CSJ - SL3942-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3942-2021 Radicación n.° 70462 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió el 14 de noviembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que ERNESTINA DE JESÚS GÓMEZ ÁLVAREZ promueve contra la recurrente y en el que se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como llamada en garantía.

I. ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare que la accionada debe reajustar anualmente su pensión de sobrevivientes. En consecuencia, requirió que se: (i) ordene cambiar su modalidad de pensión de retiro programado a renta vitalicia inmediata; (ii) reconozca y pague el retroactivo de los

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 70462 reajustes e incrementos de las mesadas a partir del 1.º de agosto de 2006, hasta que el reajuste se haga efectivo; (iii) reliquide y reconozca su mesada pensional en cuantía de $2.899.323, a partir del 1.° de enero de 2013, e (iv) indexen las condenas y se disponga sobre las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que su esposo

Jaime Aristizábal Vallejo falleció el 20 de junio de 2005; que solicitó a Colfondos S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que, a través de oficio DCIP-E-6368-05 «siniestro 7050530» de 31 de agosto de 2005, dicho fondo la requirió para que eligiera la modalidad de pensión, esto es, entre una renta vitalicia que correspondería a una mesada inicial de $1.931.320 o, de $2.079.883 en un retiro programado, sin embargo, afirmó que el asesor no le explicó que bajo esta última el valor mensual «podía ser menor dependiendo del rendimiento de su cuenta individual». Manifestó que, si bien mediante oficio DCIP-E-7134-04 «pensión No. 7050530» de 3 de octubre de 2005 el fondo de pensiones le reconoció la pensión de sobreviviente en cuantía $2.079.833, a partir del 20 de junio de 2005, con 13 mesadas y en la modalidad de retiro programado, lo cierto es que desde agosto de 2006 empezó a disminuir gradualmente, así:

MES AÑO VARIACIÓN NEGATIVA

MENSUAL DEL MONTO DE

LA PENSIÓN RESPECTO AL MONTO INICIAL Agosto 2006 $ 218.157

Septiembre 2006 $ 218.157

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 70462 Octubre 2006 $ 218.157 Noviembre 2006 $ 218.157 Diciembre 2006 $ 218.157 Enero 2007 $ 227.931 Febrero 2007 $ 227.931 Marzo 2007 $ 227.931

Abril 2007 $ 227.931 Mayo 2007 $ 227.931 Junio 2007 $ 227.931 Julio 2007 $ 330.555 Agosto 2007 $ 330.555 Septiembre 2007 $ 330.555 Octubre 2007 $ 330.555 Noviembre 2007 $ 330.555 Diciembre 2007 $ 330.555 Enero 2008 $ 349.363 Febrero 2008 $ 349.363 Marzo 2008 $ 349.363 Abril 2008 $ 349.363 Mayo 2008 $ 349.363 Junio 2008 $ 349.363 Julio 2008 $ 658.199 Agosto 2008 $ 658.199 Septiembre 2008 $ 658.199 Octubre 2008 $ 658.199 Noviembre 2008 $ 658.199 Diciembre 2008 $ 658.199 Enero 2009 $ 708.683 Febrero 2009 $ 708.683 Marzo 2009 $ 708.683 Abril 2009 $ 708.683 Mayo 2009 $ 708.683 Junio 2009 $ 708.683 Julio 2009 $ 897.100 Agosto 2009 $ 897.100 Septiembre 2009 $ 897.100 Octubre 2009 $ 897.100 Noviembre 2009 $ 897.100 Diciembre 2009 $ 897.100 Enero 2010 $ 915.042

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 70462 Febrero 2010 $ 915.042 Marzo 2010 $ 915.042 Abril 2010 $ 915.042 Mayo 2010 $ 915.042 Junio 2010 $ 915.042

Julio 2010 $ 915.056 Agosto 2010 $ 915.056 Septiembre 2010 $ 915.056 Octubre 2010 $ 915.056 Noviembre 2010 $ 915.056 Diciembre 2010 $ 915.056 Enero 2011 $ 944.064 Febrero 2011 $ 944.064 Marzo 2011 $ 944.064 Abril 2011 $ 944.064 Mayo 2011 $ 944.064 Junio 2011 $ 944.064 Julio 2011 $ 943.992 Agosto 2011 $ 943.992 Septiembre 2011 $ 943.992 Octubre 2011 $ 943.992 Noviembre 2011 $ 943.992 Diciembre 2011 $ 943.992 Enero 2012 $ 979.202 Febrero 2012 $ 979.202 Marzo 2012 $ 979.202 Abril 2012 $ 979.202 Mayo 2012 $ 979.202 Junio 2012 $ 979.202 Julio 2012 $ 979.202 Agosto 2012 $ 979.202 Septiembre 2012 $ 979.202 Octubre 2012 $ 886.649 Noviembre 2012 $ 886.649 Diciembre 2012 $ 886.649 Enero 2013 $ 955.708

