CSJ - SL3752-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL3752-2020 Radicación n.º 73532 Acta 034 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 7 de octubre de 2015, dentro del proceso adelantado en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES; BBVA HORIZONTE ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A.

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Radicación n.° 73532

I. ANTECEDENTES Ana Esperanza Lara Rodríguez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante BBVA Horizonte S.A.-Porvenir S.A.), y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. (en adelante Colfondos S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad de

las afiliaciones efectuadas al interior del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a partir diciembre de 1998, «[…] por existir engaño y asalto en su buena fe». Concretamente, solicitó:

1. Que se declare la nulidad de la afiliación efectuada con el Fondo Privado de Pensiones y Cesantías BBVA HORIZONTE en el mes de diciembre de 1998.

2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación efectuada a la AFP BBVA HORIZONTE, se declare la nulidad de la afiliación efectuada a la AFP PORVENIR S.A. en el mes de junio de 1999.

3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación efectuada a la AFP PORVENIR S.A., se declare la nulidad de la afiliación efectuada a la AFP COLFONDOS en el mes de junio de 2001.

4. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación efectuada a la AFP COLFONDOS, se declare la nulidad de la afiliación efectuada a la AFP PORVENIR S.A. en el mes de junio de 2002.

5. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación efectuada a la AFP PORVENIR S.A., se declare la nulidad de la afiliación efectuada a la AFP BBVA HORIZONTE en el mes de marzo de 2004.

6. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación efectuada a la AFP BBVA HORIZONTE, se declare la nulidad de la afiliación efectuada a la AFP PORVENIR S.A. en el mes de septiembre de 2005.

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Radicación n.° 73532 Requirió, por una parte, que se ordenara el retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, con la totalidad de las cotizaciones junto con sus rendimientos financieros y los costos de administración. Por otro lado, pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 10 de julio de 2012 «[…] teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al Setenta y Cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación promedio de lo cotizado durante el último año de servicio junto con todos los factores salariales». Así mismo, el retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 10 de julio de 1957 y que laboró tanto en el sector público como privado para un total de 1213 semanas, discriminadas dentro de los siguientes períodos: (i) para la Gobernación de Cundinamarca desde el 24 de marzo de 1982 hasta el 7 de abril de 1997; (ii) como trabajadora independiente entre el 1º de mayo de 1997 y el 15 de mayo del mismo año; y (iii) en la Rama Judicial desde el 9 de octubre de 1998 hasta el 20 de mayo del 2003. Relató que, inicialmente estuvo vinculada y realizando cotizaciones a Caprecundi entre el 24 de mayo de 1982 y el

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Radicación n.° 73532 13 de junio de 1995. Posteriormente, efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hasta el 30 de noviembre de 1998, tal y como dan cuenta las correspondientes certificaciones laborales; y, por último, sostuvo que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP BBVA Horizonte S.A. en diciembre de 1998. Alegó que éste se produjo como consecuencia de un «[…] acoso sistemático por parte de los asesores de la AFP BBVA HORIZONTE, quienes le ofrecieron beneficios superiores a los que podría obtener con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de pensionarse». Así mismo, insistió en que «[…] sufrió engaño y asalto en su buena fe no solamente por la falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios del Régimen de Transición ya adquirido con el Instituto de Seguros Sociales». Con lo cual, dijo que estuvo vinculada y empezó a realizar traslados horizontales entre fondos privados al interior del Régimen de Ahorro, registrando aportes en cada uno de ellos discriminados así:

1. En BBVA Horizonte S.A. desde el 1º de diciembre de 1998 hasta el 30 de mayo de 1999.

2. En Porvenir S.A. entre junio de 1999 y mayo del

2001.

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3. En Colfondos S.A. a partir de junio del 2001 hasta mayo del 2002.

4. Retornó a Porvenir S.A. y cotizó desde junio del 2002 hasta el 20 de mayo del 2003, así como entre el 2 de diciembre del 2003 y febrero del 2004.

5. Nuevamente en BBVA Horizonte S.A. entre marzo y agosto del 2004.

6. Finalmente, regresó a Porvenir S.A. en septiembre del 2005 y presentó cotizaciones hasta el 13 de noviembre del 2007.

Relató que el 2 de octubre del 2013, Porvenir S.A. hizo una simulación de lo que sería el valor de su mesada pensional a reconocer para la fecha en que tuviera 56 años y que ésta correspondió a la suma de $1.290.800. Argumentó que, al haber sido beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiera podido acceder en el Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, equivalente a $6.559.477,42 en caso de ser liquidada con el promedio de los aportes realizados durante el último año de servicios o, en su defecto, a $4.598.017,51 en el escenario en que fuera liquidada tomando los 10 últimos años. Concluyó que dichas sumas eran considerablemente superiores a las liquidadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, aunado a que tal diferencia

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Radicación n.° 73532 desproporcional nunca le fue puesta de presente por las administradoras de fondos privados de pensiones. En consecuencia, adujo haber solicitado ante Colpensiones el 26 de noviembre del 2013, el respectivo traslado de régimen pensional y el otorgamiento de la pensión de jubilación por aportes según el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; que, como a la fecha de la presentación de la demanda, había sido resuelta, debía entenderse agotada la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, los momentos en que se produjeron sus afiliaciones a esta administradora de fondos de pensiones y el agotamiento de la reclamación administrativa. Frente a los demás, manifestó que no le constaban. En todo caso, precisó que Porvenir S.A. y BBVA Horizonte S.A. participaron en un proceso de «[…] cesión por fusión, a través del cual la AFP PORVENIR S.A. absorbió a la AFP HORIZONTE, razón por la cual ésta última fue disuelta sin liquidación, quedando como sucesora de todos sus derechos y obligaciones la AFP PORVENIR S.A.». Aseveró que el traslado entre regímenes pensionales debía presumirse válido, comoquiera que la señora Lara Rodríguez suscribió, bajo la gravedad del juramento, el

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Radicación n.° 73532 formulario de afiliación. Lo anterior, a su juicio, permitía

suponer que, […] la afiliada reconoce que recibió toda la información necesaria y requerida respecto al régimen de ahorro individual y sus diferencias con el régimen de prima media. Además, debe evidenciarse que la misma actora declara que la información suministrada es verídica. Ello, partiendo de la base que siendo una persona preparada con un buen nivel académico no firmaría un documento sin leerlo o en el que se plasmaran situaciones no presentadas como la asesoría antes indicada o información errónea como se pretender alegar. También, se refirió a la solicitud de nulidad y aclaró que, conforme a los artículos 1516, 1741 y 1750 del Código Civil, era obligación de quien lo alega acreditar los vicios del consentimiento, es decir, el error, la fuerza o el dolo. Pero de la documental del expediente, tal situación no se demostró y, por el contrario, había certeza de que la demandante se vinculó a BBVA Horizonte S.A. y a Porvenir S.A. con plena convicción de lo que hacía. Sobre este punto, manifestó que, De lo anterior se deduce que, si en la decisión libre, voluntaria y sin presiones y en las oportunidades legales la demandante nunca manifestó su deseo de retractarse de la afiliación al RAIS, trajo a la postre que la señora LARA RODRÍGUEZ asumiera las consecuencias legales de tal decisión, que no fueron otras que regirse por las normas, procedimientos y requisitos establecidos para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por más de 16 años. De modo que no es procedente alegar después de dicho

periodo que fue engañado (sic), solo por el hecho de observar sus expectativas fallidas, esto significa que por lo menos la vinculación a esta Administradora se ajustó a la ley y goza de plena y total validez. En consecuencia, no puede alegarse la nulidad de la afiliación efectuada ante este Fondo de Pensiones, ya que como es bien sabido, no puede anularse un contrato de vinculación solo por el hecho de advertir posteriormente inconformidades con las normas y lineamientos propios del régimen de ahorro individual.

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Radicación n.° 73532 […] Los vicios del consentimiento, siguiendo la lectura del artículo 1508 del Código Civil, son el error, la fuerza y el dolo. En criterio del apoderado de la parte actora, el consentimiento de la demandante al manifestar su voluntad de afiliarse al Fondo de pensiones administrado por HORIZONTE fue inducido por el supuesto engaño al que fue sometido por parte del promotor comercial, al no informarle sobre unos presuntos beneficios que la demandante creía tener, lo que no es cierto, ello queda evidenciado, en que en principio la demandante ya había sido asesorada e informada por la AFP HORIZONTE, entidad que efectuó el correspondiente traslado de régimen, y es tal la seguridad de dicha elección que el (sic) la señora LARA años después realiza varios traslados entre AFPs, lo que demuestra su deseo e intención de pertenecer al RAIS. Por último, agregó que la solicitud de nulidad del traslado ya se encontraba prescrita, en tanto que

transcurrieron más de 4 años contados a partir de la fecha en que se produjo el traslado de régimen (30 de noviembre de 1998). Al respecto, indicó que, Es así como, si el formulario de vinculación al RAIS se suscribió el 30 de noviembre de 1998, para el momento de solicitar a través de reclamación administrativa la nulidad de afiliación, esto es en el año 2014, se encontraba agotado dicho plazo y por ende acaecido el fenómeno de la prescripción de la acción rescisoria. En efecto, la posibilidad de declarar la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se encuentra sencillamente prescrita: así se desprende de la circunstancia de que se ha superado con creces o bien el plazo de tres años previsto en el artículo 151 del CPTSS; o bien el de cuatro años previsto en el artículo 1750 del Código Civil en el caso de las nulidades relativas de los actos jurídicos – circunstancia a la que sin ninguna duda se asimilaría el consentimiento viciado – cuya aplicabilidad al menos en los asuntos laborales ha sido admitida por la jurisprudencia nacional.

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Radicación n.° 73532 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «Prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», compensación, prescripción y buena fe. Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, esgrimió que ninguno

de ellos le constaba. Respecto a la afiliación hecha a la administradora, expuso que se produjo de manera libre y voluntaria, al igual que con el pleno cumplimiento de los requisitos estipulados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. En tal sentido, señaló: Atendiendo a la norma antes citada, la afiliación a mi representada se dio de manera libre y espontánea, tal como se evidencia en el formulario de afiliación No. 7610005 que diligenció el (sic) demandante y como producto del traslado realizado desde la administradora PORVENIR, gozando de plena validez y produjo efectos jurídicos, pese a que su afiliación ya no se encuentre vigente, como consecuencia del traslado realizado a la administradora PORVENIR. Adicionalmente fue válida como quiera que transcurrieron más de 6 meses de permanencia en la anterior administradora, es decir PORVENIR, si apreciamos que el demandante se afilió a aquella administradora en el mes de junio de 1999, para luego afiliarse con mi representada el día 1 de septiembre de 2001. Así mismo, el traslado realizado a PORVENIR desde COLFONDOS es válido por la misma razón, al realizarse su traslado en el mes de agosto 2002. Este traslado, trajo finalmente como efecto la finalización de la afiliación con mi representada, así como el traslado de la totalidad de aportes efectuados a PORVENIR. En su defensa, propuso las excepciones de «Validez de la afiliación al RAIS con Colfondos» y buena fe.

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Radicación n.° 73532 En lo concerniente a Colpensiones, se tuvo por no contestada la demanda según el auto del 9 de septiembre del 2014 (folio 212 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Oral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 1º de julio de 2015, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 7 de octubre de 2015, confirmó en su integridad la decisión proferida por el Juzgado. Para fundamentar su decisión indicó que, de las declaraciones testimoniales allegadas al proceso no era posible inferir la existencia de vicios del consentimiento por error inducido o dolo, contrario a lo argumentado por la parte actora en la demanda inicial. Añadió que, era necesario que la demandante aportara prueba clara y suficiente acerca de la incitación a error que cometieron las entidades, toda vez que laboraba como juez y dicho rol, «[…] le obligaba como parte de sus funciones el estudio permanente de las normas jurídicas, su interpretación

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Radicación n.° 73532 y las consecuencias que de la norma se derivan. Las consecuencias del traslado están claramente definidas en los incisos 4 y 5 del art 36 de la ley 100 de 1993».

Agregó que:

Sobre esto ultimo conviene recordar el expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil el cual indica que el error sobre un punto de derecho no genera vicio en el consentimiento y cabe precisar que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha exigido de las entidades la prueba de información detallada sobre las consecuencias negativas del traslado para afiliados que en el momento del traslado tenían cumplidos uno de los requisitos para acceder a la prestación en el Régimen de Prima Media. Situación esta en la que de todas formas no se encontraba la actora, pues para la fecha en que se trasladó de régimen la actora tenía 41 años de edad y 779.72 semanas de cotizaciones en toda su vida laboral. Explicó que, si bien los testigos traídos al proceso insistieron en que la BBVA Horizonte S.A. únicamente brindó información sobre los supuestos beneficios a los que tendría derecho al afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es la rentabilidad de sus aportes y la crítica situación del entonces ISS, lo anterior no era prueba suficiente para entender que de dicha información se derivara un engaño. Concluyó que, «[…] la prueba del vicio del consentimiento debió ser aportada por la demandante como lo ordena el art. 177 Código del Procedimiento Civil, por ser quien la alega y no se hizo se confirmará la sentencia de primera instancia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 73532 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los

términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, […] se acceda a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del traslado de régimen pensional del ISS a los Fondos privados, se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES bajo los preceptos del régimen de transición y la Ley 71 de 1988, el pago de los intereses moratorios, la actualización de las sumas debidas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera, que fue replicado por las demandadas y se resuelve a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria «[…] por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el inciso 4º y 5º del artículo 36, y 141 de la Ley 100 de 1993; 3º del Decreto 3800 de 2003; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política, 1502 del Código Civil, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo».

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Radicación n.° 73532 Manifestó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA

HORIZONTE, engañó y asaltó en su buena fe a la señora ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP BBVA HORIZONTE, mintió a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 años de edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer el ISS.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante en razón de su cargo era conocedora de los regímenes pensionales.

4. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de la señora ANA ESPERANZA LARA RODRÍGUEZ al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado (sic).

Sobre las pruebas indicó:

PRUEBAS CALIFICADAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante.

2. Simulador pensional efectuado por la AFP PORVENIR a la demandante el 02 de octubre de 2003 (fl. 74).

PRUEBAS NO CALIFICADAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

a. Declaración extrajuicio rendida por el señor JOSE ROBERTO JUNCO VARGAS en la Notaría 41 del Circulo de Bogotá, el día 30

de julio de 2013 (fl.65). La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. b. Declaración extrajuicio rendida por el señor LUÍS JERÓNIMO BARRERA LÓPEZ en la Notaría 41 del Círculo de Bogotá, el día 05 de septiembre de 2013 (fl. 66). La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio. c. Declaración extrajuicio rendida por el señor (sic) MARÍA DEL CARMEN GARNICA en la Notaría 64 del Círculo de Bogotá, el día 23 de agosto de 2013 (fl. 67). La persona que rinde la declaración ratifica su dicho mediante testimonio.

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Radicación n.° 73532 En la demostración del cargo se refirió a la demanda inicial y a la declaración extrajuicio rendida por ella (folio 64 del cuaderno principal), con el fin de advertir que su traslado de régimen pensional sí estuvo motivado y, principalmente, se debió a las promesas de una mejor mesada pensional y a los beneficios adicionales a los que presuntamente accedería en caso de estar en la BBVA Horizonte S.A. y no en Colpensiones. Insistió en que fue asaltada en su buena fe e inducida a error por parte de los asesores comerciales de las administradoras de fondos de pensiones, los cuales, a su juicio, estaban solamente preocupados por recaudar clientes y no por ofrecer la mejor opción pensional para las personas. Posteriormente, trajo a colación el artículo 1502 del Código Civil y dijo que, con base en éste, debía declararse la

nulidad de la afiliación inicial al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, comoquiera que fue engañada y viciado su consentimiento mediante promesas que en modo alguno corresponden con la realidad. Adicionalmente, citó extractos de las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989 y de otra que no especificó número de radicado, para asegurar que son las administradoras y no los afiliados quienes tienen la carga de la prueba para acreditar que no hubo error alguno en el proceso de afiliación, lo cual no sucedió en el presente caso.

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Radicación n.° 73532 En ese orden de ideas, concluyó lo siguiente: Todo este conocimiento errado que recibió la demandante de parte de los asesores comerciales, con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, le forjó una expectativa e ilusión que le llevaron a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, bajo un criterio errado. De esta situación dieron fe los testigos José Roberto Junco Vargas, Luís Jerónimo Barrera López y María del Carmen Garnica, quienes presentaron declaraciones extra proceso y posteriormente declararon en el debate probatorio, indicando de manera coincidente y espontánea que la señora Lara Rodríguez tomó posesión en el cargo de Juez Penal Municipal y que ellos en presencia de otros amigos tuvieron una percepción directa de como la Asesora del Fondo de Pensiones HORIZONTE mediante una cantidad de promesas falsas la conminaron a cambiarse de régimen pensional; que sí existió engaño y le indicaron por parte del fondo privado que si se afiliaba con ellos podría pensionarse

con menor edad, con una mesada pensional más alta y no correrían riesgos sus aportes como si (sic) pasaba con el ISS. Es relevante tener en cuenta que estas declaraciones fueron ratificadas en audiencia por los mencionados testigos. […] Tampoco puede ser de recibo el reproche que efectúa el Tribunal sobre el hecho de que se afirma que la presión para el cambio de régimen se dio solamente en la primera oportunidad y no en las siguientes cuando hubo traslado en los mismos fondos privados, pues fue precisamente en la primera oportunidad cuando se le generó la expectativa y formó un convencimiento -erradoa la actora de las aparentes bondades de este régimen RAIS, y ya formado ese criterio la demandante tomó la decisión para seguir con los fondos privados. […] Tal y como ya se advirtió, son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la nulidad del traslado por el engaño que generaron a sus afiliados para vincularlos, y este caso no fue la excepción, pues existió de mala fe en la mala asesoría y falta de información en la expectativa pensional que le generaron a la demandante con la única finalidad de cambiarla de régimen, además nunca le advirtieron las consecuencias y perjuicios del traslado, y por ende ahora se debe subsanar esa situación gravosa. Corolario con lo expresado, eran a los demandados a quienes les correspondía demostrar en juicio que sí cumplieron con su obligación de haber dado una información correcta y veraz a la demandante para tomar su decisión, y contrario a ello, no existe

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Radicación n.° 73532 un solo indicio que nos lleve a ello. Por todo lo anterior, se debe decretar la nulidad de la afiliación de la demandante a la AFP BBVA HORIZONTE y a las que le siguieron, y en este orden de ideas las cosas deben volver a su estado original que no es otra que declarar que la demandante está legítimamente afiliada al ISS hoy COLPENSIONES y su prestación de pensión de vejez se debe reconocer acorde al régimen de transición y bajo la normativa de la Ley 71 de 1988, junto con sus consecuenciales conforme se peticionaron en la demanda, y no como indebidamente lo sentenció el tribunal.

VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. afirmó que las alegaciones hechas por la recurrente no tienen vocación de prosperar, pues lo cierto es que la sentencia del Tribunal fue acertada y estuvo ajustada a derecho.

Relató que no se evidenciaba el engaño al que presuntamente fue inducida la señora Lara Rodríguez, comoquiera que, si bien era inicialmente beneficiaria de la transición y que, en esa medida, el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual podía suponer la vulneración de expectativas legítimas, lo cierto es que no tenía 750 semanas al 1º de abril de 1994 por lo que era perfectamente viable que perdiera tal prerrogativa. Por otro lado, destacó que los dos regímenes pensionales no podían ser comparados únicamente por el monto de la pensión que le correspondería al afiliado en uno u otro escenario, sobre todo porque el de Ahorro Individual tiene otras bondades que no necesariamente representan un

beneficio inmediato sino futuro.

