CSJ - SL3989-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala le Casulla Laboral Sala de Deseemeasdém N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L3989-2020 Radicación n.° 73643 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de agosto de 2015, en el proceso que instauró en su contra CARLOS ALBERTO ROJAS GARCÍA, al cual fue llamada en garantía

CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES.

I. ANTECEDENTES Carlos Alberto Rojas García demandó a Empresas Municipales de Cali Emcali Eice E.S.P., para que se le declarara solidariamente responsable de las deudas

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Radicación n.° 73643 laborales en calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, dada la insolvencia del contratista Inesco Ltda (ahora S.A.); igualmente, que entre esta empresa y el demandante existió un contrato «a término de labor» y, que hubo justa causa por parte del trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo. Pidió la imposición de condenas a título de indemnizaciones por despido y moratoria, sanción por no consignación de cesantías, gastos médicos e «incapacidad descontada al trabajador», aportes a

EPS y Caja de Compensación Familiar, intereses moratorios al fondo de pensiones y a las costas del proceso. Relató que el 3 de enero de 1995, celebró contrato escrito inferior a un ario con Inesco S.A., para desempeñar el cargo de ingeniero jefe de programación y control para el proyecto de Emcali; que se prorrogó y terminó «por parte del empleador» el 28 de febrero de 1999, tras concluir el convenio con la empresa contratante. Que para dar continuidad al contrato de interventoría, se firmó el 392002-99-697-CC-036 y fue contratado para el mismo cargo, desde el 3 de junio de 1999 hasta el 31 de julio de 2002, cuando renunció por el incumplimiento del empleador en el pago de salarios, prestaciones, aportes a seguridad social, gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios. Describió los objetos de los contratos de «interventoría de obras», y anotó que dentro del objeto social de Empresas Municipales de Cali, está prestar a los habitantes del municipio de Cali los servicios domiciliarios de acueducto y SCLAJPT-10 V.00 2 á) Radicación n.° 73643 alcantarillado, atender las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable, saneamiento básico, entre otros. Que dicho ente contrató a Inesco S.A. para que supervisara técnica y financieramente la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales de Cariaveralejo, con el fin de garantizar un funcionamiento eficiente durante la operación por parte de

Emcali. Mencionó que ante el impago de salarios y prestaciones, formuló una acción de tutela que se falló a su favor, que ha sido parcialmente cumplida y que aunque Inesco S.A. le hizo los descuentos para salud y pensión, no hizo los pagos. Expuso que debió asumir gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios, por razón de una cirugía, pese a que la empresa le descontó la incapacidad. Aseveró que en el proceso que promovió por los mismos hechos, contra Inesco S.A. y solidariamente Emcali, por auto de 13 de agosto de 2003 se declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales; en segunda instancia, se aclaró que el medio exceptivo que prosperaba era el de «falta de competencia por no agotamiento de vía administrativa», y continuó la actuación contra Inesco S.A. Explicó que por Resolución 1252 de 6 de junio de 2002, el Ministerio del Trabajo sancionó a Inesco S.A., hecho que fue conocido por Emcali. Manifestó que una vez subsanada la falta de competencia, procuró acumular estas

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Radicación n.° 73643 pretensiones al proceso adelantado en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, que para la fecha de presentación de la demanda, tenía fijada fecha para la tercera audiencia de trámite. Emcali Eice E.S.P. se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho, falta de legitimación por pasiva, existencia de póliza de amparo para

salarios y prestaciones sociales y prescripción. Aceptó los contratos celebrados entre Inesco S.A. y Emcali, los objetos contractuales, el trámite del proceso anterior y la petición elevada a Emcali por el demandante. Dijo que no le constaban los demás hechos. Llamó en garantía a Seguros Condor S.A. En su defensa, expuso que con el actor no suscribió un contrato laboral para desempeñar funciones propias de su objeto, sino uno estatal con Inesco S.A.; que para garantizar las prestaciones de los trabajadores, en desarrollo de la prestación de servicios para Emcali Eice E.S.P., la entidad es beneficiaria de una póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales, que am.para el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en caso de incumplimiento de obligaciones laborales por el contratista (fls. 58-62). Condor S.A. Compañía de Seguros Generales se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación condicional a cargo de la aseguradora, cobro de lo no debido, prescripción de la acción derivada del 4

