CSJ - SL3967-2020

si República de Colombia Coda Suprema de Malicia Salad, Cameló. labra' Sala de Descsegedem N. 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente SL3967-2020 Radicación n.°58453 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ALFONSO MOJICA MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 18 de abril de 2012, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO E.S.P. "E.I.S. CUCUTA E.S.P." No se accede a la solicitud de reconocimiento de personería de la abogada Eliana Cecilia Medina Martínez visible de folios 75 a 80, por cuanto quien actúa en sede extraordinaria, es el profesional del derecho Ramiro Vargas Osorno.

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Radicación n.° 58453

I. ANTECEDENTES Alvaro Alfonso Mojica Morales llamó a juicio a la entidad accionada, para que se ordenara su reintegro en condiciones similares, a las que venía ejerciendo al momento del despido a la empresa EIS Cúcuta ESP., o en la entidad que asuma sus funciones; el reconocimiento de los salarios «y demás emolumentos legales y convencionales hasta la fecha de su reincorporación»; y, la actualización de todos los valores.

De manera subsidiaria, que se condenara a la EIS Cúcuta o la empresa que la reemplace, 1. (...) el reconocimiento y pago de la BONIFACACIÓN (sic) POR SERVICIOS PRESTADOS y BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN y su incidencia prestacional, a partir del 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha del despido. 2. (. ..) el reconocimiento y pago de las PRIMAS, VACACIONES, y BONIFICACIONES, teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en la ley y la convención colectiva a partir del 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha del despido. 3- (...) el reconocimiento y pago de las PRIMAS, VACACIONES y BONIFICACIONES teniendo en cuenta la convención colectiva vigente y factores salariales al momento del despido. 4. (...) reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN por despido sin justa causa establecida en el artículo 5, párrafo tercero de literal a) de la convención colectiva vigente para la fecha del despido o en su defecto el literal b) de la misma o la establecida en el artículo 11 ley 6/45 y artículo 51 del D.R 2127/45 o la establecida en el artículo 6 de la ley 50/90. 4. (sic) Que se declare que el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la EIS CrICUTA E. S.P., recobró su vigencia en los términos de la ley, a partir [del] 28 de enero de 2005, por ser nulo el despido, como consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la sanción establecida en el Dcto Ley 797/49.

2 SCLAWT-10 V.00 el Radicación n.° 58453

5. La indemnización moratoria por el no pago de la indemnización por despido, es decir un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha del pago de la indemnización por despido, primas y salarios adeudadas, conforme al Dcto Ley 749/49.

6. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 244/95, es decir, un día de salario por cada día de retardo, por el no pago total de las cesantías hasta que se cancelen las mismas.

7. En subsidio de que no se acceda a la INDEMNIZACIÓN MORATORIA por el no pago de la indemnización por despido, cesantías, salarios, primas, se condene a los intereses moratorios o el IPC o la INDEXACIÓN o perdida (sic) del valor adquisitivo de las sumas a que se condene en la sentencia según sea el caso.

8. Se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación convencional establecida en el Art. 5, parágrafo tercero, literal a) de la Convención colectiva de Trabajo vigente a la fecha del Despido y vigente a la fecha que cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación, es decir por haber cumplido 14 arios de servicios a partir del 28 de enero de 2005.

9. [Lo] ULTRA Y EXTRA PETITA Y [las] Costas.