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Radicación n.° 73532 Finalmente, se refirió a que la accionante en ningún momento hizo uso de las facultades que le otorgó la Ley 797 de 2003 para efectos de retractarse de la afiliación y decidir retornar a Colpensiones. Por el contrario, estuvo allí por más de 17 años y eso, en sí mismo, constituía motivo suficiente para determinar que no fue inducida a error. A modo de ejemplo, desarrolló algunas ventajas del régimen, de las cuales gozaba la actora con independencia del monto de la prestación, lo que permitía suponer que su traslado no necesariamente le representó un perjuicio, sino que, por el contrario, constituyó una opción válida avalada por el legislador al permitir la concurrencia de regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993. Sobre este aspecto, indicó que el argumento que se viene haciendo en los últimos años acerca de las bondades del Régimen de Prima Media y las falacias del Régimen de Ahorro Individual, deja de lado las características propias definidas por el legislador al crear el nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones. Explicó:

1. Sobre el haber patrimonial: en el RAIS, el afiliado posee una cuenta de ahorro individual que forma parte de su patrimonio.

EN el RPM bien sabemos que no existe patrimonio individualizado de cada aportante, puesto que todas las cotizaciones van a un fondo común pensional público que financia las pensiones de todos los afiliados.

2. Sobre la decisión de obtener excedentes de libre

disponibilidad: en el RAIS es una característica que el afiliado al momento de pensionarse, puede optar por recibir una pensión de vejez más baja a cambio de obtener que de su cuenta individual se le entregue un excedente que se liquida con base en un cálculo actuarial que tiene en cuenta el IBL a esa fecha. En el RPM eso

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Radicación n.° 73532 no es posible porque las cotizaciones van a un fondo común pensional para financiar todas las pensiones de sus afiliados.

3. Sobre pensionarse a una edad menor que la estipulada por la ley: en el RAIS eso es posible, desde luego sujeta a la suficienca de capital ahorrado en la cuenta individual que financie al menos una pensión de 110% del salario mínimo vigente. En el RPM debe cumplirse inexorablemente la edad pensional como requisito de la ley para pensionarse por vejez (57 y 62 años hoy día).

4. Sobre el número de semanas cotizadas para pensionarse: en el RAIS, el derecho para pensionarse por vejez se mide por el capital acumulado en cuenta, sumado el bono pensional y los rendimientos obtenidos durante su permanencia en cuenta, más por los aportes voluntarios que pueda ahorrar el afiliado cotizante en el RPM esto no es posible, puesto que debe cumplirse con el requisito mínimo de las 1.200 semanas y en la cotización al fondo común pensional no se admiten aportes voluntarios del afiliado.

5. Sobre el no cumplimiento de requisitos para pensionarse: cuando esto sucede en el RAIS, el afiliado tiene derecho a la devolución del saldo acumulado en cuenta junto con sus

rendimientos y el bono pensional si tiene derecho a ello. En cambio, en el RPM le pagan una indemnización sustitutiva que es sustancialmente inferior a una devolución de saldos.

6. Finalmente, para no alargarnos en estas diferencias, sobre el haber patrimonial anotado en el primer punto de esta parte. En el RAIS si el afiliado fallece y no tiene beneficiario de su pensión, sus herederos, esto es, sus hijos mayores de 25 años no incapacitados, tienen derecho a incluir en el haber patrimonial heredable los dineros con sus rendimientos y el bono pensional en la liquidación de la sucesión. En cambio, bien sabemos que en el RPM esta posibilidad no existe, pues en tal caso, simplemente las cotizaciones efectuadas en vida del afiliado forman parte del fondo común pensional para cumplir con el principio de solidaridad.

El breve recuento anterior lo hace