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Radicación n.° 73643 contrato de seguro y límite de responsabilidad de la aseguradora. No aceptó los hechos. Manifestó que el demandante debe demostrar el supuesto vínculo con la sociedad afianzada bajo la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales, que permita imponerle una obligación (fls. 86-95).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del

Circuito de Cali, mediante fallo de 13 de diciembre de 2013, declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada y la llamada en garantía. Condenó a Emcali Eice E.S.P. a pagar, de manera solidaria, las obligaciones que habían sido impuestas a Inesco S.A. en la sentencia de 31 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali en los numerales 1 y 2 (fls. 401408). Autorizó a Emcali Eice E.S.P. «Para que en virtud de lo suscrito en la póliza 00031014878» de 28 de abril de 2000, efectúe el recobro a Condor S.A. por los valores que cancele a Carlos Alberto Rojas, en un monto no superior a $207.552.627. Absolvió de las demás pretensiones y se abstuvo de imponer costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de las partes y terminó con la sentencia recurrida. El Tribunal modificó el numeral tercero

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Radicación n.° 73643 de la de primer grado, en el sentido de ordenar a Condor S.A. Seguros Generales, hoy en liquidación, que asuma la condena de Emcali Eice E.S.P., ordenada en el numeral segundo de esta, en monto que no puede exceder de $207.552.627, en consideración a la póliza 00311014878 de 28 de abril de 2000. Confirmó en lo demás y no impuso costas (fis. 70-99).

Expresó que era viable reclamar en proceso separado, la solidaridad del beneficiario de la obra no vinculado al proceso en el cual se dedujo la existencia de una obligación a cargo de la empleadora, pues así lo definió la Corte en sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 29522. Que la jurisprudencia, también tiene definido que el trabajador puede demandar solamente al contratante como deudor solidario, si el patrono-contratista independiente, ha reconocido la obligación o ha deducido en juicio anterior adelantado solo contra el mismo (CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 29522). Acotó que lo expuesto es aplicable en este caso, por cuanto la sentencia de 31 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Décimo de Descongestión de Cali, confirmada por el Tribunal, es un «hecho sobreviniente». Por ello, no hay pronunciamientos incongruentes o dobles condenas sobre el reconocimiento de un mismo derecho, como lo asegura Emcali. Agregó que en el proceso que se tramitó en el Juzgado Décimo de Descongestión, Emcali fue desvinculada por la 6

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Radicación n.° 73643 prosperidad de la excepción previa de no agotamiento de la reclamación administrativa, «y el hecho de que no se hubieran acumulado los procesos implica (...) que cada proceso se tramitó por cuerdas diferentes», de suerte que no hay lugar a declarar cosa juzgada. Adicionalmente, que en la sentencia 028 de 2012, el Tribunal no hizo ningún

pronunciamiento sobre Emcali. Mencionó que en el caso bajo examen, el demandante sometió a consideración de Emcali y de la justicia todos los supuestos que sirven de sustento a las pretensiones con fundamento en el vínculo laboral que tuvo con Inesco S.A., tales como las peticiones que le hizo al empleador por el no pago de salarios y prestaciones sociales, la sanción del Ministerio de Trabajo a Inesco S.A., copias de nómina y del contrato de trabajo, de los contratos de obra y de la carta de renuncia presentada por el trabajador. Estimó que Emcali tuvo la oportunidad de controvertir lo esgrimido por el actor, de suerte que no podía alegar violación del derecho de defensa y contradicción, «tan es así que está alegando la falta de solidaridad y la cosa juzgada». Luego de ahondar en razones sobre la no violación del del debido proceso a Emcali con el presente trámite, recordó que para la entidad, la interventoría contratada con Inesco S.A. es extraña y ajena a su objeto social, ya que dicha labor no es propia de las actividades que normalmente desarrolla, por lo cual no hay solidaridad. Expresó que no compartía dicho planteamiento, como

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Radicación n.° 73643 quiera que el criterio jurisprudencial para declarar la solidaridad no es el «restringido a las labores conexas», ya que «también se ha considerado que las labores ordinarias no son sinónimo del objeto social de la compañía, sino que para que proceda la figura de solidaridad laboral, basta con demostrar que no son actividades extrañas al desarrollo de

la empresa». Copió el objeto del contrato GMP-28-86-ALCA/3909-99-697-CC-036 y expresó que al comprobar que dentro de su objeto social, Emcali tiene la prestación de servicios públicos domiciliarios, tales como acueducto y alcantarillado, atender las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, concluyó que la actividad ejecutada por el actor para la empresa Inesco S.A., «como mínimo no constituyeron labores extrañas al desarrollo de las labores de EMCALI». Acotó que en aras de «evadir el ocultamiento de relaciones laborales», esta Sala ha adoptado un criterio amplio sobre lo que debe entenderse como funciones propias de la empresa contratante y ha considerado que: "la responsabilidad solidaria se predica legalmente cuando la naturaleza o finalidad de la obra contratada sea inherente o también conexa, con la actividad del beneficiario. El Código Sustantivo del Trabajo en Colombia, al referirse a "labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio", para configurar la excepción al principio legal de la responsabilidad solidaria, obviamente incluyó dentro del ámbito de la regla general todas aquellas obras inherentes o conexas con las actividades ordinarias del beneficiario". Aseguró que tal criterio se mantuvo en proveído CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 33082. «Allí se consideró que las

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G3 Radicación n.° 73643 labores ordinarias no son sinónimo de objeto social de la compañía, sino que para que proceda la figura de solidaridad laboral basta con demostrar que no son labores extrañas al

desarrollo de la empresa». Reprodujo un segmento de dicha sentencia, e hizo lo propio con los fallos CC T-476-1996 y CC T-471-2008. En lo relativo a la cosa juzgada, citó el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y mencionó que dentro del expediente obraba prueba de que Carlos Alberto Rojas demandó en proceso ordinario tramitado en el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali a Inesco S.A. y a Emcali, para que se declarara que entre estas entidades existió la solidaridad del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y que la última empresa debía responder por las acreencias laborales adeudadas al actor. Señaló que Emcali fue desvinculada del proceso en atención a la excepción de «no agotamiento de la vía gubernativa», de suerte que se siguió la actuación contra Inesco S.A., que fue condenada mediante sentencia de 21 de julio de 2012, confirmada por el Tribunal Superior de Cali. Descartó prosperidad a la excepción de cosa juzgada, por cuanto la falta de reclamación administrativa declarada en la primera contención, no significa que se hubieran resuelto las pretensiones del demandante contra Emcali, sino que a esta empresa ni siquiera le habían planteado las aspiraciones del actor en sede judicial. Estimó que la sentencia de la Sala de Descongestión del Tribunal de Cali, no absolvió a la demandada, ni la condenó.

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Radicación n.° 73643

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Emcali Eice E.S.P., concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, confirme el numeral 4 y revoque los numerales 1, 2 y 3 del fallo del juzgado y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica. Se resolverán conjuntamente, por la similitud en la argumentación y la unidad de propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los cánones 65 y 249 del mismo estatuto; 1568, 1570 y 1571 del Código Civil; 332 del Código de Procedimiento Civil hoy 303 del Código General del Proceso, y numerales 1 y 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Le atribuye al sentenciador de alzada la comisión de los siguientes errores de hecho: 10 SCLAJPT-10 V.00 6'q Radicación n.° 73643

1. Dar por demostrado, sin estarlo que dentro del presente proceso no se encuentra acreditada la cosa juzgada.

2. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del presente proceso se presenta la figura de cosa juzgada.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las labores de interventoría que desarrolló la empresa Ingeniería Estudios

Control Ltda Inesco Ltda (después S.A.) no son extrañas a las labores que desarrollan las EMPRESAS MUNICIPALES

DE CALI EMCALI EICE ESP.

4. No dar por demostrado, estándolo, que las labores de interventoría que desarrolló la empresa Ingeniería Estudios Control Ltda Inesco Ltda (después S.A.) son extrañas a las labores ordinarias que desarrollan las Empresas Municipales

de Cali Emcali Eice ESP.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajo desarrollado por el demandante para la empresa INESCO en la interventoría de las obras, como mínimo no constituyeron labores extrañas al desarrollo de las labores de Emcali.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que existe solidaridad entre las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, y la empresa INGENIERÍA ESTUDIOS CONTROL LTDA

INESCO LTDA.

7. No dar por demostrado, estándolo, que no existe solidaridad

entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE

ESP, y la empresa INGENIERÍA ESTUDIOS CONTROL LTDA

INESCO LTDA.

Como pruebas mal apreciadas, denuncia: demanda de Carlos Alberto Rojas contra Inesco S.A. y Emcali Eice E.S.P. (fls. 352-359), así como la respuesta de esta empresa (fls. 58-62), sentencia del Juzgado 10 Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, de 31 de julio de 2012 (fls. 47-60), fallo del Tribunal Superior de Cali de 28 de febrero de 2013 (fls. 41-46), respuesta de Emcali al derecho de petición (fi. 20),

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Radicación n.° 73643 citación al Ministerio del Trabajo de 2 de julio de 2004 a Inesco S.A. (fls. 13 y 14), informe del actor a Emcali de 8 de julio de 2002, al que adjunta Resolución 1262 de 6 de junio del mismo ario sobre sanción a Inesco S.A. (fls. 321-329), contrato de interventoría (fls. 202-227 y 230 a 232) y contrato de trabajo entre el demandante e Inesco S.A. (fi. 17). Después de transcribir parte de las consideraciones del fallo gravado, indica que la solidaridad de Emcali fue una temática resuelta en el proceso anterior. Copió la pretensión segunda del escrito inaugural (fi. 353) e indicó que Emcali propuso la excepción de falta de competencia por el no agotamiento «de la vía administrativa», la cual prosperó, según proveído del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito, confirmado en segunda instancia el 14 de enero de 2004 (fls. 26-32). Asegura que si la solidaridad hizo parte de las pretensiones del otro proceso, es lógico que hizo tránsito a cosa juzgada. Apunta que, además, el Tribunal Superior de Cali estudió la solidaridad, en fallo emitido el 28 de febrero de 2013, en el cual consignó que la inconformidad del actor en la apelación, fue la responsabilidad solidaridad de Emcali. Duplica un segmento de tal providencia, e insiste en que, al haberse estudiado la cuestión, tanto en primera como en

segunda instancia, ello hizo tránsito a cosa juzgada, de suerte que no podía fallarse en contra de Emcali, como se hizo en la decisión impugnada. 12

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65 Radicación n.° 73643 Expone que contra la sentencia referida, el actor interpuso recurso de casación y contra el auto que se lo negó formuló recurso de reposición y, en subsidio, de queja, lo cual significa que tal controversia no ha terminado, «quedando pendiente de ejecutoria la sentencia condenatoria y los obligados a pagarla». Asegura que, de haberse valorado tal pieza procesal, no habría declarado la inexistencia de cosa juzgada, pues ello puede dar lugar a que resulten dobles condenas contra la empresa. En otro giro, sostiene que el Tribunal también erró al declarar la solidaridad de Emcali, de cara a las condenas proferidas a favor del actor dentro del proceso que adelantó contra Inesco S.A., dado que esta desarrolla labores que son extrañas a las que aquella ejecuta. Asegura que el Tribunal examinó con error el contrato GmP-28-86-ALCA/3902-99-697-CC-036 que celebraron Inesco S.A. y Emcali Eice E.S.P., pues copió parcialmente la cláusula primera, en la que aparece la labor de «interventor(a)) por parte de Inesco S.A. y destacó el objeto social de Emcali; que de no haber sido así, habría colegido que una y otra actividad son distintas, es decir, que las labores a ejecutar por aquella eran extrañas a las habituales de Emcali; que existe una «gran diferencia» entre

la interventoría, fiscalización o vigilancia, que fue la que ejerció Inesco S.A., y la prestación de servicios públicos. Reproduce las cláusulas 1, 2, 3 y 12 del citado contrato, y esgrime que lo transcrito corresponde a lo

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Radicación n.° 73643 pactado entre las empresas, con lo cual se concluye que para prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, saneamiento básico y tratamiento de aguas residuales, Emcali contrataba a terceros, quienes los ejecutaban y que contrató a Inesco S.A para que vigilara e inspeccionara esa ejecución; que dentro de las obligaciones de esta, en desarrollo de la labor de interventoría se encuentran las de «"vigilar, verificar, exigir y controlar la correcta ejecución de las obras, instalaciones y demás trabajos a cargo de los contratistas"» y las mismas actividades sobre los equipos de los contratistas para que cumplieran los parámetros, especificaciones y/o estándares, por manera que las labores de la contratante y la contratista son totalmente distintas y, por tanto, ajenas a las que normalmente lleva a cabo Emcali. Estima que demostrada la diferencia entre una y otra actividad, quedan acreditados los errores evidentes de hecho derivados del análisis desplegado por el Tribunal al contrato comercial celebrado entre Emcali e Inesco S.A. y, por contera, luce equivocadamente apreciado el contrato de trabajo suscrito entre esta y el actor, dado que si su empleadora fue contratada para desarrollar funciones de interventoría, «es lógico que a ellas eran a las que se

dedicaba el demandante. Por consiguiente desaparece cualquier vestigio de solidaridad». Que según el contrato por duración de obra o labor que firmó Carlos Alberto Rojas con Inesco S.A., el 3 de junio de 1999, fue contratado como «ING JEFE DE PROGRAMACIÓN Y

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Radicación n.° 73643

CONTROL, PARA EL CONTRATO No. 3902-99-697-CC036, PARA LA

INTERVENTORÍA DELEGADA DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA PLANTA

DE TRATAMIENTO DE AGIUAS RESIDUALES CAÑA VERALEJO PTARCC».

Copia un pasaje de la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 35649 y añade que de haber sido bien apreciados los medios probatorios que tienen que ver con la respuesta de Emcali al actor (fi. 20), la citación que este hizo a través del Ministerio del Trabajo a Inesco S.A. y la resolución mediante la cual se le impuso multa por incumplimiento en salarios y prestaciones al demandante, le habrían permitido al ad quem establecer que Emcali no adeudaba ninguna acreencia laboral.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa por interpretación errónea del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, e infracción directa del artículo 32 numerales 1 y 2 de la Ley 80 de

1993. Recuerda que el Tribunal consideró que, según la jurisprudencia, la solidaridad no debía entenderse restringida a las labores conexas, sino extenderse a las ordinarias, «que no son sinónimo del objeto social de la

compañía», de suerte que es suficiente demostrar que las actividades del contratista no son extrañas a las que cumple la empresa; que, en ese orden, al contrastar la materia del contrato celebrado entre Inesco S.A. y Emcali,

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Radicación n.° 73643 con el objeto social de la segunda, que contempla la prestación de servicios públicos domiciliarios tales como acueducto y alcantarillado, atender las necesidades insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, concluyó que la labor de interventoría sobre obras finalizadas, realizada por el demandante para Inesco S.A. «como mínimo», no constituyeron labores extrañas a las que tiene a cargo la recurrente, para lo cual se valió de las sentencias CSJ SL, 25 may. 1968, rad. 33082 y CC T-4761996 y CC T-471-2008. Estima evidente que el ad quem se equivocó en su raciocinio, puesto que si dedujo que la labor a la que Inesco S.A. estaba obligado en virtud del contrato suscrito con Emcali era de interventoría, debió colegir que correspondía a fiscalizar, vigilar, o verificar y, por en ende, distinta a las del giro ordinario de Emcali, es decir, a las de prestar servicios públicos de acueducto y alcantarillado, atender las necesidades insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico. Dice que al rompe se observa que no hay ninguna relación entre ambas actividades; son extrañas entre sí y, por tanto, acorde con el sentido que debe darse a la norma, se impone concluir que no se presentó solidaridad, en los

términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Aduce que al desatino intelectivo reseñado, se añade que el sentenciador de segunda instancia ignoró y, en consecuencia, no aplicó los numerales 1 y 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que enseguida reproduce. 16

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Radicación nn..°° 73643 Asegura que si el Tribunal se hubiera percatado de la existencia de la anterior norma, habría observado que para la prestación de los servicios públicos, Emcali estaba obligado a contratar una interventoría con una persona independiente del contratante y del contratista; por ello, suscribió el convenio con Inesco S.A. Afirma que para resolver el asunto, el fallador de segundo grado debió acudir a las enseñanzas de la Corte en un proceso de contornos similares, que involucró lo concerniente a labores de interventoría de Inesco S.A. (CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 35649). Allí se discurrió: Este no es el caso de la interventoría, en el que el contratista debe actuar de forma independiente. Así lo preveía el decreto 150 de 1976 y hoy el estatuto de contratación pública o Ley 80 de 1993, que contempla que las entidades puedan contratar los servicios de particulares para que lleven a cabo la interventoría de los contratos, lo cual se hace obligatorio en los contratos de obra en los que haya mediado licitación o concurso como lo dispone el artículo 32-1 de esta última ley cuando dispone que:

"en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista..." "El interventor en ese caso cumple el objeto del contrato en forma autónoma, y por cuenta de la entidad pública contratante..."

VIII. CONSIDERACIONES Para constatar si el ad quem cometió los desatinos imputados por la recurrente, procede el examen de las pruebas acusadas.

