CSJ - SL3783-2021

07 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caudón babad Sala de Descended N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L3783-2021 Radicación n.°80353 Acta 29 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que promovió VÍCTOR MANUEL MOTTA SEPÚLVEDA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Víctor Manuel Motta Sepúlveda llamó a juicio a Occidental de Colombia LLC y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara con la primera de las demandadas, la existencia de un vínculo laboral, desde el 14 de mayo de Radicación n.°80353 1981 hasta el 25 de noviembre de 1993 y se le condenara al pago del bono pensional o título pensional, de acuerdo con el salario que devengaba para la época, y que transfiriera a Colpensiones el valor actualizado del cálculo actuarial.

En sustento de sus pretensiones, expuso que prestó sus servicios a la empresa Occidental de Colombia LLC, en las fechas mencionadas, como supervisor mayor de materiales y transporte; que durante el lapso laborado, su empleadora no aportó a la seguridad social integral en

pensión y salud, ni «envió el titulo pensional a Colpensiones», ni transfirió a esa entidad, el valor actualizado del cálculo actuarial de acuerdo con el salario que devengó (fs.°198 a 207). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que ninguno de los hechos le constaban. En su defensa, manifestó que Occidental de Colombia era la única entidad que debió ser llamada a juicio, por ser la obligada a responder por las resultas de la controversia. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas, no pago de los intereses moratorios y la «GENÉRICA» (fs.°236 a 244 y 266 a 268). 2 Radicación n.°80353 Occidental de Colombia LLC, no se opuso a la declaración del contrato de trabajo en los extremos temporales citados, pero rechazó las demás pretensiones; admitió el cargo que desempeñó el demandante y afirmó que prestó sus servicios en el campo petrolero de Caño Limón, ubicado en el Departamento de Arauca. Sostuvo que al haberse terminado el vínculo laboral el 25 de noviembre de 1993, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, «no generó ningún derecho pensional», pues no tenía obligación de afiliar al trabajador, bien por la condición de empresa petrolera, ora por el sector geográfico

de sus operaciones, y por ello, no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción del ISS. Negó los demás supuestos fácticos . Agregó a su defensa, que en sentencia «24 de noviembre de 2011» la Corte Constitucional revisó el expediente «T-3106321», correspondiente a la acción de tutela interpuesta por el demandante contra Occidental, «por los mismos hechos y sobre las mismas pretensiones» que se indicaron en el sub examine, donde se concluyó la improcedencia de la acción. Trascribió un segmento de lo que se resolvió en esa decisión. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fs.°257 a 264).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3 Radicación n.°80353 El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2016 (cd f.°348), declaró que entre el demandante y Occidental de Colombia LLC existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 14 de mayo de 1981 hasta el 25 de noviembre de

1993. Condenó a la sociedad en mención, al reconocimiento y pago de las cotizaciones a favor del demandante «por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral y previo cálculo actuarial que realice la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones» y, la absolvió de las demás pretensiones.

Ordenó a Colpensiones que una vez efectuara el cálculo actuarial, recibiera «el pago por estos conceptos» y lo

aplicara «a los tiempos laborados»; la absolvió de las demás súplicas de la demanda. Condenó en costas a Occidental de Colombia LLC.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Occidental de Colombia LLC, en sentencia de 13 de junio de 2017 (cd f.°365), confirmó lo resuelto por el a quo; impuso las costas a la sociedad vencida en juicio. Indicó que no se controvertía la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Occidental de Colombia 4 Radicación n.°80353 con fecha de inicio el 14 de mayo de 1981 y de terminación 25 de noviembre de 1993. Aludió a las sentencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, CSJ SL, 8 jun. 2015, rad. 24797, entre otras, para resaltar que, si bien esta Corporación tuvo una postura inicial, consistente en que el empleador era «inmune a toda responsabilidad», generada en el no pago de aportes para pensión, en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó toda la zona del territorio nacional, en tesis posterior consideró que el empleador debía contribuir a la financiación de la pensión de quién le prestó sus servicios, con el pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Se refirió al primer criterio, del que afirmó tuvo soporte en la literalidad de la Ley 90 de 1946 y los Acuerdos 189 de 1965, 224 de 1966, 044 de 1989 y 049 de 1990. Hizo un