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 70462 Indicó que para la fecha del deceso la cuenta individual de su esposo tenía un saldo de $29.406.507 y no se habían redimido los bonos pensionales a cargo de La Nación por $287.689.000, el Departamento de Antioquia por $20.266.000, Colpensiones por $76.944.000 y la

Universidad de Antioquia por $28.337.000, para un total de $413.236.000. Por último, adujo que el 17 de agosto de 2012 solicitó los reajustes pensionales, pero la administradora de pensiones los negó a través de oficio de 17 de diciembre de ese mismo año; asimismo, que el 9 de enero de 2013 solicitó su traslado a la modalidad de renta vitalicia, sin obtener respuesta (f.° 3 a 20). Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos que las soportan, admitió las opciones pensionales que le ofreció a la actora respecto a una renta vitalicia y un retiro programado, que finalmente eligió; el saldo de la cuenta, el monto de los bonos pensionales, la negativa del reajuste y la solicitud de cambio a una renta vitalicia, sobre lo cual indicó que está en trámite. Respecto de los demás, afirmó que no son ciertos. En respaldo de sus afirmaciones, transcribió los artículos 14 y 81 de la Ley 100 de 1993 y el Concepto 2009003108-001 de 9 de marzo de 2009 que expidió la Superintendencia Financiera. Así, precisó que cuando se elige la modalidad de retiro programado la pensión se paga

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 70462 con los recursos que tiene el pensionado en su cuenta de ahorro individual, los cuales pueden verse afectados por factores exógenos tales como «rentabilidad de los recursos o extralongevidad de los beneficiarios o afiliados».

Expuso que la mesada pensional de la demandante se calculó adecuadamente, toda vez que para ello se tuvo en cuenta el reajuste anual del IPC, las tablas de mortalidad, el «interés técnico» que señala la Superfinanciera, entre otros factores, tal y como lo contempla el esquema de valoración que consagra el artículo 81 antes mencionado. En su defensa, propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, hecho de un tercero, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y «descuento para la seguridad social en salud» (f.º 64 a 86). Por otra parte, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. para que financie el reajuste pensional reclamado y reembolse o pague la condena que eventualmente se le imponga por concepto de intereses moratorios, en virtud de lo dispuesto en la póliza previsional n.° 5030-0000002-01. Admitido lo anterior, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se opuso al llamamiento en garantía y a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos que fundan lo primero, si bien admitió la suscripción de la póliza de seguro previsional, manifestó que no le corresponde pagar el reajuste pretendido porque ya canceló la suma adicional

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 70462 requerida para financiar la pensión de sobrevivientes. Y respecto a los hechos de la demanda principal, aceptó el reconocimiento de dicha prestación, la reclamación del

reajuste y la negativa de la AFP. En cuanto a los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones que denominó pago de los valores amparados, falta de riesgo asegurable, falta de causa para llamar en garantía, inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses de mora, prescripción y buena fe (f.° 152 a 155).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 19 de junio de 2014, la Jueza Trece Laboral del Circuito de Medellín decidió (f.º 282 a 287, cuaderno 1,

CD 3): PRIMERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (...) a reconocer y pagar a favor de la señora ERNESTINA DE JESÚS GÓMEZ VÉLEZ, (…) el reajuste en el valor de la pensión concedida conforme a los reajustes anuales de ley, en los términos establecidos en esta decisión, cuyo retroactivo desde agosto de 2009 hasta febrero de 2013, asciende a la suma de (...) ($34.028.090). A partir del 1° de marzo de 2013, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS deberá reajustar la mesada pensional de la demandante en los términos de esta providencia, en suma que no podrá ser inferior a (...) ($2.692.229), debiendo cancelar la diferencia con lo pagado y en adelante deberá seguir reajustándose anualmente de conformidad con la ley.

SEGUNDO: AUTORIZAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS a descontar del valor del reajuste pensional ordenado, el 12% correspondiente para el Sistema de Seguridad en Salud, según lo indicado en las consideraciones.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 70462

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a indexar la suma a pagar por concepto de la pensión, según lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS de los demás cargos impetrados por la demandante.

QUINTO: ABSOLVER a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., de los cargos impetrados por Colfondos S.A., en virtud del llamamiento en garantía.

SEXTO: DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN y PAGO DE VALORES AMPARADOS, las demás propuestas por la entidad demandada (sic).

SÉPTIMO: CONDENAR en COSTAS a la sociedad demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a favor de la demandante y la llamada en garantía (…).

En lo que interesa a la discusión en casación, la a quo indicó que si bien en la modalidad de retiro programado el monto de la pensión está sujeto a los rendimientos de capital y otros factores de riesgo que pueden disminuir su valor de acuerdo con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, consagra el derecho al reajuste periódico de las mesadas a

fin de mantener su poder adquisitivo constante y, a su vez, prohíbe que se reduzcan. Asimismo, indicó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 señala expresamente que las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivencia de cualquiera de los dos regímenes se reajustarán de oficio el 1.° de enero de cada año y en dicha disposición se establece el mecanismo para ello, de modo que en virtud del principio de favorabilidad consagrado el artículo 53 de la Constitución Nacional debe dársele prevalencia a

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 70462 tales preceptos respecto a los dispuesto en el aludido artículo 81. Por otra parte, para la jueza de primer grado la actora no podía elegir la modalidad pensional dado que, a diferencia de la pensión de vejez y en los términos del artículo 73 de la Ley 100 de 1993, la de sobrevivientes debía reconocerla el fondo de pensiones con base en las normas de prima media, esto es, los artículos 21, 46 y 48 ibidem, y para ello «habrá de afectarse la póliza del seguro para el pago de la suma adicional que requiriera para efectos de cancelar en esos términos la mesada pensional». Y expuso que si considerara que tal elección sí era posible, en todo caso Colfondos no cumplió el deber de otorgarle a la demandante información clara al respecto al momento de elegir el retiro programado, pues puso de presente unas sumas sin comunicarle que el «recálculo implicaba disminución de la mesada pensional». En esa perspectiva, advirtió que la accionante tenía

derecho al reajuste anual de la pensión, sin embargo, no en la forma en que lo solicitó, sino conforme a las reglas del artículo 48 ibidem. Así, señaló que el causante cotizó 1597 semanas y contaba con un ingreso base de liquidación de $2.575.093, que al aplicarle el 75% arroja una mesada inicial de $1.931.320 para el año 2005, la cual debía ser reajustada anualmente conforme al IPC certificado por el Dane. Por último, explicó que la Compañía Seguros Bolívar S.A.acreditó el pago de la suma adicional que le correspondía

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 70462 para financiar la pensión de sobrevivientes, de modo que es el Colfondos S.A. quien debe asumir el pago de las condenas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y de Colfondos S.A., a través de sentencia de 14 de noviembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín dispuso (f.º 249, cuaderno 1, CD 3): (…) PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4.° de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín el día 19 de junio del año 2014 y en su lugar, DECLARAR que a la demandante le asiste derecho a cambiarse de modalidad pensional dentro del fondo pensional al que se encuentra afiliada, así como que a la demandada le CONTINÚE PAGANDO la pensión en la modalidad de RETIRO PROGRAMADO hasta tanto esta contrate la

aseguradora que deberá asumir la modalidad de RENTA VITALICIA, de conformidad con lo motivado.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a cargo de la parte demandada (…).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem manifestó que no se discutía en el proceso que el 3 de octubre de 2005 Colfondos S.A. reconoció a la actora pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, bajo la modalidad de retiro programado, a partir del 20 de junio de 2005, en cuantía de $2.079.833 y con 13 mesadas al año. Así, precisó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar si (i) la demandante podía cambiarse a la modalidad pensional de renta vitalicia, pese a

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 70462 haber adquirido la prestación de sobrevivientes bajo la «modalidad de pensión anticipada», y si (ii) tenía derecho al reajuste de las mesadas pensionales y al retroactivo deprecado. En esa dirección, el ad quem acudió a los fundamentos de la jueza de primer grado. Y manifestó que si bien acertó al concluir que la prestación de sobrevivientes debe liquidarse conforme a las normas del régimen de prima media con prestación definida, en virtud de lo dispuesto en los artículos 46, 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, se equivocó al afirmar que no era posible elegir la modalidad pensional, toda vez que el artículo 79 ibidem permite a los beneficiarios de las

pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes elegir entre renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida y las demás que autorice la Superintendencia Financiera. Por tanto, señaló que la actora podía cambiar de modalidad pensional, esto es, «habiendo escogido la pensión anticipada cambiarse a la renta vitalicia tal como lo ha solicitado». Sobre el particular, indicó que la demandada no se opuso a aquel cambio, al contrario, manifestó que ello no se ha llevado a cabo porque ninguna aseguradora ha accedido a hacerse cargo de la prestación de la demandante y no tiene la facultad de obligarlas a hacerlo; sin embargo, a juicio del Tribunal, ello no impide el cambio de modalidad pensional, pues es al fondo de pensiones a quien le corresponde efectuar

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 70462 los trámites o reclamaciones requeridos ante la respectiva aseguradora, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 100 de 1993. Conforme lo anterior, reiteró que la accionante tenía derecho a cambiarse de modalidad pensional y a que la convocada a juicio continuara con el pago de la mesada bajo la modalidad de retiro programado hasta tanto «se den los trámites ante la aseguradora, cubriendo inclusive los dineros que le corresponderían a la aseguradora de no conseguir que una de estas se haga cargo de la pensión de la actora». Por otra parte, en cuanto al reajuste pensional, el Tribunal recordó que el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto legislativo 01 del 2005,

consagra que «por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de los pensionados reconocidos conforme a derecho». Explicó que en la sentencia CC T-020-2011 la Corte Constitucional precisó que el derecho al reajuste periódico de las pensiones procede anualmente y de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane, conforme a lo previsto en los artículos 53 de la Constitución Nacional y 14 de la Ley 100 de 1993. Y aclaró que si bien las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, su ratio decidendi es de obligatoria aplicación en aquellos casos que se subsuman en la hipótesis prevista en la regla del precedente (

CC T566-1998 y C-252-2001).

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 70462 Así, advirtió que tal criterio jurisprudencial se ajusta a este caso concreto, dado que la prestación de la actora debió calcularse inicialmente conforme a las normas del régimen de prima media con prestación definida, «sin que bajo ninguna circunstancia su mesada pensional pudiera decrecer en el tiempo, puesto que por el contrario debía ser actualizada y debe seguir siendo actualizada de acuerdo con la variación porcentual anual del IPC certificado por el Dane». Finalmente, el ad quem manifestó que el apoderado de la demandante cuestionó el retroactivo pensional bajo el argumento que debió reconocerse desde agosto de 2009 hasta junio del 2014; no obstante, indicó que la liquidación no podía comprender mesadas después de febrero del 2013

porque «en el expediente no reposa información acerca de las mesadas que le fueron pagadas con posterioridad a la actora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso Colfondos S.A.

Pensiones y Cesantías, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión que profirió la a quo y lo absuelva de las pretensiones de la demanda.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 70462 En subsidio, requirió que se «case parcialmente» el fallo del ad quem en cuanto confirmó el numeral quinto para que, en su lugar, se «condene a la aseguradora al pago de las sumas ordenadas por el Tribunal, en el capital necesario para el financiamiento y pago del reajuste pensional reclamado». Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de transgredir directamente y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 77, 79 y 81 de la Ley 100 de 1993, 2.°, 4.° del Decreto 1889 de 1994 y 12 del Decreto 832 de 1996.

En desarrollo de su acusación, destaca que en el régimen de ahorro individual la pensión de sobrevivientes se financia con los recursos de la cuenta de ahorro del afiliado, la cual está conformada por las cotizaciones obligatorias, los

bonos pensionales si hay lugar a ello y, eventualmente, la suma adicional a cargo de la aseguradora que sea necesaria para cubrir el monto de la pensión. Señala que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1889 de 1994, consagra las modalidades pensionales en el régimen de ahorro individual, entre las que se encuentra el retiro programado, cuya

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 70462 selección realizó la demandante «de manera libre y voluntaria». Al respecto, indica que bajo aquella modalidad el afiliado obtiene la pensión directamente de la administradora con cargo al capital ahorrado y su cálculo se realiza «cada año con una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado o sus beneficiarios y cuya mesada corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 ibidem. Aduce que dicho precepto normativo fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, sin embargo, en ninguno de sus apartes estableció que las AFP deben comunicar a los pensionados la fluctuación que sufren las mesadas de acuerdo con las fórmulas establecidas para su cálculo o que tal reporte deba ser mensual, «como lo advierte el Tribunal, imponiendo una carga inexistente en nuestro ordenamiento jurídico». Y refiere que, por el contrario, lo que el legislador previó fue que mientras el afiliado disfrute de una pensión bajo el

esquema de retiro programado, los fondos de pensiones deben monitorear que el saldo de la cuenta individual no sea inferior al capital requerido para financiar una pensión mínima en la modalidad de renta vitalicia, pero no las

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 70462 variaciones del valor de la mesada de acuerdo con los factores que intervienen para su cálculo. Así, señala que debe acudirse al principio general del derecho según el cual «nadie puede alegar su propia culpa», de modo que era la pensionada quien debía informarse debidamente acerca de la modalidad que eligió, hecho que considera relevante, dado que desde el año 2005 recibe la pensión y solo hasta el 2012 planteó su inconformidad al respecto. Agrega que la actora no puede manifestar que desconoce las normas que regulan la modalidad pensional que eligió, la forma en que se calcula y las variaciones de la mesada, en tanto «la ignorancia de las leyes no sirve de excusa», según lo contemplado en el artículo 9.° del Código Civil. Asevera que el Tribunal «está validando el abuso de un derecho», pues así como es deber de las personas respetar los derechos ajenos, también lo es ejercer los propios en virtud de lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución Política. Asimismo, que dicho juez les dio a las disposiciones acusadas un alcance que no corresponde, toda vez que «coligió la inconstitucionalidad» de la modalidad de retiro programado, pese a que el legislador previó tal figura en el ordenamiento jurídico conforme a los preceptos superiores

que rigen el sistema de seguridad social.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 70462 Manifiesta que la decisión que cuestiona contiene una contradicción, toda vez que el Colegiado de instancia reprocha la conducta del fondo de pensiones, pese a que está acorde con las normas que regulan las modalidades y el financiamiento de las pensiones, máxime cuando los agentes que intervienen en el sistema de seguridad social no tienen la facultad de apartarse del contenido formal y material de la ley como lo hacen los jueces. Por último, afirma que el Tribunal desconoció que cumplió con sus deberes cabalmente, pues atendió las solicitudes de la actora oportunamente y le brindó la información que esta requirió.

VII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE La opositora señala que el cargo contiene defectos de técnica, toda vez que el recurrente citó los Decretos 1889 de 1994 y 832 de 1996, pese a que «no son consideradas normas de carácter sustantivo que puedan ser objeto de recurso de casación».

Con todo, indica que el ad quem decidió «no aplicarlas porque prevaleció en su sano juicio la interpretación constitucional». Agrega que, contrario a lo expuesto por el censor, los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar a sus afiliados suficiente información acerca de la actividad que desempeñan, conforme lo prevé la Ley 1328 de

2009. En apoyo, cita las sentencias CSJ SL, 9 de sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 70462

VIII. RÉPLICA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

Refiere que el cargo contiene errores de técnica, toda vez que acusa la interpretación errónea de normas que el Tribunal no «citó» para proferir su decisión; además, los argumentos que expone se asemejan a un alegato de instancia, dado que no indicó cuál fue el error interpretativo del juez plural y, a su vez, hace alusión a aspectos fácticos, que son ajenos a la vía jurídica escogida.

IX. CONSIDERACIONES En relación con las glosas de técnica que destacan las opositoras, la Sala considera que si bien el cargo contiene imprecisiones, es posible inferir varios cuestionamientos jurídicos, conforme se explica a continuación.

En efecto, nótese que la censura afirma que: (i) la pensión de sobrevivientes debe calcularse según las directrices del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 12 del Decreto 832 de 1996. Así, la Sala entiende que cuestiona que el Tribunal se rebeló respecto a dichas disposiciones para aplicar las de prima media, de acuerdo a la remisión del artículo 73 de la primera normativa que, a su juicio, no gobernaba este caso. Por otra parte, si bien el recurrente se atiene a premisas no establecidas en la sentencia del ad quem, dado que este no indicó que los fondos debían brindar información acerca

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 70462 de la modalidad pensional y menos aún que el retiro

programado era inconstitucional, la Corte entiende que lo que pretende argumentar es que, como la actora escogió de forma libre y voluntaria la modalidad de retiro programado en los términos del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 2.º del Decreto 1889 de 1994, no es posible pasarse con posterioridad a la de renta vitalicia, a menos que sea para garantizar una pensión mínima y no el valor ajustado a 2005 conforme a las reglas de prima media, como lo concluyó el Tribunal. En este sentido, la Corte infiere que la administradora de pensiones asevera que la pensionada tiene que asumir las consecuencias negativas de su decisión, entre ellas, la reducción de la mesada hasta un mínimo legal, debido a la imposibilidad económica de la cuenta pensional de continuar financiando la prestación inicialmente convenida, pues aquella debía informarse por sí misma en tanto el fondo no tenía esa responsabilidad. Y ello, a su criterio, porque la AFP no está obligada a mantener el poder adquisitivo de dicha mesada, sino simplemente monitorear el capital de la cuenta pensional para que pueda respaldar una prestación de un salario mínimo legal en el esquema de renta vitalicia. Ahora, es oportuno destacar que en relación con dicho planteamiento, la Corte no pasa por alto que Colfondos S.A. no controvirtió el aspecto fundamental de la sentencia relativo a que, en sede administrativa, no se opuso a la

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 70462 solicitud que la actora formuló a fin de cambiarse a una renta vitalicia, como sí lo hace en este juicio; sin embargo, para la

Sala dicho punto puede abordarse desde un enfoque estrictamente jurídico, esto es, establecer si en todo caso es válido o no que la administradora de pensiones habilite dicho cambio de modalidad pensional y en qué circunstancias. Y este será el alcance que la Corporación le dará a la acusación. Claro lo anterior, no se discute en casación que (i) Colfondos S.A. le ofreció a la accionante dos formas de pensionarse, a saber: retiro programado con una mesada inicial de $2.079.833, o una renta vitalicia de $1.931.320; (ii) la actora eligió la primera opción, por lo que el 3 de octubre de 2005 el fondo reconoció a la demandante la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, a partir del 20 de junio de 2005, en cuantía de $2.079.833, con 13 mesadas al año y bajo dicha modalidad; (iii) el monto de la mesada pensional ha sufrido una reducción paulatina y periódica desde el 2006, y (iv) el 9 de enero de 2013 la pensionada solicitó el cambio a una renta vitalicia, la cual está en trámite. Así, la Corte debe determinar si el ad quem se equivocó al considerar que (i) la AFP debía garantizar el poder adquisitivo de la pensión de sobrevivientes a través del reajuste del IPC certificado por el Dane, y (ii) la accionante podía pasarse de la modalidad de retiro programado a la de renta vitalicia en el valor ajustado a 2005 según las reglas de prima media y actualizado con el IPC, y no en un salario

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 70462 mínimo legal vigente, pues según la censura la reducción de la mesada pensional le es atribuible a la pensionada. Para abordar de forma completa la discusión, la Corte (1) rememorara las diferencias entre los regímenes pensionalesa partir de la Ley 100 de 1993. Luego, elucidará sobre (2) los aspectos relativos al financiamiento y cálculo de la prestación de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual; (3) si los fondos privados están obligados a garantizar el poder adquisitivo de las pensiones; (4) la pensión de sobrevivientes en la modalidad de retiro programado; (5) la obligación que tienen los fondos de controlar permanentemente los saldos de la cuenta pensional y las responsabilidades jurídicas que acarrea su incumplimiento y la descapitalización de la cuenta pensional. Por último, (6) resolverá el caso concreto.

1. Diferencias entre los regímenes pensionales a partir de la Ley 100 de 1993

La satisfacción del derecho constitucional a la seguridad social y la ampliación de su cobertura quedó de manera preferente bajo dos regímenes pensionales que se distinguen en su estructura, organización y técnica de financiamiento de las pensiones. Por un lado, el régimen de prima media con prestación definida preservó el esquema de reparto, de corte solidario, en el cual los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública que se distribuye entre sus

SCLAJPT-10 V.00 21

Radicación n.° 70462 beneficiarios para cubrir las cargas del sistema. Por el otro, el de ahorro individual con solidaridad, el cual está ideado bajo un esquema de capitalización individual en el que los aportes se incorporan en cuentas de ahorro personalizadas que conforman patrimonios autónomos de propiedad de cada afiliado - . Esto les permite a las artículo 90 de la Ley 100 de 1993 personas crear una reserva propia destinada a financiar las prestaciones correspondientes. Pese a estas diferencias estructurales, la jurisprudencia de la Corte ha destacado que los objetivos y valores que legitiman su arquitectura como subsistemas pensionales son transversales y, por tanto, deben tener como fin común la garantía y cobertura progresiva de todas las contingencias que afecten la salud y las condiciones económicas de los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna - . preámbulo, artículos 1 a 3 de