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Radicación n.° 73643 En proceso previamente promovido por Carlos Alberto Rojas García contra Inesco S.A. y Emcali Eice E.S.P., el demandante pretendió se declarara «solidaridad legal» entre dichas entidades, por las obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo suscrito entre aquel y la primera sociedad mencionada (fls. 352-359). Pidió se les condenara al pago de salarios de marzo y abril de 2002, parte de las cesantías 2000-2001, sanción por no consignación de cesantías, indemnización moratoria, gastos médicos e incapacidad, actualización de la sanción por no consignación de cesantías, aportes e intereses moratorios con destino al fondo de pensiones. A través de providencia de 14 de enero de 2004, mencionada por la censura en la fundamentación del primer embate, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, confirmó «el auto apelado con la aclaración de que la excepción que se declara probada es la de falta de competencia por no agotamiento de vía gubernativa».

Mencionó que el juzgado no encontró documento dirigido a Emcali que demostrara el agotamiento de la reclamación administrativa, de suerte que no era procedente adelantar el proceso contra ella por falta de competencia del juez. Mediante sentencia emitida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, el 31 de julio de 2012, condenó a Inesco S.A, a pagar a Carlos Alberto Rojas $1.233.639.17 por saldo de cesantías, $69.279.163.2 por indemnización moratoria y $393.810 por gastos médicos (fls. 47 a 60). 18

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Radicación n.° 73643 La anterior decisión fue confirmada por fallo de 28 de febrero de 2013 (fls. 41-46). El Tribunal mencionó que el demandante insistió en que Emcali era solidariamente responsable de las obligaciones adquiridas por Inesco S.A., porque la labor contratada es propia de las que aquella desarrolla. Señaló que aunque Emcali Eice E.S.P. fue inicialmente vinculada al proceso como demandada solidaria por las condenas que pudieran recaer contra Inesco S.A., fue desvinculado cuando el ad quem resolvió la apelación contra el auto que había declarado probada la excepción de inepta demanda, con la aclaración de que se trataba de falta de competencia por no agotamiento de la reclamación administrativa. Enseguida, apuntó: Aun cuando esta situación quiso ser subsanada por la parte demandante instaurando con posterioridad una acción ordinaria laboral por separado en contra de Emcali EICE ESP

solicitando la acumulación del proceso que ahora centra la atención de la Sala y logrando tal propósito, es la misma parte apelante la que reconoce que con posterioridad, mediante auto (...) de 22 de abril de 2012 declaró la ilegalidad de tal providencia, sin encontrarse por parte alguna del expediente que contra tal auto se hubiera interpuesto y sustentado los recursos (...). Lo anterior quiere decir que al interior del proceso estaba operando el principio de cosa juzgada del proveído que había desvinculado procesalmente a Emcali EICE ESP de la actuación (...). Ciertamente, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, invocado en el recurso, permite que a quien ha ordenado a un tercero la prestación de un servicio o el desarrollo de una obra, tendrá que responder solidariamente por los salarios o indemnizaciones que omita pagar ese tercero contratista. Sin embargo, en aplicación del principio fundamental del debido proceso (...) a nade puede condenarse sin haber sido

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Radicación n.° 73643 previamente vencido en juicio. En dicha providencia, se concluyó que desde que prosperó la excepción formulada por Emcali quedó legalmente desligada de la actuación, de suerte que el juzgado no podía emitir algún tipo de declaración o condena en su contra. Contrario a lo que estima la censura, la solidaridad de Emcali Eice E.S.P. no fue estudiada en el primer proceso promovido por el demandante pues, a pesar de que el actor insistió en tal declaratoria, la falta de competencia del juez, por carencia de reclamación administrativa, impidió que el

trámite continuara en su contra y, por contera, que el operador judicial se ocupara de la procedencia de dicha responsabilidad. Tan claro es lo anterior que, ante la insistencia del actor en el recurso de apelación, el ad quem aclaró que Empresas Municipales de Cali fue separada del mismo como efecto de la prosperidad de la excepción previa y que un eventual pronunciamiento en su contra comportaría una afrenta al debido proceso. Dicho de otro modo, la ausencia de condena en contra de la impugnante, obedeció a una circunstancia procesal que impidió al fallador proveer sobre la solidaridad. Desde luego, por obvias razones tal solución no puede equipararse a una absolución. 20 SCLAPT-10 V.00 6.y Radicación n.° 73643 Básicamente, el Tribunal consideró que a la luz de la jurisprudencia, para que operara la solidaridad consagrada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, se requería demostrar que las actividades del contratista no son extrañas a las del beneficiario de la obra. Luego de advertir que al objeto del contrato celebrado entre Emcali e Inesco S.A., era la interventoría de obras a cargo de la primera, dedujo que se p