recuento de los argumentos con los cuales, esta Sala de la Corte en tiempos pretéritos, había acotado que en aquellas zonas geográficas del territorio nacional sin cobertura del ISS, el empleador no tenía la obligación legal de cumplir con el pago de las cotizaciones correspondientes; que sin embargo, en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, se estimó que era «viable y necesario», que los tiempos trabajados no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones, en lugares de la geografía nacional, «que no por incumplimiento empresarial fueran habilitados a través de títulos pensionales a cargo del Radicación n.°80353 empleador, a efecto de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley». Indicó que el cambio de doctrina tuvo los siguientes fundamentos: i) la imposibilidad logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, que dispuso que a su entrada en vigencia se hiciera gradualmente; ii) el empleador tiene responsabilidades y obligaciones respecto de los periodos efectivamente trabajados por su subordinado, sin que pueda interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, acorde con lo prescrito en el art. 1613 del CC; el contenido del art. 76 de la Ley 90 de 1946; iv) la «filosofla del sistema de seguridad social demuestra que lo que se pretendía» era un beneficio general para los trabajadores, cuando desde su comienzo se estableció que los riesgos originados de las prestaciones sociales, estarían a cargo del empleador solo mientras se organizaba el Seguro Social

obligatorio, conforme al art. 12 de la Ley 6 de 1945, los arts. 193-2 y 259-2 del CST; y, v) que el mejoramiento integral que implicó la asunción del riesgo por el ISS, sólo podía concebirse si tal cobertura se hacía efectiva, porque de lo contrario, era permitir que se desproveyera de una atención plena e integral por el trabajo desarrollado. Tras acoger el nuevo criterio jurisprudencial, consideró que la empleadora accionada, debía asumir la obligación de los aportes que no realizó a favor del demandante, durante la existencia de un contrato de trabajo, máxime si se tiene 6 90 Radicación n.°80353 en cuenta que el tiempo de servicio de trabajadores vinculados con empleadores, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, debía entenderse en los términos de la sentencia que identificó con la radicación 32922, en consonancia con la finalidad del sistema general de pensiones, esto es, proteger la totalidad de los trabajadores subordinados. Resalió que pese a que la tesis expuesta por Occidental de Colombia resultaba «razonable, tan es así que la Corte Suprema en un periodo de tiempo dispuso su adopción», también lo era, que el cambio de postura obedeció a razones de progresividad y protección del trabajador para que pudiera consolidar su derecho pensional. Por último, advirtió en relación con la sentencia CC T890-2011, que en el caso del demandante lo que allí se estableció «es que siendo incierto y litigioso el derecho que pide que se le garantice, la acción de tutela no resultaba idónea y eficaz para proteger sus derechos sino la acción ordinaria laboral», por lo que no podía predicarse «una cosa juzgada».

W. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.°80353

Interpuesto por Occidental de Colombia LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, se profiera decisión absolutoria y se provea sobre las costas.

En subsidio, solicita que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se modifique la de primer grado, en el sentido de condenar a Occidental de Colombia, LLC, a pagar el 75% de los aportes indexados causados en el periodo comprendido desde el 14 de mayo de 1981 hasta el 25 de noviembre de 1993, «debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador». Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y Colpensiones (1 y 2). Serán analizados de manera conjunta los dos primeros, por dirigirse por la misma vía, invocar similar compendio normativo y perseguir igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO

8 11 Radicación n.°80353 Ataca la sentencia por vía directa, por interpretación errónea de los arts. 72 de la Ley 90 de 1946 y 58 de la CN,

en relación con los arts. 9 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193, 256 y 260 del CST, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966, 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 33 de la Ley 100 de 1993. Afirma que el ad quem se equivocó en la exégesis que le dio al art. 72 de la Ley 90 de 1946, pues esa disposición no estableció que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de las cotizaciones, correspondientes al tiempo de servicios prestado por un trabajador del sector petrolero, cuyo contrato hubiese terminado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, o trabajando en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS. Sostiene que si bien la Ley 90 de 1946, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, previó el régimen de Seguro Social obligatorio para que remplazara la pensión de jubilación señalada en la legislación anterior, «no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente sino que era menester un proceso prudencial de decantación y de financiación del sistema Radicación n.°80353 hacia el futuro», que en caso de los trabajadores del sector

petrolero, sólo vino a ocurrir el 1 de octubre de 1993. Alude a lo que enserian los arts. 16 y 66 de la Ley 90 de 1946, para reiterar que la asunción del riesgo de vejez no se dio de forma automática con la simple promulgación normativa en comento, sino que el ICSS sólo asumió inicialmente los seguros de maternidad y enfermedad general; que en el ario 1951, comenzó a regir el Código Sustantivo del Trabajo, que mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.00 la obligación de pago de las pensiones de jubilación; que sin embargo, el ad quem interpretó erróneamente el art. 259 ibídem, dado que dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores, sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, [...] siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una "condición resolutoria" (como lo precisó reiteradamente la Corte Suprema), y en el caso de los empleadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su (sic) derivados, se reitera, tal asunción por el ISS se dio con la Resolución número 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1° de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la

consiguiente de cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi prohijada se encontraba sujeta exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1° de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo ario efectuó el ISS. lo Radicación n.°80353 Con lo dispuesto en las normativas reseñadas, asegura que cuando estaban en vigor, si un trabajador no completaba los 20 arios de servicios, no le asistía derecho alguno, mucho menos el de un cálculo actuarial que no consagró el art. 72; que al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, los únicos trabajadores que quedaron «con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios». Hace una exposición de lo que es un bono pensional y un título pensional y advierte que lo señalado en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, fue interpretado erróneamente por el Tribunal porque dicho precepto fue declarado exequible mediante sentencia CC C-506-2011, de modo tal que «de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos». Refiere al principio de retrospectividad de la ley, e insiste que en relación a los contratos fenecidos antes de la vigencia de la Ley 100, no existe para el empleador la obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor de los

cálculos actuariales, en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible «entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación». 11 Radicación n.°80353 Cita varias sentencias de esta Corporación, referentes al alcance del art. 72 de la citada Ley 90, y recalca sobre la hermenéutica pacífica que se aplicaba a casos como el sub examine, y los impactos de la nueva postura, que contraría un precepto que jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el juzgador de la alzada.

VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones advierte que la recurrente «nada» «solicita en contra de la Administradora»; que por haber sido condenada solo a recibir el monto del cálculo enunciado, de absolverse a la censora, por sustracción de materia estaría imposibilitada de cumplir alguna orden. Destaca que no le corresponde pronunciarse si Occidental de Colombia LLC, debe o no reconocer y trasladar el cálculo actuarial, correspondiente al tiempo laborado por Víctor Manuel Motta Sepúlveda, por ser competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

El demandante, expone en contra de ambos cargos que, el recurrente «en ningún momento acredita la ostensibilidad de los yerros incurridos por el fallador frente a la apreciación de las pruebas recaudadas, limitándose a esbozar sus inconformidades»; que de las consideraciones de

la sentencia, lo que se extrae es la «estimación de las 12 93 Radicación n.°80353 normas dentro del marco de los principios hermenéuticos de la libre apreciación y de la sana crítica». Trascribe en extenso un número importante de sentencias de esta Corporación.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa por la senda directa, por aplicación indebida, los arts.33 literales c) y d) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, «tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo». Asimismo, los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del mismo ario; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del Decreto 1474 de 1997.

La demostración transcurre en términos similares a la del primer cargo, solo que se adecúa a la modalidad de ataque. Hace énfasis en el Decreto 1887 de 1994, y con sustento en lo previsto en el art. 2, sostiene que para realizar un cálculo actuarial, [...] es indispensable que se apliquen las previsiones referidas

en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y con el restrictivo alcance dado por el propio artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 razón por la que no se podría realizar un "cálculo actuarial" para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 13 Radicación n.°80353 100 de 1993, pues ello significa otorgarle efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida por la Ley 100 de 1993 sólo para ciertos casos y con efecto para relaciones vigentes a la entrada en vigencia de dicha ley y no respecto de aquellas que fenecieron incluso antes de la entrada en vigor del Sistema de los Seguros Sociales. Afirma que la noción de cálculo actuarial abarca una estructura conceptual y matemática diferente a la aplicable en el presente caso, que con arreglo al art. 3 del Decreto 1887 de 1994, deben colacionarse elementos ajenos a la obligación, «supuestamente incumplida de pago de cotizaciones», porque se debe tener en cuenta los siguientes componentes: F..] una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 arios si es mujer o 62 si es hombre; un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial; un valor del Auxilio Funerario; un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al

tiempo cotizado. Retoma los argumentos relacionados con el art. 33 de la Ley 100 de 1993, que permitió la acumulación de tiempo de servicios y la sentencia CC C-506-2001, para destacar que lo planteado en el presente caso no se fincó en una omisión del empleador.

IX. RÉPLICA Colpensiones reitera que no es competente para determinar si la empleadora es responsable en el traslado

14 91( Radicación n.°80353 del valor de los periodos sin aporte; que en todo caso, queda atenta a lo que se resuelva.

X. CONSIDERACIONES Dada la vía jurídica escogida para ambos cargos, se encuentra fuera de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) que el demandante prestó sus servicios a Occidental de Colombia LLC entre el 14 de mayo de 1981 y el 25 de noviembre de 1993; ii) que durante la existencia del contrato de trabajo, el demandante no fue afiliado a la seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, dada la condición de la accionada como empresa perteneciente a la industria del petróleo y la ausencia de llamamiento obligatorio a inscripción de este tipo de empresas; y, iii) que la recurrente no efectuó ningún tipo de aportes o de reservas actuariales por el período de la relación laboral.

Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica de las disposiciones legales que se enlistaron en el cargo, al

confirmar la condena que en su contra dispuso el a quo, de reconocer y pagar las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral, previo cálculo actuarial que realice Colpensiones, pues para la recurrente ninguna de las normas legales acusadas, impuso la obligación de convalidación de tiempos de servicios a empleadores que no fueron llamados a 15 Radicación n.°80353 inscripción y tampoco es posible aplicar retroactivamente la ley. Sobre la temática expuesta, esta Sala de Casación en la actualidad tiene postura pacífica y reiterada, que sostiene que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, derivado de los períodos en los que la prestación del servicio del trabajador fue a su favor, pese a que no tuviera la obligación de afiliar a sus subordinados al ISS por falta de cobertura (sentencia

CSJ 5L17300-2014).

Este criterio ha sido ratificado en varias decisiones, entre otras, en la sentencia CSJ 5L2584-2020, donde se dijo: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador

había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.° de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en 16 Radicación n.°80353 los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que

estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ 5L5790-2014, CSJ SL4072-2017 y 5L14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ 5L4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ 5L5541-2018 y CSJ 5L3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ 5L9856-2014, CSJ

5L17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ 5L10122-2017, CSJ

SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ 5L1356-2019, CSJ

5L1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el

capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este 17 Radicación n.°80353 no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del ario 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus

trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: [...] (CSJ 5L5535-2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: t • -) De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador; por ejemplo, por ausencia de aportes a la seguridad social ante falta de cobertura del ISS, por omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o, como en el 18 `IG Radicación n.°80353

sub lite, porque la empresa empleadora pertenece al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse tiempo después. Bajo tal panorama, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial. Así las cosas, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, esta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, le frustre ese mismo derecho. Lo anterior, por cuanto aun cuando no se trate del evento de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a inscripción, el empleador tendrá a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, desde otra arista importa resaltar que en sentencia SL2138-2016, se precisó que era irrelevante que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Esto dijo la Corte: 19 Radicación n.°80353

(...) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad s