuerdo con los lineamientos expuestos por esta Sala de Casación Laboral y en atención a los principios que gobiernan la materia de seguridad social en pensiones,

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Radicación n.° 81149 según lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, esta corporación deberá determinar si: i) efectivamente el Tribunal incurrió la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de

ello consideró que era procedente condenar a la demandada al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el actor estuvo vinculado a la empresa recurrente y no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y; ii) si se equivocó al no ordenar el pago de las cotizaciones debidamente indexadas y únicamente por el porcentaje que le correspondía como empleador. La Sala destaca que se encuentran por fuera debate los siguientes supuestos fácticos no controvertidos: i) el actor prestó sus servicios para Chevron Petroleum Company durante el periodo del 23 de noviembre de 1977 al 15 de marzo de 1989 y, la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS por ausencia de llamamiento; ii) al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo laboral ya no se encontraba vigente; iii) que el 20 de marzo de 2007 el demandante cumplió la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, y iv) el ISS le reconoció al actor una pensión de vejez mediante Resolución 102178 del 14 de junio de 2012. De acuerdo con lo dicho y por cuestiones metodológicas se abordan las siguientes temáticas con el fin de dar respuesta a todos los cuestionamientos esgrimidos por la censura: i) aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993;

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Radicación n.° 81149 ii) procedencia del pago del cálculo actuarial de empresas petroleras por el tiempo en que no se efectuaron aportes, por ausencia de llamamiento para esa época; iii) vigencia de la

relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial; iv) transferencia de aportes actualizados y, v) concurrencia del trabajador en el pago. i) Aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 Pues bien, en primer lugar, debe aclarar esta corporación que la censura se equivoca en su reproche cuando afirma que la norma aplicable es la que se encontraba vigente al momento en que se ejecutó la relación laboral entre el demandante y la accionada y no la Ley 100 de 1993, para cuya entrada en vigencia el contrato ya había finalizado, pues, contrario a ello, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las que se encuentran vigentes al momento en que se causa la prestación pensional. Así lo ha precisado esta Sala: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ

SL14215-2017, CSJ SL098-2018 y CSJ SL4629-2019).

(Subraya la Sala)

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Radicación n.° 81149

En ese sentido, contrario a lo expuesto por el casacionista, en estos eventos no se aplica la norma vigente al momento en el que se ejecutó el respectivo vínculo laboral y durante el cual no se efectuaron aportes, sino que lo es la disposición que rige para cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión que, para el caso del demandante, era la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, el 20 de marzo de 2007. Es decir, si el trabajador cumplió la edad para pensionarse cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador por razón de la falta de cobertura territorial del ISS en el municipio donde prestaba sus servicios, al margen de que tales hechos hubieran ocurrido años atrás de la vigencia de tal disposición (CSJ SL4629-2019). No sobra agregar que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no emana de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 únicamente, sino que se encuentra establecida desde la Ley 90 de 1946. De manera que se equivoca la censura cuando afirma que, para la fecha en la que se solicita se cancele el referido cálculo, no existía norma que estableciera el traslado de los aportes por los periodos en los que no se registró la afiliación por medio del referido mecanismo, pues la regla del pago del cálculo debe entenderse establecida antes y después de la entrada en

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Radicación n.° 81149 vigencia del sistema integral de seguridad social (CSJ SL1551-2021). De esa manera, en decisiones como la CSJ SL9392019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala ha dicho que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial no existía dicho mecanismo jurídico. En decisión CSJ SL939-2019 se dijo: Esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la «habilitación» de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial. Por ende, no se advierte el yerro jurídico del Tribunal en esta temática. ii) Procedencia del cálculo actuarial por periodos en los

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Radicación n.° 81149 que no existía la obligación por parte de las empresas petroleras Este puntual tema ha sido analizado ampliamente por la Corte. En efecto, si bien en un principio hubo posiciones divergentes, a partir de la decisión CSJ SL9856-2014, el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme en señalar la obligación de contribuir con el pago del cálculo actuarial por dichos periodos (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y

CSJ SL14215-2017).

Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez o su reliquidación, como es el caso del actor. Así, en proveído CSJ SL3284-2019, sobre la obligación del empleador de acudir al pago del cálculo actuarial, pese a que la falta de afiliación del trabajador no hubiere correspondido a su incuria o negligencia, en la medida que a través de dicho mecanismo se permitía que aquel concretara el derecho pensional o su reliquidación, se puntualizó: En efecto, ha indicado la corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su

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Radicación n.° 81149 cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, pues en esos momentos la prestación estaba a su cargo. Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014,

CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018).

En efecto, el único objetivo del pago del cálculo actuarial es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador directamente, con independencia de si se trata de una empresa del sector petrolero. Al respecto, en proveído CSJ SL1122-2019 se precisó: Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el tribunal equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la fecha arriba mencionada.

La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que con anterioridad a la misma, «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa». Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos:

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Radicación n.° 81149 Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad

Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue