CSJ - SL3937-2019

RepúbdleCi oclao mbia co11a da SupremJau sticia SalllaC81aaD l6Lnall aral SadleDa 1 1con1N1:2st 16n CARLOS ARTURO GUAIÚN JURADO Magistrado ponente SL3937-2019 Radicación n. º 71551 Acta 31 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BELTSY ALEYDA GUZMÁN CARRILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por el

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL

INSTITUTDOE SEGUROSS OCIALELSI QUIDAD-OP AR

ISS. l. ANTECEDENTES BELTSY ALEYDA GUZMÁN CARRILLO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN­ representando legalmente por su liquidador, la FIDUCIARIA

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Radicación n.º 71551 LA PREVISORA S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo del 10 de agosto de 1995 al 30 de noviembre de 2012, cuando finalizó por decisión unilateral y sin justa causa de la empleadora. En consecuencia, y con lo establecido en la convención colectiva de trabajo, solicitó que se le reintegrara al cargo que desempeñaba, pago de salarios

y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y el reintegro, vacaciones, primas de navidad de orden legal, extralegales de vacaciones y de servicios, intereses sobre las cesantías, al valor de los aportes para la seguridad social, la nivelación salarial con los analistas de gerencia vinculados al ISS, con la consecuente cancelación de los reajustes salariales debidos por toda la relación laboral, los de la pensión de vejez en la cuota parte que el ISS debió asumir en su condición de empleador, teniendo en cuenta el salario realmente devengado; la indexación de los derechos económicos y las costas. Como pretensiones subsidiarias, solicitó se declarara el contrato de trabajo en los extremos que se indicaron en los hechos del gestor o los que se probaren; que fue despedida sin justa causa el 30 de noviembre de 2012 y, como consecuencia, se condenara a la accionada a reconocerle la indemnización por despido injusto convencionalmente establecida o la de orden legal, junto con las cesantías, intereses de estas, vacaciones, primas legales de navidad y extralegales de vacaciones y de servicios, el valor de los aportes para la seguridad social, el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS en los años

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Radicación n.º 71551 2010 a 2012, indemnización moratoria o la indexación y las costas. Manifestó, que prestó sus servicios personales al ISS, desde el 1 O de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo funciones de analista en la gerencia

nacional de recaudos del departamento nacional de conciliación; que la vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales;· que el director de ese departamento le daba órdenes; que cumplía un horario; que se le exigía prestar el servicio en las instalaciones de la entidad demandada y acataba sus reglamentos; que cumplía las labores con los elementos que el ISS le proporcionaba; que en la demandada existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las que ella tenía; que la única diferencia que había era que ella estaba incorporada por contratos de prestación de servicios. Relató, que a los servidores de planta se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tenía derecho los trabajadores oficiales del Estado; que además de las prestaciones legales, se les reconocían prestaciones de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; que dicha convención aún se encuentra vigente, pues se ha venido prorrogando sucesivamente.

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Radicación n.º 71551 Narró, que devengó las siguientes sumas de dinero mensualmente: en el año 2009 $956.128,oo; en el año 2010 $966.871,oo; en el año 2011 $986.208,oo y en el año 2012 $1.017.471,oo; que a pesar de que cumplía sus funciones en las mismas condiciones de las asistentes de oficinas digitadoras, vinculadas al ISS mediante contrato de trabajo, estas percibían una asignación básica superior a la suya; que

el instituto nunca incrementó su salario en la misma proporción que a sus trabajadores oficiales; que tampoco le reconoció ni pagó las vacaciones, primas de navidad, extralegales de vacaciones e incrementos por serv1c1os establecidos en la convención colectiva de trabajo; que el 30 de noviembre de 2012 la relación laboral terminó por decisión unilateral del ISS; que no le fueron pagadas las cesantías ni los intereses de estas; que la demandada nunca le efectuó los aportes para la seguridad social, por lo que su pensión de vejez se vio menguada; que el procedimiento administrativo lo agotó el 1 O de diciembre de 2012 º 225 a (f. 241 del Cuaderno del Juzgado). La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que suscribió con la demandante varios contratos de prestación de servicios en los extremos que se indican; que era cierto que entre las partes no se celebró un contrato de trabajo a término indefinido y tampoco tuvo la calidad de servidora pública, pues siempre se distinguió como contratista independiente; que le proporcionaba los elementos necesarios a ésta; que a los trabajadores de planta se les reconocía todas las prestaciones legales a que tienen derecho los oficiales, así como los de la convención colectiva

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Radicación n.º 71551 laboral y que SINTRASEGURIDADSOCIAL es un sindicato mayoritario, como también que nunca le canceló prestaciones sociales legales y extralegales, como tampoco las cotizaciones a la seguridad social, por no corresponder a derecho.

De los demás hechos, dijo no constarle o no ser ciertos. Propuso como excepciones meritorias, las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/ o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, falta de legitimidad en la causa y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y declaratoria de otras excepciones (f24.7º a 272, ibídem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve (29) Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de abril de 2014, resolvió: PRIMERO: Declarar que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, representado legalmente por su gerente o por quien haga sus veces y la demandante BELTSY GUZMÁN CARRILLO, [. ..] , medio contrato laboral, vigente entre el 1 O de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2012, devengando como último salario mensual la suma de $1.071.471,oo.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, reconocer y pagar a la demandante por concepto de prestaciones sociales y vacaciones legales y extralegales la suma de

$8.911.650.

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Radicación n.º 71551

TERCERO: CONDENAR al /SS a INDEXAR las sumas adeudadas

por concepto de salarios y prestaciones sociales. De acuerdo con el IPC, certificado por el DANE al momento de su pago.

CUARTO: CONDENAR al ISS a pagar a la demandante por concepto de indemnización moratoria la suma de $33. 915, desde el 30 de noviembre de 2012, hasta la fecha del pago.

QUINTO: Declarar PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción.

SEXTO: CONDENAR en costa al ISS en liquidación fijando como agencias en derecho la suma de 2.000.000

SÉPTIMO: ABSOLVER al ISS de las demás pretensiones incoadas en su contra (CdDe 3 90e,nr elaccoienóla n c tdaef .3º9 a03 92, ib.).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de junio de 2014, decidió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de abril de 2014 proferida por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso adelantado por BELTSY ALEYDA GUZMÁN CARRILLO contra ISS EN LIQUIDACIÓN y en su lugar, ABSOLVER a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandante. En esta instancia no se causan agencias en derecho.

Sostuvo, que debía establecer si entre las partes existió contrato de trabajo; que el marco legal para resolver el conflicto jurídico lo componía el Decreto 2148 de 1992,

porque a través suyo la empresa accionada tenía la calidad de empresa industrial comercial del Estado del orden y nacional, por lo que las personas que prestaron los servicios

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Radicación n. 71551 º a su favor deben ser tratados como trabajadores oficiales, en concordancia con el artículo 5 º del Decreto 3135 de 1968. Argumentó, que el Decreto 2013 de 2012 suprimió y liquidó al ente demandado; que también son referentes legales de su análisis los artículos 1 º , 2º , 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, que estructuran los elementos del contrato de trabajo en el sector oficial; que, para la existencia de contrato de trabajo con entidades estatales, se requiere la prestación personal, la continuada dependencia del trabajador respecto al empleador y el salario como retribución; que el último artículo consagra la presunción que se deriva una vez probada la prestación personal del servicio; que, en ese orden de ideas, acreditada la presunción, la carga probatoria le correspondía al empleador, a fin de desvirtuarla; que, sobre esta última disposición, la Corte, en sentencia CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 37.536, sostuvo que para la configuración del contrato de trabajo, se requería que esté demostrada la prestación personal del trabajador a favor del demandado y que, en lo que respecta con la continuada subordinación jurídica, no era menester su acreditación, pues por la presunción en comento, esta se tiene por establecida. Razonó, que también tendría en cuenta, lo establecido

en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto que refiere a la causación y disfrute de la pensión de vejez, en particular cuando preceptúa que para disfrutar de esta prestación, era necesaria la desafiliación del régimen de seguridad social, así como el artículo 76 del Decreto 1848 de 7

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Radicación n.º 71551 1969, reglamentario del Decreto 3135; que partiendo de la base de que la pretensión de la accionante era la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo con la accionada, desde el 10 de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2012, analizaría el acervo probatorio, en el cual obra el expediente administrativo de la demandante, que incorpora 45 contratos de prestación de servicios, regulados por la Ley 80 de 1993, de los cuales se observa que, efectivamente, ésta fue contratada para desempeñar el cargo de asistente de oficina, digitador 1, 2 y 3, a partir del 10 de agosto de 1995. Manifestó, que también se encuentran las actas de liquidación de los contratos de prestación de serv1c1os referidos, los informes de interventoría o certificaciones de cumplimiento del objeto del contrato, las pólizas de cumplimiento, las constancias emitidas por el presidente de la entidad, en que señala que, en razón a que la planta de personal es insuficiente para arreglar los procesos y procedimientos que adelanta el ISS, se autoriza contratar personal, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que también obran las solicitudes de vinculación

donde se discriminan los servicios requeridos, el lugar de contratación, metas, plazos, las propuestas de prestación de servicios por parte de la actora, los estudios sobre la idoneidad de la contratista y los certificados de disponibilidad presupuestal. Argumentó que, de conformidad con la prueba documental reseñada, se concluía que la entidad, acudiendo a lo normado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con la

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Radicación n.º 71551 º modificación del artículo 2 del Decreto Ley 165 del 1997, acudió a la vinculación de personal y, en particular, de la actora, a través de los contratos de prestación de servicios, con el fin de atender actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, pues así lo acreditaban los documentos y esto se presentó en la medida en que no existía suficiente personal de planta para dar curso a todos los procesos y procedimientos que le correspondía efectuar, en cumplimiento de su objeto social. Narró, que también se recibieron' los testimonios de las señoras N elly Castañeda, Irma Patricia Vega de Orjuela, Alexa María Mejía Chica y Dora Alcira González Zúñiga, compañeras de trabajo de la accionante, quienes relataron sobre la prestación personal de los servicios de ésta, señalando que laboró en el departamento nacional de conciliación, primero como digitadora, luego en el área de cupones, posteriormente en correspondencia y finalmente como secretaria; que éstas informaron que fueron vinculadas por contratos de prestación de servicios, pero que la reclamante desarrolló su contrato en un horario de 8:00 a

5:00 pm de lunes a viernes; que debía de organizarse junto con sus compañeros por turnos para salir en navidad, en semana santa y reponer el tiempo en que no asistía; que la contratación fue continua, tenía jefes directos, le entregaron inventarios con los elementos y sitios de trabajo; que su labor no era autónoma, pues estaba sujeta a instrucciones de los superiores y que para el pago mensual debía de presentar el de la seguridad social, certificación de cumplimiento de metas y horarios. 9 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 71551 Indicó, que de esas declaraciones se podía concluir que la demandante demostró efectivamente haber prestado sus servicios a favor de la entidad, con respecto de lo cual pretende se declare la existencia del contrato de trabajo; que en esa medida activa la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, pero que, sin embargo, se hacía necesario analizar el restante caudal probatorio, para verificar si esa presunción quedó desvirtuada. Sostuvo, que entre folios 99 a 180 del cuaderno principal, obra documento que se menciono como prueba «2.9. memorando circulares y órdenes del ISS para la demandante y reclamándole su cumplimiento», conforme lo rotuló la parte actora; que en ese cuaderno constaban memorandos y autorizaciones para laborar días sábados, distribución de turnos para festividades navideñas y semana santa e imposición de horario, según reglamento de trabajo. Agregó que, /. ..] sin embargo estas documentales no tienen la entidad probatoria que le pretende dar la parte actora pues si bien

contienen las disposiciones señaladas es lo cierto que se trataba de circulares y memorandos de efecto general para los servidores del ISS pero de ellos no puede colegirse, tal y como lo menciona la parte actora, que hubieran sido órdenes para la demandante, salvo aquellas que se refieren a elementos asignados para el desempeño de sus funciones las que como aparece a folios 115 y 116. No obstante, de estas últimas no se advierte una evidente subordinación. Arguyó, que en orden a esclarecer la existencia del contrato de trabajo, se precisa estudiar en su conjunto los 10 SCLAJPT·lO V.DO Radicación n.º 71551 factores determinantes del núcleo de la vinculación jurídica de la demandante y no limitarse a estudiar aisladamente alguno de sus elementos, porque es, precisamente, ese contexto el que permite determinar la real voluntad de los contratantes, en el marco de la primacía de la realidad sobre las formalidades; que lo anterior es así, pues es en virtud de ese principio que constata que el presente caso difiere de muchos otros que ha conocido la jurisdicción, en los que se debaten temas similares y bajo presupuestos, al parecer, un tanto semejantes. Aseveró que, en efecto, en este caso se destaca un elemento diferenciador que torna distinta la situación jurídica puesta a su conocimiento, debido a que, [. ..] dentro del proceso se demostró que a la demandante le fue reconocida la pensión de vejez dentro del lapso que la actora ahora pretende que sea declarado como contrato de trabajo, veamos: a folio 9 del plenario obra copia de la Resolución 574246

del 28 de noviembre de 2007 y notificado el 18 de enero de 2008 a la actora; en esta resolución el Instituto de Seguros Sociales le reconoce a la demandante la pensión de vejez desde el 1 º de diciembre de 2007 con base en el Acuerdo 049 del 90 por tener 1.0 24 semanas de cotizaciones, se dice allí que el ultimo empleador es el señor José Milton Sánchez. En el presente proceso la actora pretende que se declare la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 O de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2012, y por ende, obviamente, pide que se declare su calidad de trabajadora oficial, sin embargo, esa tesis no resulta jurídicamente posible cuando precisamente por su calidad de contratista independiente y por las cotizaciones que así realizó ella estando al servicio del ISS le fue reconocida la. pensión de vejez, en otras palabras, se advierte que a pesar de que hoy se pretenda que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el ISS como trabajadora oficial, nótese que para efectos de disfrutar la pensión de vejez la calidad que se hizo valer fue precisamente la de contratista independiente pues solo así era posible que la demandante pudiera simultáneamente devengar la pensión y seguir vinculada seguir contratando con o el Instituto de Seguros Sociales, pues recuérdese que si ella consideraba que era trabajadora oficial para poder disfrutar de 11 SCLAJPT-10V .DO Radciaciónn .º 71551 la pensión, debía de retirarse del servicio oficial, sin embargo, no lo hizo, es decir lo que advierte la Sala en este caso, es que se

está pretendiendo hacer valer unos servicios dados al ISS para obtener un doble provecho con tesis excluyentes, para disfrutar la pensión se hace valer la condición de contratista independiente y así no verse obligada al retiro del servicio y seguir contratando con et Instituto de Seguros Sociales y como trabajadora dependiente, que es la otra tesis, y por el mismo periodo, con el fin de devengar las prestaciones sociales no solo legales sino además extralegales que dice le cobija dada la condición de trabajadora dependiente, y es lo cierto, que no se podría avalar la condición de trabajadora oficial ya que de haber sido esa la calidad que consideró tener la demandante por virtud de lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, norma concordante con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esta última normativa que.fue con base en la cual se le reconoció la pensión, para disfrutar la pensión a ella reconocida, se requería el retiro del servicio. Sin embargo, ello no aconteció de esa manera, porque la demandante entendió y atendió la calidad y modalidad contractual pactada por el ISS, esto es, la de contratista independiente, pues solo así se explica que haya podido devengar la pensión y simultáneamente continuar con la contratación con el Seguro Social. En este punto la Sala pone de relieve, que el principio de la primacía de la realidad no se opone a que del análisis probatorio se evidencia que la voluntad y el consentimiento de las partes estuvieron siempre dirigidos a celebrar y ejecutar el contrato pactado por ellas, esto es, el de

contratista independiente. El anterior análisis resulta muy ilustrativo para la Sala, pues el hecho de que la actora a pesar de haber obtenido su prestación por vejez, continuara suscribiendo contratos de prestación de servicios con la entidad, es una clara muestra que bajo su íntimo convencimiento la calidad de contratista no era incompatible con la pensión que se le había reconocido, lo que si habría acontecido en el evento en que hubiera alegado la calidad de trabajadora oficial. Es en este punto en el que se hace importante resaltar que no debe olvidarse que no debemos de circunscribir nuestro análisis a los solos elementos que configuran el contrato de trabajo: prestación, subordinación y retribución, sino que es indispensable retrotraemos a la teoría de los contratos y revisar que los elementos estructurantes del contrato no están vulnerados, en efecto, el contrato, recordemos es un acto por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer no hacer o alguna cosa, según el artículo 1495 del Código Civil, y entre los elementos de este contrato según el Código Civil artículo 1501, se tiene, que los elementos de la esencia son aquellas cosas sin las

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Radicación n.º 71551 cuales no produce efecto alguna degeneran en un contrato o o distintos. En términos generales podemos decir, que son de la esencia de todo contrato las condiciones exigidas en el artículo 1502, esto es, la capacidad, consentimiento, objeto y causas lícitas, para el caso presente solo queremos relievar or ecordar la capacidad y el consentimiento como elementos que no le son ajenos al contrato

de trabajo o al contrato de prestación de servicios que pueden realizar las partes. La capacidad, recordemos, es la aptitud para contraer obligaciones en derecho, o como dice la norma: consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio con o autorización de otra persona, capacidad que en el caso presente la demandante obviamente la tenía y no estaba afectada de ninguna manera; y por otro lado, el consentimiento, el cual se forma por el acuerdo de voluntades de las partes sobre un mismo objeto jurídico, este debe ser libre, espontáneo, estar libre de vicios, de los vicios que como sabemos es el error, fuerza dolo, o vicios que en el caso presente no se han demostrado. Para la Sala es precisamente esta situación la que se evidencia dentro del proceso, en este caso, y pese al análisis bajo el prisma de primacía de la realidad lo que emerge es que el consentimiento de las partes que se activó al momento de celebrar el contrato, vinculándose a través de un contrato de prestación de servicios no mutó ni se vio vulnerado por ningún vicio y este consentimiento de vincularse a través de contrato de prestación de servicios, se mantuvo durante toda su vigencia; prueba de ello como lo dijimos con referencia al análisis anterior, fue precisamente que cuando se le reconoció la pensión de vejez, la demandante no encontró ningún impedimento legal para disfrutar de su pensión y seguir contratando con el ISS, posibilidad que solo podría admitirse bajo el presupuesto de que ella fuera contratista independiente. De las pruebas anteriormente analizadas, se puede advertir que la actora conoció, consintió y aceptó los términos y condiciones bajo los cuales fue contratada por la entidad demandada, sin que ahora pueda alegar válidamente su desconocimiento por cuanto

convencida de su vinculación que rigió por las normas de la Ley 80 de 1993, es que decíamos que no encontró limitación alguna para continuar suscribiendo los contratos de prestación de servicios con posterioridad, incluso a la fecha en que le fue reconocida la pensión. Así las cosas, la Sala concluye que a pesar de estar demostrada la prestación de los servicios de la demandante a favor de la demandada la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 del 1945 fue plenamente desvirtuada, y en ese orden de ideas, lo que realmente existió entre las partes fue la celebración continua de varios contratos de prestación de servicios, los cuales fueron producto del acuerdo de voluntades libre de vicios entre la señora Guzmán Carrillo y la entidad demandada, contratación 13

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Radicación n.º 71551 que se encuentra con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, calidad de contratista independiente que fue precisamente la que le permitió gozar de la pensión reconocida por el ISS por los servicios prestados a éste y simultáneamente, como lo hemos dicho hasta el cansancio, continuar con la contratación con la entidad oficial, una declaración contraria equivaldría a prohijar una situación abiertamente ilegal, motivo por el cual la sentencia impugnada será revocada en su totalidad, por el resultado obtenido el recurso de la parte actora no está llamado a prosperar[. ..} (f.º 39,9c uaderdneJolu zga)d.o

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que, [. ..] case totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó el fallo de primera instancia y absolvió de la totalidad de las pretensiones de la demanda, para que una vez constituida en sede

de instancia:

1. CONFIRME la sentencia de primer grado en cuanto declaró la existencia una relación laboral entre las partes y condenó a la entidad demandada a pagarle a la demandante las vacaciones, las prestaciones legales y convencionales y la indemnización moratoria.

2. REVOQUE la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió de la indemnización por despido injusto la cual debe ser reconocida de conformidad con la convención colectiva de trabajo

(f.º 35d ec uaderdneco a saócn.i) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados y se examinarán conjuntamente, pues comparten normas de su proposición jurídica y argumentos en su sustentación. SCLAJPT-10 V.DO 14 !'-' Radicación n.º 71551

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, [. ..] violar directamente y por aplicación indebida el artículo 1 de º la Ley 6ªd e 1945 y los artículos 1 3º y 20 del Decreto 2127 de º, 1945 y por interpretación errónea del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en relación con los artículos 53 y 128 de la Constitución; los artículos 11 y 12 de la Ley 6ªd e 1945; el artículo 1 del Decreto º º º º 797 de 1949; el artículo 467 del CST; los artículos 5 , 8 , 1 O y 11

del Decreto 3135 de 1968; los artículos 43 y 76 del Decreto 1848 de 1969; y el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.º 36, ibídem). Aduce, que en el razonamiento efectuado por el Tribunal se incurre en yerros jurídicos, que lo llevaron a desconocer la relación laboral invocada y reconocida en primera instancia; que el primer error consistió en considerar que la presunción del contrato de trabajo contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, quedó desvirtuada por el hecho de que a la demandante se le reconoció una pensión de vejez, con base en las cotizaciones efectuadas como contratista, mientras le prestaba servicios a la entidad, lo cual evidenciaba su convicción sobre su condición de contratista y se erigía en una situación de incompatibilidad entre la condición de pensionada y de trabajadora oficial. Aduce, que la sola circunstancia de que la actora se le hubiere concedido la pensión de vejez, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas como contratista independiente, no es un argumento idóneo para desconocer la relación laboral, puest ahle chnoo d ac uentdael asc ondiciroenaelsbe ajso las cuales se prestó el serv1c10; que cuando se invoca el 15

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Radicación n.º 71551 principio de primacía de la realidad sobre las formas, para efectos de calificar la verdadera naturaleza de una relación jurídica, le corresponde al Juez establecer si las condiciones

de prestación del servicio estuvieron signadas por la independencia del prestador o por una verdadera subordinación, sin que la concesión de la pensión de vejez o la convicción de la demandante sobre su condición de contratista, dé cuenta de una u otra circunstancia. Manifiesta, que se equivoca el Tribunal cuando afirma que « no debemos circunscribir nuestro análisis a los elementos que configuran el contrato de trabajo (prestación, subordinación y retribución)», pues precisamente ese es el análisis que se debe de hacer para definir si una relación que tiene por objeto la prestación de un servicio personal está o no regida por un contrato de trabajo; que por ello se afirma que el Colegiado aplicó indebidamente al caso las normas que regulan el contrato de trabajo, en el ámbito de los ª trabajadores oficiales (artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y º º º artículos 1 y 3 del Decreto 2127 de 1945), así como el precepto que establece la presunción de existencia del contrato de trabajo (artículo 20 del Decreto 2127 de 1945) y las disposiciones que consagran el principio de primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución). Sostiene, que deducir su condición de contratista, a partir del otorgamiento de la pensión de vejez, es precisamente darle prioridad a las formas sobre la realidad y violentar el principio de arraigo constitucional de primacía de aquella; que el Juez de segundo grado no planea 16

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circunstancias específicas, que denoten su autonomía en la prestación del servicio, que es precisamente el análisis que debió abordar para efectos de reconocerle la condición de contratista; que ese análisis no se podía pretermitir por el hecho de que hubiera prestado el serv1c10 estando pensionada, pues esa condición, que solo estuvo presente en parte de la relación que la ligó a la demandada, no denota las condiciones bajo las cuales laboró. Alude, que la pretermisión de dicho análisis comporta una aplicación indebida de las normas que se denuncian como infringidas, pues las mismas exigen que se desvirtúen los elementos configurativos del contrato de trabajo y, en particular, la subordinación; que la posible incompatibilidad para que percibiese pensión y salario de manera simultánea, tampoco es un argumento que de al traste con el principio de primacía de la realidad e impida reconocer la existencia de un contrato de trabajo o que legitime la utilización de prestación de servicios, cuando se está en presencia de una relación subordinada.