CSJ - SL3940-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3940-2022 Radicación n.° 89924 Acta 39 Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA GLADYS LÓPEZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES (COLPENSIONES), la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A. (COLFONDOS S.A.) y la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionó la demandante contra las enjuiciadas para procurar que se declare la ineficacia de su traslado del

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Radicación n.° 89924 Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes y rendimientos, y a esta última a recibirlos. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 25 de octubre de 1968, y que el 22 de septiembre de 1991 se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) donde cotizó hasta el 14 de abril de 1998, cuando se trasladó a Colfondos S.A., sin

que ninguno de sus asesores le suministrara información suficiente, clara, comprensible y cierta que le permitiera tomar una decisión consciente, pues solo le ofrecieron beneficios muy superiores al Régimen de Prima Media. Relató que posteriormente se pasó a Porvenir S.A., entidad que tampoco le brindó la información adecuada; que el 10 de octubre de 2016, aquella le hizo una proyección de la mesada que recibiría al pensionarse, resultándole más favorable la que hubiera devengado en el RPM; que el 26 de julio de 2017 radicó una petición ante Colpensiones para que declarara la nulidad de su traslado a los fondos privados, de la que no recibió respuesta. Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron la fecha de nacimiento de la actora y el momento en que se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. Colfondos S.A. reconoció la fecha en la que la demandante se trasladó por primera vez. Dijo que sus

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Radicación n.° 89924 funcionarios cuentan con la suficiente capacitación para transmitir a los potenciales afiliados las características reales del RAIS, y las diferencias existentes con el RPM. Puntualizó que en la época del traslado el fondo no tenía la obligación de realizar una doble asesoría ni proyecciones sobre el monto pensional. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, y de vicios en el consentimiento que generen nulidad; prescripción, caducidad y buena fe.

Colpensiones admitió también la fecha del traslado a Colfondos S.A. y la solicitud de nulidad efectuada por la actora para retornar al RPM. Negó que no hubiera dado respuesta a la reclamación pues sí lo hizo en forma desfavorable, porque se encontraba a 10 años o menos de pensionarse. Frente a lo demás, afirmó que no le constaba, y formuló como excepciones perentorias las de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. A su turno, Porvenir S.A. admitió que hizo la proyección del 10 de octubre de 2016, y negó que hubiera omitido brindarle a la actora la información adecuada, completa y comprensible al momento de su traslado de régimen y durante su permanencia en el mismo, o que incurriera en engaños para lograr su afiliación, la cual se produjo el 1° de abril de 2008. Dijo que no le constaba la vinculación de aquella a Colfondos S.A. Presentó las excepciones de prescripción, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de febrero del 2019, decidió: PRIMERO: Declarar la nulidad del traslado de la señora María Gladys López Sánchez del Régimen de Prima Media al Régimen de. Ahorro Individual con Solidaridad acaecido el 14 de abril de 1998 proveniente del Régimen de Prima Media del Instituto de

Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a admitir el traslado del Régimen Pensional de la señora María Gladys López Sánchez conforme a lo considerado.

TERCERO: Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todo los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora María Gladys López Sánchez como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y las sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 17 46 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos reajustes en la historia pensional de la promotora.

QUINTO: Declarar que las afiliaciones realizadas al interior del Régimen de Ahorro Individual son nulas, es decir, que las cosas vuelvan a su estado anterior como si nunca hubiesen existido.

SEXTO: Condenar a las Administradoras de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. en costas a favor

de la demandante, fijándose como agencias en derecho a cada una de ellas la suma de $828.116, absolviendo de las costas a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

SÉPTIMO: ENVIAR, el presente asunto al Honorable Tribunal

Superior de Bogotá D.C - Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser recurrida la presente decisión al haber resultado adversa en contra de

COLPENSIONES.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 19 de junio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y revocó la del juzgado, para en su lugar declarar probada la excepción de «Inexistencia de la obligación», y absolver a las accionadas de la totalidad de las pretensiones.

El fallador de la alzada tuvo en cuenta que cuando la demandante se trasladó a Colfondos S.A., la norma vigente contemplaba el cambio entre regímenes cada 3 años, pero luego con la Ley 797 de 2003, este periodo se extendió a 5, y por último se cambió la restricción a que el afiliado no podía hacerlo faltándole 10 o menos años para pensionarse, situación que analizó la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004, en la que decidió que dicha limitación no era aplicable a quienes tuvieran un derecho adquirido o expectativa legítima por ser beneficiarios del régimen de

transición. Constató que la demandante nació el 25 de octubre de 1968, por lo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 25 años y 31,39 semanas cotizadas, de modo que no era beneficiaria del artículo 36 de esta normatividad. Explicó que si bien el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que es necesario el deber de suministrar información cuando el afiliado cambia su régimen pensional, esto se da en casos donde se presenta

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Radicación n.° 89924 la existencia de una expectativa legítima o un derecho adquirido, por el perjuicio que podría ocasionarles el traslado. Por otro lado, destacó que en el formulario de afiliación visible a folios 14 y 184, suscrito por la accionante, se plasmó que ella recibió información suficiente, y que fue libre y voluntaria su decisión. Agregó que el mencionado documento revela que el cambio de fondo privado de Colfondos S.A. a Porvenir S.A. en el año 2008, corroboró su deseo de permanecer en el RAIS, además de que aquella también firmó un documento en el que aseguró conocer las implicaciones de incorporarse a esta entidad. En ese sentido, concluyó que no hubo un efecto nocivo para la demandante, quien no tenía una expectativa legítima al momento del traslado, se benefició del RAIS, y solo tiempo después consideró que no le era favorable. Consideró preocupante que fueran masivas acciones similares en las que, so pretexto de una presunta falta de información, se pretende dejar sin efectos una decisión que

ha sido libre, voluntaria, y según el documento de afiliación, debidamente enterada. Finalmente, explicó que no se ajustaba a la ley ni al principio de solidaridad, aceptar el retorno al régimen de prima media de una persona cuando se acerca la edad para acceder a su pensión, con el pretexto de que no le fue proyectada a sus 28 años la pensión que recibiría cuando cumpliera los requisitos, con lo cual se intenta justificar un

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Radicación n.° 89924 vicio del consentimiento que al momento del traslado no existía.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Gladys López Sánchez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que replicados solo por Colpensiones, se deciden conjuntamente por contener argumentos que se complementan y persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11, 13, 33, 36, 60, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP; y el 10 del Decreto 720 de 1994.

Reconoce que está de acuerdo con todos los supuestos fácticos a los que arribó el Tribunal, pero que este incurrió en el análisis equivocado del literal b) del artículo 13 de la

Ley 100 de 1993, disposición que estableció la libertad de selección de cualquiera de los regímenes de manera voluntaria al momento de la vinculación o de su traslado. En sustento de su premisa cita la sentencia CSJ SL3871-2021.

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Radicación n.° 89924 Sostiene que el fallador plural de la alzada desconoció los efectos de ineficacia del artículo 271 ibidem por incumplimiento de las obligaciones a cargo de Colfondos al momento del traslado inicial, en cuanto a entregar la información veraz, completa y oportuna, por lo que perdió el foco al analizar los preceptos alejado de la finalidad del caso, que era declarar la ineficacia del traslado del RPM al RAIS. Arguye que otro dislate en el que incurre el fallador colegiado es supeditar lo pretendido a que la demandante se encuentre beneficiada por el régimen de transición, o que tenga consolidado algún derecho, hermenéutica que no solo transgrede la ley, sino también el precedente jurisprudencial. Trae a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, para sostener que en los casos en que se pretende el retorno al Régimen de Prima Media, argumentando el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no se deben exigir requisitos adicionales, pues en estos eventos lo que se castiga es simplemente la omisión de suministrar al afiliado la asesoría debida.

VII. CARGO SEGUNDO Por la senda de lo fáctico, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 13 literal e), 33, 34, 36, 114,

271, 272 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 de la CP; 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994. Le imputa al Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho:

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1. No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colfondos S.A y Porvenir S.A., faltaron al deber de información a la señora María Gladys López Sánchez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al RAIS al que pertenece dicha administradora. 2.No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colfondos S.A. y Porvenir S.A. incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del RPM. 3.No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Colfondos S.A. y Porvenir S.A. 4.Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones, 5.Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición.

Como pruebas dejadas de apreciar, enumera las siguientes:

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se

relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (f.° 2 a 10).

2. Las contestaciones de las demandas, donde se declaraban ciertos y no ciertos los hechos de la demanda. (f.° 82 a 88 - 157 a 162 - 175 a 182).

3. Las proyecciones pensionales efectuadas por el fondo Porvenir S.A., donde se establece la mesada¯ pensional que le correspondía a la demandante en el RAIS a los 57 años y que corresponden a la suma de $1.300,500 y la proyección efectuada dentro del RPM conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003 teniendo en cuenta los últimos 10 años, obtendría una mesa pensional mensual equivalente a $4.569.242.

4. El juzgador no tuvo en cuenta las consecuencias adversas que la ley señala para la parte que no comparece a absolver el interrogatorio, es decir, tener por ciertos los hechos relativos a la falta de información por parte del fondo, tal como lo determino el juzgador de primera instancia en la audiencia del día 08 de febrero de 2019.

Y como medio de convicción erróneamente valorado, refiere el formulario de afiliación firmado por ella (f.° 14).

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Radicación n.° 89924 Alega que su inconformidad radica en que el ad quem concluyera que, con la suscripción del formulario de afiliación, las demandadas acreditaron el cumplimiento de su deber de información, argumento que dista con la jurisprudencia reiterada de la Corte, la cual ha sido enfática

en cuanto a que aquella manifestación genérica contenida en dichos documentos no acredita el cumplimiento del deber por parte de las AFP. Como sustento de su tesis cita la sentencia

CSJ SL19447-2017.

Reitera que el juez de alzada cometió un error al exigir condiciones adicionales que le permitieran declarar la ineficacia del traslado, cuando aquellas no son necesarias en estos casos, pues contar con una expectativa o un derecho adquirido en discusiones como estas es irrelevante, ya que lo único que se debe determinar es que el fondo incumplió con su obligación de asesoría. Propone que, conforme a la teoría de la carga de la prueba, quien debía acreditar que cumplió con su deber era la AFP y no ella, pues al haberse aportado el documento de vinculación, dicho instrumento demuestra la afiliación, pero de su suscripción no se desprende el deber de información que tenía que cumplir la pasiva.

VIII. RÉPLICA Colpensiones asevera que los supuestos de hecho deben acreditarse, por lo que, si la demandante afirma que las AFP no cumplieron con su deber de dar una información

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Radicación n.° 89924 de manera clara y precisa, debió cuando menos demostrar que no ocurrió. Afirma que el traslado de la actora al RAIS se dio en cumplimiento de todos los requisitos de hecho y de derecho para ello, pues conforme al documento suscrito por aquella, se observa que su voluntad fue consciente, sin ser engañada en la gestión realizada por Colfondos S.A. Añade que su deseo de permanecer en dicho régimen fue reiterado cuando

decidió cambiarse posteriormente a Porvenir S.A. Destaca que la vulneración del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no se dio como lo afirma la censura, pues en el plenario no se encontró que hubiera ocurrido algún vicio en el consentimiento, o que se haya incurrido en una omisión legal por parte de las demandadas, por lo que el Tribunal aplicó de manera acertada el precepto, dado que el acto jurídico se dio de manera libre y voluntaria. En adición a ello, trae a colación las sentencias CC C1024-2004 y C-062-2010, para decir que la accionante no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima al momento del traslado, pues no era beneficiaria del régimen de transición, lo que no le da derecho de trasladarse en cualquier tiempo, ya que la norma es clara en determinar los límites temporales para el tránsito entre regímenes. Resalta que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, con el fin de que se cumplieran a cabalidad los principios constitucionales, pero procurando que el de sostenibilidad financiera esté en el

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Radicación n.° 89924 mismo nivel, situación que indirectamente el juez colegiado está protegiendo en su decisión.

IX. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) la demandante nació el 25 de octubre de 1968; ii) se afilió al ISS el 22 de septiembre de 1991, y el 14 de abril de 1998 se

trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A.; y iii) no es beneficiaria del régimen de transición. En ese contexto, le corresponde a la Corte determinar si el juez de la alzada se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Pues bien, para resolver el reproche planteado por el recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y

clara sobre las consecuencias del traslado.

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2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los

usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

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Radicación n.° 89924 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento

informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar

que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una

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Radicación n.° 89924 prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe

conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la

ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en

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Radicación n.° 89924 cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). La pertinencia del precedente invocado revela la equivocación del juez de la alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informarle a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y

desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias. De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la demandante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

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Radicación n.° 89924 De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e inc