Negrilla del texto original. Como fundamento de sus pedimentos sostuvo que se vinculó como servidor público, a partir del 31 de julio de 1990

y por la trasformación de la empresa en 1994, pasó a ser trabajador oficial; que firmó contrato de trabajo con la accionada «con fundamento en las sentencias de fecha 10 de diciembre de 1999 y 5 de julio del 2000», en el cargo de Coordinador III, el cual ejerció hasta la fecha de su despido. Indicó que el 29 de septiembre de 2004, la empresa le «remitió» copia de la convención colectiva de trabajo pactada para el período «2003-2007»; que ese mismo día, le solicitó a la organización sindical Sintraemsdes que lo afiliara, decisión que le informó a la demandada el 29 de diciembre de 2004, destacó que el día siguiente, la Gerencia le remitió

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Radicación n.° 58453 la Resolución n.°1036 de la misma calenda, a fin de que tomara «posesión del cargo en forma inmediata a partir del 1 de enero de 2005»; narró que el 13 del mismo mes, no aceptó su designación como jefe de departamento porque no cumplía con los requisitos y, por cuanto el cargo de coordinador III, el cual ejercía, sí pertenecía a la calificación como trabajador oficial. Destacó que el 24 de enero de 2005, informó a la gerencia unas irregularidades en los análisis físicos químicos que se realizaban los fines de semana, en los cuales no laboraba, para que se le eximiera de responsabilidad, en tanto no prestaba allí sus servicios; que el 28 de enero de esa calenda, se le dio por terminado el contrato de trabajo de

manera unilateral como «trabajador oficial del Departamento de Laboratorio de Aguas a partir de la fecha». Expuso que mediante la Resolución n.° 152 del 5 de mayo de 2005, se ordenó reconocer y cancelar «RETROACTIVO

SALARIAL, PRIMA DE VAC[A]CIONES, VACACIONES, PRIMA DE

SERVICIOS, DEVOLUCIÓN DE PRIMA FONDO DE CAPITALIZACIÓN, HORAS EXTRAS, SUBSIDIO DE TRANSPORTE YLAS (sic) CESANTIAS»; que contra el acto administrativo de la referencia interpuso recurso de reposición, que fue despachado de forma negativa, mediante oficio DSSP n.° 05414 del 13 de junio de 2005, por lo que «agotó la vía gubernativa»; sin embargo, más adelante agregó que surtió este presupuesto mediante comunicaciones del 19 de mayo de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente. 4

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83 Radicación n.° 58453 Iteró que a la finalización del contrato de trabajo, la empresa no le canceló la bonificación por servicios prestados, tampoco la de recreación a partir del 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha del despido, situación que alteró la liquidación de sus prestaciones económicas. Subrayó que el sindicato pactó con la empresa la convención colectiva de trabajo el 13 de febrero de 2004, que se depositó en el Ministerio de Protección Social, que estaba vigente a la fecha del despido y que le es aplicable en tanto la organización sindical agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores.

Explicó que mediante la Resolución n.°1036 del 30 de diciembre de 2004, la empresa modificó su planta de personal, y en su artículo 2, señaló: Aclarar que a partir del 01 de enero de 2005 en al (sic) EIS CUCUTA E.S.P., los cargos que tienen funciones de dirección, confianza y manejo y que mantienen un nivel superior a los Jefes de Sección o su equivalente son: El Gerente, el Subgerente, los Jefes de Oficina, Los Jefes de División, el Jefe de Unidad de Acueducto, Los Jefes de Departamentos, El Jefe de Almacén, los Coordinadores y Profesionales especializados. Arguyó que la accionada concilió el retiro de los trabajadores oficiales que ejercían el cargo de Coordinadores I, II y III, pagándoles una indemnización establecida en la Convención Colectiva por extensión o una bonificación, conducta con la que se ratifica que se desempeñó como trabajador oficial, al «aplicar la igualdad constitucional y convencional» (E° 2 a 7).

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Radicación n.° 58453 La EIS Cúcuta ESP al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, puntualizó que es una Empresa Comercial e Industrial del Estado del orden municipal, de modo que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, sus trabajadores, son oficiales salvo los de libre nombramiento y remoción. En cuanto los hechos admitió los extremos laborales; precisó que al accionante le asistía el deber de probar su

condición de trabajador oficial, pues de lo contrario su calidad era la de empleado público de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de la entidad; que la decisión del 10 de diciembre de 1999, adoptada por el Juzgado Cuarto Laboral de Cúcuta y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad en julio de 2010 «contradice la condición de empleado público del actor, pues los cargos desempeñados en propiedad o encargo corresponden a los de DIRECCIÓN, CONFIANZA Y MANEJO, especialmente por su profesión y las funciones encomendadas por la empresa». Aceptó que el 24 de enero de 2005, Alvaro Mojica Morales no se presentó a laborar, así como lo concerniente al pago de sus prestaciones económicas y, el acto administrativo que se expidió para modificar la planta de personal. Negó que a la fecha de la finalización del vínculo laboral no se le hubiere incluido todos los factores salariales a 6

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Radicación n.° 58453 efectos de la liquidación; la aplicación de la convención colectiva de trabajo por extensión; y, que no le constaba la solicitud de afiliación al sindicato; la «remisión» del instrumento extralegal; el requerimiento de un ingeniero químico para la realización de pruebas con el fin de evitar la causación de perjuicios a la compañía; el recurso de reposición contra la decisión que le reconoció sus prestaciones económicas, el depósito de la convención colectiva, así como la conciliación con el pago de indemnización. Propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE LA

CONDICIÓN DE TRABAJADORA (sic) OFICIAL», «COBRO DE LO NO

DEBIDO», «PRESCRIPCIÓN», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN

DEMANDADA», «INAPLICACIÓN DE LA MORA, INDEXACIÓN,

INTERESES Y COSTAS PROCESALES», «IMPROCEDENCIA, INDEXACIÓN

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O INDEMNIZACIÓN MORATORIA, INTERESES DE MORA» (f. 85 a 91).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta, en decisión del 2 de diciembre del

2011, resolvió (f.° 321 a 328): PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA "EIS. CÚCUTA E.S.P." a reconocer y pagar al señor AL VARO ALFONSO MOJICA MORALES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia la suma de $138.293.750, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, que corresponde a 14 años, 5 meses, 28 días de trabajo, la cual se deberá ajustar al IPC certificado por el DANE desde el 29 de enero de 2005 y hasta cuando se haga efectivo su pago total.

SEGUNDO: DECLARAR imprósperas la excepciones propuestas por la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA "E.I.S CÚCUTA E.S.P"., por las razones arriba expuestas.

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TERCERO: ABSOLVER a la EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DE CUCUTA "E.I.S. CUCUTA E.S.P. de las demás pretensiones incoadas en su contra por el señor ALVARO ALFONSO MOJICA MORALES, por las razones arriba expuestas.

CUARTO: CONDENAR en costas a EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DE CITCUTA "E.I.S. CÚCUTA E.S.P.". Tásense.

(Negrillas del original)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta , al resolver la apelación de ambas partes, en fallo del 18 de abril de 2012, (f.° 22 a 31 cdno de Tribunal), dispuso: PRIMERO: REVOCAR la decisión contenida en los ordinales primero, segundo, «salvedad» hecha de la excepción de prescripción, tercero en cuanto se refiere a la absolución respecto de la bonificación por servicios prestados y por recreación así como por la indemnización moratoria y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Jueza Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta de fecha dos (2) de diciembre de dos mil once (2011), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera y de segunda instancia al demandante ÁLVARO ALFONSO MOJICA MORALES, por el concepto y cuantía que se anotó en la parte motiva de esta providencia en cuanto tiene que ver con esta instancia.

(Negrillas del original) En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, fijó como problema jurídico a resolver si el demandante,

[...] ostentó al momento de su desvinculación de la empresa demandada la calidad de trabajador oficial que le permita beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para esa fecha celebrada entre la EJ. S. CCICUTA E. S.P., y el sindicato de aquella SINTRAEMSDES, entendiéndose así que la desvinculación de que fue objeto desconoció su estabilidad laboral consagrada en el artículo 5 de la referida Convención Colectiva siendo procedente por tal razón los derechos por él reclamados en 8 SCLAJPT-10 V.00 8$- Radicación n.° 58453 su escrito de demanda entre ellos los reajustes e indemnizaciones allí deprecados. Precisó que la demandada era una Empresa Industrial y Comercial del Estado prestadora de servicios públicos domiciliarios regida por la Ley 142 de 1994, que por regla general sus servidores ostentaban la condición de trabajadores oficiales, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 17 ibídem, inciso 1 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, salvo que los estatutos de aquellas unidades dispusieran qué actividades eran de dirección o de confianza y deban ser ejercidas por empleados públicos. Anotó que el actor al momento de su desvinculación se desempeñaba como Coordinador III del Departamento de Laboratorio de Aguas y, según Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004, f..] fue clasificado en aquella como un cargo de dirección, confianza y manejo para ser desempeñado por persona que ostente la condición de empleado público, como puede verse, tal

acto administrativo goza de la presunción de legalidad por cuya razón al no encontrarse probado en el proceso de declaración de nulidad alguna proveniente de la autoridad jurisdiccional de lo contencioso administrativo que lo afecte habrá de considerarse como válido y por tanto con eficacia legal para generar los efectos jurídicos pertinentes en cuanto tienen que ver con los recursos de alzada interpuestos por las partes que interesan en esta oportunidad. Concluyó que el cargo desempeñado por Alvaro Alfonso Mojica Morales, al momento de la desvinculación era de empleado público, y debía prevalecer la calificación que se le dio en el acto administrativo referenciado, de conformidad con las normas que regían la esencia de la accionada, en tanto la clasificación de los servidores, era por imperio legal, no por arbitrio de las partes, lo cual conlleva que la

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Radicación n.° 58453 convención colectiva no surta efectos, pues no se trataba de un trabajador oficial. Acto seguido dijo que en el acto administrativo reseñado, se aclaró, I...] el inciso primero del artículo 22 de los estatutos de la empresa E.L S. CÚCUTA E.S.P. aprobado por la junta directiva mediante Acuerdo 001 de fecha treinta (30) de julio de 1997 los cuales fueron adoptados calificar como empleados públicos a quienes desempeñan las funciones de Dirección, Confianza y Manejo y que mantienen un nivel superior a los Jefes de Sección o su equivalente de conformidad con lo que se estableció en el artículo 4° de la Ley

27 de 1992 que corresponderían, a partir del primero (1) de enero de 2005, a los siguientes: "El Gerente, El Subgerente, los Jefes de Oficina los Jefes de División, el Jefe de la Unidad de Acueducto, los Jefes de Departamento, el Jefe de Almacén, los Coordinadores y Profesionales especializados."; tal aclaración de dispuso fuera incorporada a los Estatutos de la empresa accionada. (Negrilla destacada por el juez de apelaciones). Citó fragmentos de la providencia del Consejo de Estado CE - Sección A del 28 de enero de 2010, rad. 1997-13301 (2920-05), y de esta Corporación, CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 35024, CSJ SL, 5 feb. 2008, rad. 29940 para recabar que, f..] queda claro para la Sala cómo las empresas industriales y comerciales del Estado como la demandada EIS CÚCUTA ESP, se rigen por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 el cual autoriza que los estatutos de dichas empresas puedan precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, disposición ratificada por el artículo 5 del Decreto 1848 de 1969 que reglamenta esta norma, facultad de la que hizo uso la accionada al expedir la Resolución No. 001036 del treinta (30) de diciembre de dos mil cuatro (2004) por la cual aclara los estatutos de la empresa demandada indicando para este caso que los "Coordinadores" son cargos de dirección, confianza y manejo que

mantienen un nivel superior a los jefes de sección, acto administrativo que entró en vigencia a partir del primero (1) de enero de dos mil cinco (2005) y por el que el demandante ALVARO ALFONSO MOJICA MORALES pasó de ser trabajador oficial, que en efecto lo fue tal como se comprobó con las sentencias que se allegaron al proceso lo que no desconoce la Sala-, a tener la 10 SCIAJPT-10 V.00 8ca Radicación n.° 58453 condición de empleado público en virtud del acto administrativo reseñado. Teniendo en cuenta lo anterior, se ha de concluir entonces que el actor era empleado público de la empresa demandada al momento de su desvinculación habida consideración de que el cargo ejercido por el demandante se encuentra configurado dentro de lo establecido en el numeral 3 del artículo 4° de la Ley 27 de 1992 que establece que los empleados públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son aquellos con un nivel superior al jefe de sección o su equivalente. Puede decirse, en derecho, que en el presente caso falló la condición suspensiva de la que pendía el nacimiento de los beneficios convencionales deprecados por el actor en la demanda en cuanto tienen que ver con su desvinculación de la empresa demandada, pues, al no cumplirse la condición de trabajador oficial del actor para aquella época, no puede derivarse de su condición de empleado público derecho o beneficio convencional alguno relacionado con el reintegro deprecado ni tampoco con el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa reclamada en el asunto sub lite con su respectiva indemnización moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia de segunda instancia y que en su lugar, obrando esa Honorable Corporación como Tribunal de Instancia se confirme la sentencia de primera instancia, adicionándola en los demás conceptos apelados».

También propone que esta Corporación, [ ..1 case totalmente la sentencia acusada en cuanto revoco (sic) el fallo de primera instancia y una vez constituida en sede de instancia confirme la sentencia condenatoria de primer grado y se adicione la misma en cuanto se condena a la demandada a pagar

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Radicación n.° 58453 al demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia se acceda a la condena por Bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, el reajuste de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones por todo el lapso laborado aplicando la convención colectiva y la ley y la incidencia prestacional de los factores salariales en las cesantías, primas, bonificaciones y demás derechos convencionales, y se condene a la pensión convencional y la indemnización por despido injusto legal o en su defecto del Art. 5 de la convención colectiva y la sanción moratoria establecida en el Dcto 797/ 49 por no pago de la indemnización por despido y la indemnización por no pagar cesantías y primas. De igual manera en cuanto las costas se provea de conformidad. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudian de manera conjunta, teniendo presente el fin que persiguen, la identidad de los argumentos, la normativa acusada y la identidad de su designio.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos.

La sentencia acusada viola ley por vía directa por cuanto se aplicaron indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de la Ley 142 de 1994, 1° y 5° del Decreto 3135 de 1968, 1° del Decreto 1848 de 1969; el artículo 2° del Decreto 1950 de 1973; Artículo 6° del Decreto 1050 de 1968; 123 de la C P. y 467 y s.s. del C. S. 7'. Señala como pruebas mal apreciadas los documentos visibles en los folios 23 a 25 y como ignoradas, las obrantes a folios 1 a 15 del anexo 14. Indica que el Tribunal señaló que el cargo ocupado a la terminación del contrato de trabajo era de dirección, confianza y manejo, por disposición del Acto Administrativo n.° 1036 del 30 de diciembre de 2004, proferido por la accionada. 12

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Siet Radicación n.° 58453 Resalta que el Colegiado, con base en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, le atribuyó la calidad de empleado público y que dicha inferencia fue errada en la medida que esa disposición, en concordancia con el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, hace referencia a que en los estatutos

de la demandada se debe precisar, qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleado público; que la demandada no aportó los estatutos a fin de verificar dicha circunstancia, por lo que se debía aplicar la regla general, según la cual, el cargo ejercido era en calidad de trabajador oficial. Insiste en que la empresa no allegó sus estatutos, por lo que se aplicaba la regla general, [...] que el demandante ejercía un cargo de trabajador oficial establecida en los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986, 41 de 0 la Ley 142 de 1994, I° y 5 del Decreto 3135 de 1968, 1° del Decreto 1848 de 1969. El Tribunal de Cúcuta equivocadamente entendió que mediante la Resolución No. 1036 de diciembre 30 de 2004 (f.24 y 25) se podía clasificar que cargos son ejercidos por empleados públicos, cuando la ley tiene determinada esta facultad exclusivamente para los estatutos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y no podía el gerente subrogarse dicha facultad, más aún que en la misma resolución expresa que en los estatutos tiene establecido "que serán empleados públicos quienes desempeñen funciones de Dirección, Confianza y manejo de acuerdo con lo establecido en la ley 27 de 1992" (...) Arguye que la mencionada resolución, expedida por el gerente de la accionada, disponía que serían empleados públicos aquellos servidores que tuviesen un nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente, según lo previsto en

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Radicación n.° 58453 el artículo 4 de la Ley 27 de 1992 y que, al señalar el empleo ocupado por el recurrente, se excedió, en tanto el cargo de Coordinador III, estaba muy por debajo de tales jefaturas. Afirma que las funciones de dirección y confianza tampoco se inferían del manual de funciones (f.° 1 - 3 del anexo 14), ya que allí se tenía previsto el cargo como subordinado y con labores operativas, que allí se expresó «La[s] demás funciones inherentes a su cargo que le asigne su superior inmediato», insiste que su rol era el de colaborador, de coordinación con los ayudantes y cumplimiento de las normas impuestas por el empleador. Remite a la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 41269, en la que se adoctrinó que la condición de empleado público es deducible de los estatutos de la entidad de derecho público. Y concluye, Por las anteriores razones esbozadas, es por lo que solicito se case la sentencia de segunda instancia en su totalidad y en cede (sic) de instancia se confirme la de primera instancia adicionándola se condene a la demandada por Bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, el reajuste de las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones por todo el lapso laborado aplicando convención colectiva y la ley y la incidencia prestacional de los factores salariales en las cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones y demás derechos convencionales, y se condene a la pensión convencional y la indemnización por despido ilegal o en

su defecto la del Art. 5 de la convención colectiva y la sanción moratoria establecida en el Dcto. 797/ 49 por no pago de la indemnización por despido o la indemnización moratoria por no pagar cesantías y primas. 14

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88 Radicación n.° 58453

VII. RÉPLICA El opositor tilda de equivocado el planteamiento del alcance de la impugnación que solicita confirmar y adicionar el fallo de primer grado; señala que la oportunidad para solicitar adición de la sentencia se encuentra superada.

Le endilga el dislate técnico consistente en mencionar los Decretos Reglamentarios 1848 de 1969 y 1950 de 1973, sin hacer mención de la «norma reglamentada». Señala que la proposición jurídica es incompleta. Menciona que el Tribunal concluyó que la Resolución n.° 1036 del 30 de diciembre de 2004, aclaró el artículo 22 de los estatutos de la empresa contenidos en el Decreto 251 de 1997 de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta y que dicha inferencia no fue discutida por el recurrente. Agrega que tampoco se demostró que el Agente Especial (e) de la demandada, con base en la toma de posesión de la misma, no tuviese la facultad para expedir dicha resolución toda vez que ya no operaba la Junta Directiva y, por lo tanto, no «desquició todos los argumentos» del fallo atacado. Citó la sentencia CSJ SL 21 may. 2008, rad. 33087.

VIII. CARGO SEGUNDO Es propuesto al siguiente tenor: La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía indirecta, en aplicación indebida de los artículos 1 y 5, del D.L.3135/ 68, el art. 292 del Decreto 1313 de 1986; art. 41 de la ley 142 de 1994, art. 16, 21, 19, 57 numeral 4, 65, 140,143, 249, 260, 435, 467, 468, 469, y 476 del C.S.T., ley 52/75, Art. 141 de la ley 100/ 93, Art. 53 C.N., Art. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 12, 13, 14, 1,5, 16, 17 y 18 de la ley 142/94, Decreto 1045/78, Art. 45 y los artículos

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15 Radicación n.° 58453 1, 2, 3, 20, 26 numeral 9, 47, 48, 49, 50, 51 y52 del D R. 2127/45; Ley 6/45 Artículo 11; Art. 194,195, 197, de la ley 100/93, Decreto 1876/ 94 art. 1, 2, 3, 4 Decreto 1045/ 78, Art. 40, 45, 25, 29, 17; D. 916/05 art. 14; DL. 1042/78 Art. 4245, 58, 59; Dcto. 2150/95;

DR. 2127/45 Art. 26 numeral 9,47, 48, 49 y 50 y 51; DL. 797/49; Art. 1, 4, 5y parágrafo tercero, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36 38, 40, 41, 58 y 59 de la C.C.V. en el 2002, artículos 1494, 1495 y 1506 del C.C. 38 del Decreto 2351 de 1965 y 467 del C.S.T. bajo la modalidad de error de hecho por apreciación equivocada de las pruebas del proceso o por falta de apreciación de alguna o algunas de las pruebas. Señala como pruebas «NO APRECIADAS", c. (sic) Las documentales obrantes a folios 10 a 23, 31 y 26 a 44, 48 a 74 y 135 a 163 del cuaderno del Juzgado y los folios 1 a 6 del anexo 14. d. (sic) Testimonio de ESTEBAN GUEVARA IBARRA visibles a folio 108 y 109 del cuaderno del juzgado. -Resolución 152 de fecha 06 de mayo de 2005 en la cual liquidó las prestaciones sociales (F. 10 a 13), -Sentencia de primera y segunda instancia (E110 a 123 del expediente) y -el Manual de función (sic) visto al folio 1 al 3 Anexo 14) y - contrato de trabajo (F. 4 al 14 del anexo 14.), - la Convención Colectiva (obrante a los folios 48 a 74), - Certificación de los trabajadores que laboran en la demandada y afiliados al Sindicato "SINTRAEMSDES" (folios 44 y 135 a 137)

y trabajadores aportantes al sindicato (folios 138 a 139 y 140 a 163). Menciona como pruebas indebidamente apreciadas las documentales obrantes de folios 23 a 25 del cuaderno del Juzgado, Resolución n.° 1036 del 30 de diciembre del 2004 (f.° 24 y 25). Tras hacer reproducción de los considerandos de la sentencia acusada, señala que se había incurrido en los siguientes errores de hecho:

I. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante al momento de la desvinculación era empleado público mediante la Resolución No. 01036 de fecha 30 de diciembre de 2004, sin que obren los estatutos en el proceso.

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SCLAPT-10 V.00

131 Radicación n.° 58453

2. No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución 01036 de 30 de diciembre de 2004, no puede modificar los estatutos de la demanda, por lo tanto, no podía incluir el cargo de mi poderdante como empleado de Dirección y Confianza, por no estar en nivel superior a Jefe de Sección de conformidad con el Artículo 4 de la ley 17/92.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el manual de funciones que cumplía el actor no figura funciones de dirección y confianza, por lo tanto, el cargo de COORDINADOR Hl es de trabajador oficial.

4. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores de la demandada EIS CUCUTA E. S.P., estaban afiliados en más de 1/3 parte al Sindicato "SINTRAEMSDES", por lo tanto, la convención

colectiva se le aplica a todos los trabajadores de la empresa, incluyendo el demandante.

5. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le descontaban aportes ordinarios para el sindicato "SINTRAEMSDES", en igual de condiciones de los demás trabajadores de la demandada.

6. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le aplica la convención colectiva por extensión, por lo tanto, la liquidación de las Cesantías, primas de servicios, prima con destino al fondo de Capitulaciones, vacaciones, prima de vacaciones se debe liquidar conforme a la Convención según los Arts. 26 y 29.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador demandante tiene derecho a la indemnización establecida en el Art. 1 del Decreto 797/49, por cuanto la demandada no pagó la indemnización por despido y totalmente los derechos laborales, como cesantías, primas y por los mismo obro (sic) manifiestamente de mala fe.

8. No dar por dem