CSJ - SL397-2023

República de Colombia Cede Suprema de Justicia Salads Caución Labial

Sala de Descongestala N: 3

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL397-2023 Radicación n.°93977 Acta 6 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PAULA MARÍA SEADE GARCÍA HERREROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 4 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del art. 141 del COP. Radicación n.°93977

I. ANTECEDENTES Paula María Seade García Herreros pretendió que se declarara la ineficacia de traslado que efectuó del Régimen Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que, por tanto, se condenara a Protección y a Porvenir a que devolvieran los aportes a Colpensiones, y a esta última entidad que los aceptara y que la registrara como su afiliada, sin solución de continuidad desde el 4 de mayo de 1993. También solicitó

condena en costas. En sustento de sus pretensiones, relató que se afilió al ISS el 4 de mayo de 1993; que al momento de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual contaba 56,14 semanas; que un asesor de Porvenir le afirmó que no se iba a pensionar pues el ISS «se iba a acabar», afiliándose a esa entidad el 18 de mayo de 1994; que en ese momento, no le informó que su mesada pensional «sería inferior a la que recibiría en el ISS hoy COLPENSIONES», ni le hizo una proyección de cómo podría ser en el futuro su mesada pensional, ni se le puso en conocimiento las desventajas del traslado, lo que conllevó recibir información «sesgada y parcializada con el fin de concretar el traslado y así recibir la comisión correspondiente». Contó que cumplió 47 arios de edad el 28 de septiembre de 2014, data en la que tampoco se le dijo que tenía la oportunidad de regresar al Régimen de Prima Media; que actualmente cuenta 1197,86 semanas de 2 ct Radicación n.°93977 cotización; que solicitó a las accionadas su traslado, pero su petición fue negada (fs.°4 a 21). Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de inicio de cotizaciones y el número de semanas, año de traslado al RAIS , las peticiones presentadas y las respuestas negativas. De los demás, indicó que no le constaban. En su defensa, expuso que la demandante se trasladó

a Porvenir S.A. de manera libre y voluntaria; que dada la edad de aquella no es posible el traslado de régimen, además de que debía contar con «decisión favorable» de la declaración de «nulidad» de todas las administradoras de fondos a las que se trasladó; que a 1994, le faltaban más de 15 años para alcanzar su derecho pensional, lo que imposibilitaba suministrar información acerca de la conveniencia de uno y otro régimen. Resalta los diversos traslados que hizo la demandante. Propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos e inexistencia de la obligación (fs.°97 a 103). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, afirmó que el traslado de la accionante fue libre y voluntario, tal como lo 3 Radicación n.°93977 demostraba el formulario de vinculación. De los demás afirmó que no le constaban o que no eran ciertos. Alegó en su favor, que el desconocimiento de la ley no genera vicio en el consentimiento y, que en el caso de existir alguna nulidad, ya estaría saneada; que lo pretendido por la demandante contraría los principios de los actos propios; que la jurisprudencia de esta Corporación no resulta aplicable al sub examine, dado que la obligación de información y buen consejo, se cumplió al momento del efectuarse el traslado de régimen pensional. Como excepciones planteó las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fey, compensación (fs.°116 a 132).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, al igual de las demás accionadas se resistió al éxito de las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió los referentes a los traslados de la demandante, las peticiones elevadas y sus respuestas negativas. De los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, adujo que la «nulidad» solicitada era improcedente, por cuanto no hubo vicios en el consentimiento de la actora; que la información que le suministró se encontraba acorde con las disposiciones legales y por la vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Financiera; que, a la data de los hechos, 4 Ji Radicación n.°93977 no era obligación proyectar ni planear la mesada pensional, de modo que es válida la afiliación y, que no resultaba aplicable la doctrina de esta Corporación. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la «INNOMINADA o GENÉRICA» (fs.°182 a 190).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 19 de junio de 2020 (cd 0267), resolvió: Primero: Declarar ineficaz la afiliación efectuada por la señora demandante PAULA MARÍA SEADE GARCÍA HERREROS, el día 18 de mayo del ario 1994, del Régimen de Prima Media al

Régimen de Ahorro Individual, a través de la administradora HORIZONTE hoy representada por PORVENIR. De la misma manera, esta misma suerte de ineficacia sufre el traslado horizontal efectuado a la administradora PROTECCIÓN y como consecuencia a lo anterior, se ordenará a PROTECCIÓN, fondo al que se encuentra actualmente afiliada la señora demandante, traslade los recursos o sumas que obran en su cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, a través de la administradora COLPENSIONES; a esta, que reactive la afiliación de la señora demandante y acredite como semanas efectivamente cotizadas al Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media, dichos recursos, teniendo en cuenta para todos los efectos, como si nunca se hubiera trasladado al Régimen de Ahorro Individual dada esta ineficacia que se declara. Todo lo anterior, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin costas a favor ni en contra de ninguna de las partes conforme lo expuesto en la parte motiva.

Radicación n.°93977

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar el recurso de apelación que interpuso Porvenir y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, con sentencia de 4 de septiembre de 2020 (fs.°300 a 321 vto), dispuso: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el articulo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones

establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención, constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

Propuso como problema jurídico, resolver si procedía declarar la nulidad de la afiliación de la demandante del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. De resultar positivo, si había lugar a las condenas solicitadas, «atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos». Después de trascribir varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre estos, CC C-086-2002, CC C083-2019, CC C-956-2001 y CC C-082-2002 y CC C-10246 Radicación n.°93977 2004, indicó que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico, unilateral y de adhesión, de acuerdo con las condiciones previstas en la ley, tanto para el Régimen de Prima Media como para el de Ahorro Individual, que g no tiene naturaleza contractual»; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el

legislador, cuando las circunstancias lo ameriten. Agregó que, [...] la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible, que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un de régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. Siguió con el marco normativo y jurisprudencial fijado por esta Sala de Casación y, memoró las «tres etapas en la regulación» que se señalaron en el fallo CSJ-SL1452-2019, para indicar que: La sentencia citada analiza el contenido del deber de información en cada una de las etapas, dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional, lo cual tiene una razón lógica: Una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez arios de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de veinte arios, cuando entre otras cosas, el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión

Radicación n.°93977 por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el ario de 1994 (anualidad de afiliación al RAIS-folio 192), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta. Expresó que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, que en este caso correspondían a las de 1994, anualidad en que realizó la demandante su afiliación al Régimen de Ahorro Individual (f.°192), esto es, los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto n° 663 de 1993 y, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, «que dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa». Afirmó que el art. 4 del citado Decreto 656 «hace responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados y la del literal j) del artículo 14 que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias». Que resultaba forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, dado que a su expedición no existían las AFP, [...] por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensiónales, o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia

para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la perdida de régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993. 8 z_ Radicación n.°93977 En punto a ola respuesta, reacción jurídica o sanción» por el incumplimiento en el deber de información que, según esta Corporación es la ineficacia del acto de afiliación prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, hizo la siguiente exégesis: [...] la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas allí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley. En ese orden, advirtió que o los regímenes

sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, siendo de la esencia de los mismos que solo el Congreso de la República pueda adoptarlos en virtud del principio denominado reserva de ley»; sanciones que solo podían ser impuestas por las autoridades competentes, acatando el debido proceso, dentro del plazo previsto por la ley y con la dosificación allí establecida. Siguió con los arts. 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994, con los cuales apoyó su postura y expuso: Las normas transcritas establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las 9 Radicación n.°93977 AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la que cual esta disposición no permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del ario 2014 con la expedición de la Ley 1748. Con sustento en los mandatos superiores contenidos en la sentencia CC 0-412-2015, que estructuran el debido proceso y en los arts. 15 y 21 del CST, que consagran los principios de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, indicó que no era posible fraccionarla «con el objeto de tomar de una y otra norma la parte que convenga a los intereses de

quien pretende un derecho, construyendo una tercera que lo favorezca». Se apoyó en las providencias: a(SL10233-2014, SL9405-2015, SL148-208, SL494-2016, SL4093-2017, SL6505-2015, SL21242016, SL2124 2018, entre otras, de las 923 que relaciona la relatoria.)». En lo que tituló «DE LA AUTONOMIA DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL Y LA APLICACIÓN INTEGRAL DE LAS

NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 100» y «DE LA APLICACION

DEL CODIGO CIVIL Y DE COMERCIO A LOS ASUNTOS REGULADOS EN EL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL ESTABLECIDO POR LA LEY 100 DE 19930, tras hacer una argumentación, y referenciar las sentencias CSJ SL43602019, CC 0-345-2017, CSJ SC-3201-2018, concluyó: La estructura de la norma contendida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente lo Radicación n.°93977 acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos. Los principios constitucionales plasmados en el artículo 29 de nuestra Carta Política y los legales consagrados en el estatuto de seguridad social, refrendados en un millar de sentencias de nuestra Sala de Casación Laboral, sustentan la conclusión

anterior, porque han pregonado el principio de inescindibilidad en la aplicación de las normas; la imposibilidad de tomar de una y otra norma lo que convenga a la pretensión del accionante, para dar paso a una tercera construida por el juez con tal propósito; todo lo cual debe cumplirse con mayor rigor cuando se trata de normas de carácter sancionatorio. En cuanto a los «EFECTOS DE LA INEFICACIA DEL ACTO DE AFILIACION Y LA AFECTACION A COLPENSIONES», dijo, en síntesis, que bajo las disposiciones del Decreto 720 de 1994: En esta norma, a diferencia de las que cita la jurisprudencia en el marco del deber de información de las AFP, en lo que se denominó primera etapa; se establece el deber de información por parte de los promotores de forma general y abstracta, se consigna que las AFP deben responder por sus actuaciones, en especial por aquellas que impliquen un perjuicio para el afiliado. Bajo las anteriores premisas, en la medida en que el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional; mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministro, ni era la obligada a suministrarla en el ario 1994, en que la afiliada tomo (sic) su decisión. La anterior afirmación tiene sustento en que de conformidad

con lo hasta aquí expuesto, el régimen sancionatorio establecido en el articulo 271 de la Ley 100 de 1993, que sirve como sustento a la ineficacia del acto de afiliación, establece como sanción adicional a la multa que impongan las autoridades administrativas allí señaladas, la ineficacia del acto de afiliación y la habilitación para que el interesado haga una nueva; que de ninguna manera puede traducirse en que Colpensiones asuma la consecuencia de las omisiones de la AFP, que no solo es un Radicación n.°93977 sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que es su competencia en materia de administrar pensiones sus afiliados. Resaltó que la decisión del a quo trasgredía la sostenibilidad financiera, pues al no permitirse la coexistencia y libre competencia, «dejó el sistema con un mayor problema del que tenía, al perder un número importante de cotizantes, que constituían con sus aportes el soporte para el pago de las pensiones ya causadas en favor de miles de colombianos». Sustenta tal afirmación en el fallo CC C-083-2019. Agregó que era importante juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización en un sistema de reparto simple cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas y, hacerlo «inoportunamente desfigura el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema». Que las pruebas sustentaban su decisión, «en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de

traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de

PORVENIR S.A.».

Con los formularios de afiliación de folio 192, observó que la accionante se trasladó a Horizonte hoy Porvenir SA, el 18 de mayo de 1994 y, el 25 de abril de 2000 lo hizo a Protección SA (f.°133); que de acuerdo con el documento suscrito el 3 de agosto de 2004 (f.°134), hizo aportes voluntarios. También aludió al interrogatorio que aquella absolvió. 12 Radicación n.°93977 Expuso que solo hasta 2018, la demandante se interesó por su situación pensional (fs.°75 a 80 y 192), es decir, que la solicitud no la realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación case la sentencia impugnada y, que en sede de instancia, confirme la de primer grado, «dejando incólumes todas y cada una de las condenas proferidas mediante aquella providencia por el A Quo e imponga a cargo de la demandada las costas de segunda instancia».

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y que se estudiarán de manera conjunta, dada su unidad de propósito y correlación de sus argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en

relación con los arts. 13, 48 y 53 de la CN, inciso final del 3 Radicación n.°93977 11 del Decreto 692 de 1994, 1, 2, 3, 4, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4 de la Ley 169 de 1896; 1502, 1508, y 1509 del CC, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y, 9, 10, 14, 15, 16, 19 y 21 del CST. Afirma que la interpretación que hizo el juez colegiado de las normas es restringida y comporta una desatención al carácter de orden público y de irrenunciabilidad que ellas comportan, amén de que revela un desapego a los principios de especialidad y favorabilidad aplicables a los conflictos de seguridad social en pensiones. Que resulta irrazonable aseverar que la afiliación al Sistema General de Pensiones es consecuencia de un acto jurídico unilateral y de adhesión por parte del potencial afiliado, dado que el art. 13 de la Ley 100 de 1933 establece que la afiliación debe ser libre y voluntaria. Asegura que el Tribunal omitió las responsabilidades con relación a los deberes de información y de buen consejo por parte de las AFP, obligaciones vigentes para la época en que hizo el traslado de régimen. Luego de reproducir el texto original del mentado art. 13 de la Ley 100, sostiene que la afiliación a cualquiera de los regímenes debe estar precedida de la voluntad y libertad del afiliado. Estima que los arts. 4 y 12 de los Decretos

Reglamentarios 656 y 720 de 1994, en su orden, establecían en cabeza de las administradoras los deberes de información y asesoría. Hace referencia a tales normativas y ser-tala que esas obligaciones también se desprenden del 14 Radicación n.°93977 principio de transparencia, que de forma particular y rigurosa deben cumplir las entidades del sector financiero para con sus consumidores. Acude al art. 97 Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 795 de 2003. Advierte que la motivación de la sentencia atacada, es totalmente opuesta a la doctrina de esta Corporación, que ha señalado que al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, le corresponde a las administradoras de fondos de pensiones como entidades expertas en materia pensional, ofrecer al afiliado, en su condición de lego en la materia, una asesoría integral, debiendo ilustrarlo en forma clara, precisa y oportuna de las características de los regímenes pensionales, para que pudieran tomar decisiones informadas. Se apoya en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las

CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019,

CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ

SL4806-2020, CSJ SL12136-2014.

Recuerda que esta Sala también se ha pronunciado sobre la «supuesta obligación que tendrían los afiliados de probar en juicio, vicios del consentimiento como requisito necesario para que se declare la ineficacia por parte de los

operadores judiciales»; cita a modo de ejemplo, la sentencia

CSJ SL1688-2019.

Afirma que por tener las normas de seguridad social carácter general y ser de orden público, no permiten la aplicación analógica de otras disposiciones; que se is Radicación n.°93977 desconoció que la jurisprudencia ha adoctrinado que el acto de afiliación involucra para las administradoras una responsabilidad diferente a la habitual, que, [...] se caracteriza por tres situaciones, corresponde al ejercicio de una actividad especializada efectuada de forma habitual, que es realizada a titulo oneroso; se trata de una actividad organizada que permite anticipar los riesgos y darlos que eventualmente puedan causarse a terceros y; se realiza dentro de una relación de preeminencia, esto es, en donde una de las partes posee frente a la materia del negocio una experiencia o competencia especial, que le permite ponerse por encima de los demás, incluida su contraparte. Esta clase de responsabilidad conforme a lo expuesto por la Corte, tiene por efecto una presunción de culpa en contra del profesional y el consecuente traslado de la prueba a favor del acreedor lego, además de la elevación del estándar de culpa de leve a levisima. Por último, alude al principio de favorabilidad y evoca las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CC C-1681995.

VII. RÉPLICA Colpensiones expone que el Tribunal no incurrió en desatino interpretativo; que la interpretación errónea que se atribuye es ajena a las consideraciones de la sentencia atacada. Que en atención al ario en que la demandante se trasladó de régimen, se cumplió con los deberes que la ley

disponía para ese momento. Puntualiza en que, al no existir vicio en el consentimiento de la actora, lo pretendido carece de todo sustento.

VIII. CARGO SEGUNDO 16 la Radicación n.°93977

Ataca la sentencia por la vía directa, por la infracción directa de los arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los arts. 13, 48 y 53 de la ON, con el inciso final del art. 11 del Decreto 692 de 1994, 1, 2, 3, 4, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993, 4 de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST. Acude a argumentos similares a los del cargo anterior. Sostiene que la libertad y voluntad de afiliación, deben estar precedidas de un consentimiento informado que requiere para su existencia, de la participación activa de las administradoras de fondos, en cumplimiento de las obligaciones establecidas entre otras disposiciones, en el art. 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), los arts. 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994. Estima que es irrazonable admitir que la aplicación de las sanciones establecidas en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, dependan exclusivamente de que se haya demostrado

perjuicios a raíz del acto de traslado, o que esta sanción no se endilgue a Colpensiones porque no tuvo incidencia en el cambio de régimen pensional. Con sustento en la sentencia CSJ SL4698-2020, reitera que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, se estableció en cabeza de las administradoras el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna las 17 Radicación n.°93977 características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que puedan tomar decisiones informadas. Dice que la escogencia de un régimen pensional, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado por parte de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema. Se aparta de que el Tribunal impusiera requisitos adicionales como la obligación del afiliado de probar los perjuicios causados por Porvenir, así como exonerar de responsabilidad a Colpensiones bajo el argumento de que no participó en dicho traslado; y, de que relevara de la carga de la prueba a la administradora privada.

IX. RÉPLICA La opositora reitera los mismos argumentos que expuso frente a la primera acusación.

X. CARGO TERCERO Ataca por la vía indirecta, por la aplicación indebida de los arts. 287 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, 2, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del

CPTSS, como medio; 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP como medio. 18 I 7 Radicación n.°93977 Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la senora PAULA MARIA SEADE GARCIA HERREROS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto informado.

2. No dar probado, estándolo que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. omitió asesorar de manera integral, veraz y oportuna a la

señora PAULA MARIA SEADE GARCIA HERREROS.

3. Dar por probado, sin estarlo, que COLPENSIONES no participó dentro del acto de traslado al RAIS.

Como pruebas erróneamente apreciadas, enlista:

1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora PAULA MARIA SEADE GARCIA HERREROS, de fecha 18 de mayo de 1994 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 192).

2. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PROTECCIÓN S.A. suscrito por la señora PAULA MARIA SEADE GARCIA HERREROS, de fecha 25 de abril del 2000 mediante el cual realizo (sic) un traslado horizontal dentro del RAIS. (Folio 133).

3. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a Fondo de Pensiones Voluntarias de PROTECCIÓN S.A. suscrito por la señora PAULA MARIA SEADE GARCIA HERREROS, de fecha 3 de agosto de 2004. (Folio 134).

4. El interrogatorio de parte que absolvió la señora PAULA

MARIA SEADE GARCIA HERREROS. (Audio Primera

Instancia). I 9 Radicación n.°93977 Tras reiterar los mismos argumentos de los cargos anteriores, sostiene que esta Sala de Casación ha explicado que el deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los arios, identificando tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Añade que en el sub examine, para el 18 de mayo de 1994, fecha de traslado al Régimen de Ahorro Individual, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cu